Vis kilden til LB-2019-76871

{{Lagmannsretter
|Instans=Borgarting lagmannsrett - Dom
|Dato=2021-03-23
|Publisert=LB-2019-76871
|Stikkord=Varemerkerett, Markedsrett, Varemerke, Figurmerke, Beskrivende, Særpreg, Innarbeidelse, God forretningsskikk
|Sammendrag=Saken gjaldt spørsmål om krenkelse av varemerkerett og brudd på Markedsføringsloven. Spørsmålet var om bruken av navnet og logoen "Stortorvet Gjestgiveri" på en restaurant på Hamar krenket Olav Thons varemerkerett eller var i strid med Markedsføringsloven § 25 eller § 30.

Lagmannsrettens flertall kom til at det ikke forelå varemerkekrenkelse og at Olav Thon ikke kunne nekte Hamar-restauranten å bruke navnet "Stortorvet Gjestgiveri", jf. Varemerkeloven §4. Uttalt at navnet fremstod språklig som beskrivende ved at det angir tjenestetype og -sted og derfor falt utenfor registreringsvernet for figurmerket. Videre at det ikke var grunnlag for å fastslå at navnet hadde innarbeidelsesvern i deler av landet som omfattet Hamar-regionen, ved at det var "godt kjent" i omsetningskretsen som særmerke for Olav Thons serveringsvirksomhet, jf. Varemerkeloven § 3 tredje ledd.

Flertallet kom også til at Hamar-restaurantens navnebruk eller øvrige handlemåte ikke hadde vært i strid med generalklausulen om god forretningsskikk, jf. Markedsføringsloven § 25.

Mindretallet mente derimot at Olav Thons varemerkeregistrerte "Stortorvets Gjæstgiveri" i gotisk skrift hadde tilstrekkelig særpreg og at det forelå forvekslingsfare. Mindretallet var også enig med tingretten når det gjaldt vurderingen av at Hamar-restaurantens varemerkebruk var brudd på Markedsføringsloven § 25. Dissens: 2-1
|Saksgang=Oslo tingrett 15.02.2019 - Borgarting lagmannsrett LB-2019-76871 (sak nr. 19-076871ASD-BORG/01)
|Parter=Madriku AS, Erik Jacobsen (advokat Vebjørn Krag Iversen) mot Olav Thon (advokat Peter Onsager Steen)
|Forfatter=Lagdommer Eyvin Sivertsen, Lagdommer Marit Bjørånesset Frogner, Dissens: Ekstraordinær lagdommer Anders Bøhn
|Lovhenvisninger=[https://lovdata.no/lov/2010-03-26-8/§2 Varemerkeloven (2010) §2], [https://lovdata.no/lov/2010-03-26-8/§3 §3], [https://lovdata.no/lov/2010-03-26-8/§4 §4], [https://lovdata.no/lov/2010-03-26-8/§5 §5], [https://lovdata.no/lov/2010-03-26-8/§14 §14], [https://lovdata.no/lov/2009-01-09-2/§25 Markedsføringsloven (2009) §25], [https://lovdata.no/lov/2009-01-09-2/§30 §30], [https://lovdata.no/lov/2005-06-17-90/§1-3 Tvisteloven (2005) §1-3], [https://lovdata.no/lov/2005-06-17-90/§20-2 §20-2], [https://lovdata.no/lov/2005-06-17-90/§20-5 §20-5], [https://lovdata.no/lov/2005-06-17-90/§20-9 §20-9]
}}
Saken gjelder spørsmål om krenkelse av varemerkerett og brudd på markedsføringsloven.


<span id="rp-tittel">Sakens bakgrunn</span>

Redegjørelsen for sakens bakgrunn er i hovedsak basert på tingrettens saksfremstilling, som partene ikke har hatt vesentlige merknader til.

Olav Thon kjøpte bygningen med restauranten "Stortorvets Gjæstgiveri" i 1978. Bygningen er fra tidlig på 1700-tallet og ligger ved Stortorget i Oslo. Det har siden 1800-tallet blitt drevet serveringsvirksomhet i bygget under navnet og logoen "Stortorvets Gjæstgiveri". I 1927 ble bygget fredet. Etter omfattende oppussingsarbeid gjenåpnet Olav Thon restauranten i 1980.

I dag drives restauranten av en leietaker. Som ledd i leieforholdet er det inngått avtale om bruk av navn og logo knyttet til "Stortorvets Gjæstgiveri". Restauranten bruker følgende logo for sin virksomhet:

[[Fil:LB-2019-76871-bilde1.jpg|class=img-responsive]]

I desember 2015 åpnet Erik Jacobsen gjennom selskapet Madriku AS restauranten "Stortorvet Gjestgiveri" i Kirkegaten 3 på Hamar. Erik Jacobsen er selskapets eneaksjeeier, styreleder og daglig leder. Restauranten bruker følgende logo:

[[Fil:LB-2019-76871-bilde2.jpg|class=img-responsive]]

Madriku har ingen avtale med Olav Thon knyttet til bruken av navnet og den tilhørende logoen.

Våren 2018 ble Olav Thon oppmerksom på restauranten "Stortorvet Gjestgiveri" på Hamar. Det skyldtes at leietakeren som drev restauranten i Oslo, hadde varslet om enkelte feilbestillinger fra kunder på grunn av sammenblanding med restauranten på Hamar. Den

Side:2

12. april 2018 søkte Olav Thon Patentstyret om registrering som varemerke av følgende kombinasjonsmerke/figurmerke:

[[Fil:LB-2019-76871-bilde3.jpg|class=img-responsive]]

Olav Thon sendte 12. juni 2018 prosessvarsel til Madriku. Det ble krevd at all bruk av navnet og logoen "Stortorvet Gjestgiveri" skulle opphøre, og økonomisk kompensasjon for brudd på varemerkeloven.

To dager senere, den 14. juni 2018, sendte Erik Jacobsen på vegne av Madriku søknad til Patentstyret om registrering som varemerke av det merket (logoen) for "Stortorvet Gjestgiveri" som er gjengitt ovenfor. Patentstyret ga 29. juni 2018 forhåndsvarsel om at merket ikke kunne registreres fordi merket var beskrivende og manglet særpreg. Madriku ba om fornyet vurdering, men Patentstyret fastholdt sitt standpunkt i brev 25. september 2018. Søknaden ble etter dette henlagt.

I mellomtiden, den 5. september 2018, traff Patentstyret vedtak om varemerkeregistrering av Olav Thons kombinasjons- og figurmerke for Stortorvets Gjæstgiveri.

Ved stevning 26. september 2018 til Oslo tingrett reiste Olav Thon søksmål mot Madriku og Erik Jacobsen med krav om forbud mot all bruk av "Stortorvet Gjestgiveri" som navn og logo. Han krevde også erstatning og vederlag for rettsstridig bruk.

Oslo tingrett avsa 15. februar 2019 dom med slik slutning:

<span id="rp-innrykk">1. Madriku AS forbys å bruke navnet og logoen «Stortorvet Gjestgiveri». Dette gjelder på bygning, menyer, reklamebrosjyrer, hjemmeside og annet materiale der navnet og logoen er benyttet.</span>

Side:3

<span id="rp-innrykk">2. Madriku AS og Erik Jacobsen dømmes i fellesskap til å betale 75 000 – syttifemtusen – kroner i erstatning til Olav Thon innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.</span>

<span id="rp-innrykk">3. Madriku AS og Erik Jacobsen dømmes i fellesskap til å betale sakskostnader til Olav Thon med 140 550 – etthundreogførtitusen femhundreogfemti – kroner innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.</span>

Madriku og Erik Jacobsen har anket dommen til Borgarting lagmannsrett med krav om frifinnelse. Olav Thon har inngitt avledet anke over erstatnings- og vederlagsutmålingen.

Ankeforhandling er holdt 17. og 18. februar 2021 i Borgarting lagmannsretts lokaler i Oslo. Olav Thon var representert ved Tore Kristian Melgårdshagen, som møtte med fullmakt, og prosessfullmektigen. Madriku møtte ved styreleder Erik Jacobsen og prosessfullmektigen. Melgårdshagen og Jacobsen ga partsforklaringer. Det vises ellers til rettsboken.

De ankende parter, <strong>Madriku AS og Erik Jacobsen</strong>, har i hovedtrekk anført:

Madriku står fritt til å bruke navnet "Stortorvet Gjestgiveri" i markedsføringen av sin restaurant på Hamar. Det samme gjelder for den tilhørende logoen med gammeldags skrift. Bruken av navnet og logoen er verken i strid med varemerkeloven eller markedsføringsloven.

Tingretten har korrekt lagt til grunn at Olav Thon ikke har oppnådd et landsdekkende vern for navnet "Stortorvets Gjæstgiveri" ved registrering av sitt figurmerke. Beskyttelsen gjelder figurmerket som sådant, og ikke enkeltelementer. Navnet "Stortorvets Gjæstgiveri" er beskrivende og har ikke nødvendig særpreg i seg selv. Den gammeldagse skrifttypen som er brukt i logoen, endrer ikke dette. Beskyttelsen som figurmerke gir derfor ikke enerett til bruk av navn og logo alene.

Olav Thon har ikke oppnådd enerett til navnet ved innarbeidelse. Et eventuelt vern ved innarbeidelse er uansett begrenset til Oslo-området og omfatter ikke Hamar-regionen. Den langvarige bruken av navnet er utelukkende knyttet til restauranten i Oslo. Det er ikke holdepunkter for at navnet oppfattes som eksklusivt kjennetegn for denne restauranten i andre deler av landet.

Det stilles strenge krav for å oppnå enerett til beskrivende merker ved innarbeidelse. Det er ikke lagt ned ressurser i markedsføring som kan føre til innarbeidelsesvern i andre deler av landet. Olav Thons investeringer gjelder bygningen, og ikke kjennetegnet for serveringsstedet. Den fremlagte markedsundersøkelsen har vesentlige svakheter og gir ikke grunnlag for å konstatere vern ved innarbeidelse, i hvert fall ikke utenfor Oslo-området.

Side:4

Det er uansett ingen forvekslingsfare. Det dominerende i Olav Thons figurmerke er skissen av bygningen. Madrikus logo er mer minimalistisk og domineres av selve navnet "Stortorvet Gjestgiveri". Dette navnet er skrevet i rettlinjet form, og ikke i en bue. Videre er stavemåten forskjellig, og Madrikus logo inneholder stedsnavnet "Hamar". Helhetsinntrykket er derfor forskjellig.

At enkelte kunder har bestilt bord på feil restaurant, skyldes den uheldige utformingen av Oslo-restaurantens nettløsning for bordbestilling, og ikke varemerkelikheten som sådan. Det fremgår ikke tydelig av nettstedet at restauranten ligger i Oslo. Forvekslingen har dessuten bare rammet Madrikus restaurant på Hamar, og ikke restauranten i Oslo.

Det foreligger uansett ikke noe inngrep i varemerkeretten som kan gi grunnlag for erstatning. Olav Thon har ikke påvist skade på de interessene som eneretten skal beskytte. Madriku har vært i god tro om adgangen til å bruke navnet, slik at vederlag er urimelig.

Et eventuelt vederlag for krenkelse av registreringsvern kan bare omfatte perioden etter søknadstidspunktet. Ved innarbeidet varemerkerett kan vederlag bare kreves for perioden etter at vernet ble fastslått ved dom, eventuelt for perioden etter at krenkelse ble påberopt. Erstatningsansvaret bør uansett lempes.

Madriku har ikke brutt markedsføringsloven. Det er ikke påvist tilleggsmomenter utover dem som inngår i vurderingen etter varemerkeloven. Det er derfor ikke rom for en ytterligere vurdering etter markedsføringsloven. Tingrettens dom er feil her.

Madriku har ikke etterliknet Olav Thons merke eller "snyltet" på hans innsats eller resultater, jf. markedsføringsloven § 30. Navnevalget og konseptet er knyttet til lokale tradisjoner på Hamar og er inspirert av det nå nedlagte spisestedet Oplandske Gjestgiveri på Hamar, ikke av Olav Thons merke.

Generalklausulen i markedsføringsloven § 25 er ikke brutt. Madriku har ikke handlet i strid med god forretningsskikk overfor Olav Thon. Restaurantene driver virksomhet i ulike geografiske områder og er ikke i konkurranse med hverandre. Det er ingen påviselig skade på Olav Thons interesser. Madriku har ikke hatt noe å tjene på å kopiere Oslo-restauranten. Denne holder lavere kvalitet enn Madrikus restaurant og får dårlige anmeldelser.

Dersom det er grunnlag for erstatning for brudd på markedsføringsloven, er erstatningsnivået på 75 000 kroner i tingrettens dom korrekt.

Erik Jacobsen har ikke opptrådt erstatningsbetingende som styreleder for Madriku, jf. aksjeloven § 17-1. Han forsøkte å kartlegge rettighetssituasjonen på forhånd og har ikke opptrådt uaktsomt. Også Patentstyret har trådt feil ved å gi uttrykk for at Madriku står fritt til å bruke navnet.

Side:5

Det er lagt ned slik påstand:

<span id="rp-innrykk">1. Madriku AS frifinnes.</span>

<span id="rp-innrykk">2. Erik Jacobsen frifinnes.</span>

<span id="rp-innrykk">3. Madriku AS og Erik Jacobsen tilkjennes sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.</span>

Ankemotparten, <strong>Olav Thon</strong>, har i hovedtrekk anført:

Olav Thon har enerett til å bruke navnet og logoen "Stortorvet Gjæstgiveri" som sitt varemerke.

Navnet og den tilhørende logoen med gammeldags skrifttype er innarbeidet som varemerke i hele landet, i hvert fall for de deler av landet som omfatter Hamar-regionen. "Stortorvets Gjæstgiveri" er brukt eksklusivt som navn på restauranten i Oslo i over 100 år. Navnet er godt kjent som særpreget kjennetegn for denne tradisjonsrike restauranten. Det er ikke påvist at andre har brukt navnet før Madrikus restaurant tok navnet og den tilhørende logoen i bruk i 2015.

Den fremlagte markedsundersøkelsen bekrefter at en stor del av omsetningskretsen både i og utenfor Oslo-området oppfatter navnet som særpreget kjennetegn for restauranten i Oslo. Undersøkelsen er utført av et profesjonelt byrå. Det er ikke påvist svakheter ved metode eller utvalg som tilsier at resultatene fra undersøkelsen ikke legges til grunn.

Olav Thon har dessuten registrert figuren som varemerke. Dette gir en landsdekkende enerett. Eneretten omfatter også bruk av navnet alene. Navnet har i seg selv nødvendig særpreg. Det gjelder i hvert fall når den gammeldagse skrifttypen tas med i vurderingen. Det må også legges vekt på at navnet i det minste er lokalt innarbeidet i Oslo-området. Ved registeringen er vernet som følger av lokal innarbeidelse, blitt utvidet til et landsdekkende vern.

Det foreligger både direkte og indirekte forvekslingsfare. Navnene med tilhørende logoer er tilnærmet identiske og gir det samme helhetsinntrykket. Forskjellen i skrivemåte er ikke egnet til å skille navnene fra hverandre, og skrifttypen i logoen er den samme. Tilføyelsen "Hamar" gir inntrykk av at Madrikus restaurant på Hamar er en avdeling av Oslo-restauranten. Forvekslingsfaren bekreftes av at kunder har bestilt bord på feil restaurant.

Tingretten har korrekt konkludert med at Madrikus bruk av navnet med tilhørende logo er i strid med god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25. Det er også en etterlikning som på urimelig måte utnytter Olav Thons innsats og resultater i strid med markedsføringsloven § 30. Olav Thon har gjennom årene brukt betydelige ressurser på restaurantbygget i Oslo. Dette har bidratt til at navnet har en sterk posisjon i markedet.

Side:6

Olav Thon krever at Madrikus bruk av navnet og logoen "Stortorvet Gjestgiveri" skal opphøre umiddelbart, som det følger av tingrettens dom.

Videre krever Thon erstatning for varemerkeinngrep og brudd på markedsføringsloven. Ettersom inngrepet var forsettlig eller grovt uaktsomt, bør erstatningen settes til det dobbelte av en rimelig lisensavgift. Det kreves derfor erstatning med ti prosent av Madrikus omsetning i perioden 2015 til 2020. Dette utgjør til sammen 3 540 962 kroner. Erstatningen bør uansett tilsvare minst fem prosent av omsetningen.

Som styreleder i Madriku har Erik Jacobsen opptrådt erstatningsbetingende og er solidarisk ansvarlig for erstatningen etter aksjeloven § 17-1. Det er Jacobsen som står bak Madrikus ulovlige bruk av Olav Thons navn og logo. Han har på illojal måte besluttet at Madriku skal fortsette den ulovlige utnyttelsen til tross for prosessvarsel, stevning og dom fra tingretten.

Det er ikke grunnlag for å lempe erstatningsansvaret, verken for Madriku eller Jacobsen.

Tingretten har feilaktig redusert Olav Thons sakskostnadskrav for tingretten.

Det er lagt ned slik påstand:

<span id="rp-innrykk">1. Anken forkastes.</span>

<span id="rp-innrykk">2. For rettsstridig bruk av navn og logo dømmes Madriku AS og styrets leder Erik Jacobsen til solidarisk å betale et vederlag fastsatt etter rettens skjønn til Olav Thon.</span>

<span id="rp-innrykk">3. Olav Thon tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.</span>


<span id="premiss"><span id="rp-tittel">Lagmannsretten ser slik på saken:</span></span>

Spørsmålet i saken er om Madrikus bruk av navnet og logoen "Stortorvet Gjestgiveri" på sin restaurant på Hamar krenker Olav Thons varemerkerett eller er i strid med markedsføringsloven § 25 eller § 30.

Det ble opplyst under ankeforhandlingen at Olav Thon etter tingrettens dom har overdratt den bygningen som Stortorvets Gjæstgiveri i Oslo drives fra, til et selskap han eier, men at Thon selv fortsatt er innehaver og eier av det registrerte varemerket. Ettersom saken gjelder spørsmål om ulovlig bruk av dette merket, legger lagmannsretten til grunn at Olav Thon er rett part i saksanlegget, jf. tvisteloven § 1-3.

Olav Thon har påberopt enerett til navnet og logoen "Stortorvets Gjæstgiveri" både gjennom registrering og innarbeidelse etter varemerkelovens bestemmelser. Han har også

Side:7

påberopt brudd på markedsføringsloven. Lagmannsretten ser først på om registreringsvernet etter varemerkeloven er krenket.


<span id="rp-tittel2">1. Krenkelse av registrert varemerke</span>

Patentstyret har 5. september 2018 registrert "Stortorvets Gjæstgiveri" som kombinert merke og figurmerke med Olav Thon som innehaver, jf. varemerkeloven § 14. Merket er registrert i klasse 43 om blant annet restaurant- og serveringstjenester. Det registrerte merket består av logoen "Stortorvets Gjæstgiveri" med gammeldags, gotisk skrifttype og en skisse av bygningen i Oslo som restauranten ligger i. Merket er gjengitt ovenfor.

Registreringen gir Olav Thon enerett i hele Norge til å bruke merket som kjennetegn for restaurant- og serveringstjenester, jf. varemerkeloven § 3 første ledd. Vernet omfatter ikke bare identiske merker, men også liknende merker såfremt det foreligger forvekslingsfare, jf. § 4 første ledd bokstav a og b.

Det følger imidlertid av varemerkeloven § 5 første ledd at varemerkeretten ikke omfatter deler av et merke som det ikke ville være adgang til å registrere særskilt. I forarbeidene – Ot.prp. nr. 98 (2008–2009) side 44 – heter det om bestemmelsen:

<span id="rp-innrykk">"Første ledd bestemmer at varemerkerett oppnådd ved registrering ikke omfatter slik del av merket som det ikke ville være adgang til å registrere særskilt. Det siktes her til registreringshindrene i § 14. Selv om et varemerke som helhet er funnet registrerbart, kan det være at merkets enkeltdeler ikke kunne ha oppnådd beskyttelse alene, fordi de for eksempel er beskrivende for egenskaper ved varene eller tjenestene det gjelder. Slike deler av et varemerke vil ikke være omfattet av beskyttelsen oppnådd ved registrering."</span>

Det er et vilkår for registrering at merket har "særpreg" som kjennetegn for bestemte varer eller tjenester, jf. varemerkeloven § 14 første ledd. I dette ligger at merket må "ha evne til å tiltrekke seg en viss oppmerksomhet, og være av slik art at det er egnet til å feste seg i erindringen til dem som møter merket i handelen", jf. [[Rt-2005-1601]] (Gule Sider) avsnitt 42. Dette betegnes også som et krav om distinktivitet ved at merket må være egnet til å skille en virksomhets varer eller tjenester fra andres, jf. Lassen og Stenvik, Kjennetegnsrett, 3. utgave 2011, side 54. Merker som er beskrivende, mangler denne egenskapen og kan ikke registreres, jf. varemerkeloven § 14 andre ledd bokstav a.

Det er fra Madrikus side anført at selve navnet Stortorvets Gjæstgiveri, og den tilhørende logoen med gammeldags font, ikke er omfattet av varemerkeretten, fordi navnet består av beskrivende ord og mangler særpreg (distinktivitet). Dette er bestridt av Olav Thon, som har anført at varemerkeregistreringen også beskytter navnet som sådant.

Lagmannsretten har i vurderingen av denne problemstillingen delt seg i et flertall og et mindretall.

Side:8

<i><u><strong>Lagmannsrettens flertall</strong></u>, dommerne Sivertsen og Frogner</i>, mener at navnet Stortorvets Gjæstgiveri med tilhørende logo ikke er omfattet av den beskyttelsen som er oppnådd ved registreringen.

Flertallet tar som utgangspunkt at Olav Thons registrering gjelder et kombinert merke og figurmerke der navnet "Stortorvets Gjæstgiveri" inngår som ett av flere elementer.

Slik flertallet vurderer det, har "Stortorvet Gjæstgiveri" ikke registreringsvern fordi det består av beskrivende ord. Det ville ikke ha vært adgang til særskilt registrering av navnet som ordmerke, jf. varemerkeloven § 14 andre ledd bokstav a, som oppstiller et forbud mot registrering av beskrivende varemerker. Det følger da av § 5 første ledd at navnet, løsrevet fra figurmerket ellers, ikke er beskyttet ved registreringen.

Det tilføyes – for ordens skyld – at navnet Stortorvets Gjæstgiveri ikke er registrerbart som landsdekkende varemerke med henvisning til at navnet har oppnådd distinktivitet som særmerke for Olav Thons serveringsvirksomhet ved innarbeidelse over hele landet, jf. drøftelsen i punkt 2 nedenfor. Olav Thon har for øvrig ikke forsøkt å oppnå selvstendig registreringsvern for navnet som sådant. Søknaden til Patentstyret gjaldt kun et kombinert merke/figurmerke, ikke et ordmerke.

Flertallet ser først på de to ordene i navnet hver for seg.

Ordet gjestgiveri er ifølge Store Norske Leksikon en gammel betegnelse på virksomhet som tar imot gjester for overnatting eller bespisning. Det brukes som synonym for både overnattingssteder (herberger) og rene serveringssteder. I det levende dagligspråket oppfattes nok ordet i dag først og fremst som en betegnelse på serveringssteder. Det er for lagmannsretten vist til at det finnes mange serveringssteder i ulike deler av Norge som har "Gjestgiveri" i navnet, eventuelt stavet med "æ". Lagmannsrettens flertall finner det ikke tvilsomt at dette ordet isolert oppfattes som rent beskrivende for tjenester i klasse 43.

Etter flertallets syn gjelder det samme for ordet "Stortorvet". Dette ordet, som på moderne norsk skrives med endelsen "torg", er brukt som betegnelse på knutepunkter eller handelssentre i byer og tettsteder en rekke steder i landet. Flere steder er det et offisielt stedsnavn. Slik er det i Oslo, Fredrikstad, Hamar, Lillehammer, Tromsø og på Lillestrøm. Det forekommer også at Stortorvet brukes om stedets handelssentrum i dagligtale, uten at det er et offisielt stedsnavn. Det finnes også småsteder som har et "stortorv", for eksempel Bjørkelangen. Det vises til historiker Per-Øivind Sandbergs forklaring om dette for lagmannsretten.

Det er etter dette ikke tvilsomt at ordet Stortorvet betegner – og av folk flest vil oppfattes som – et geografisk sted. Ettersom det finnes en rekke stortorv i Norge, og en rekke virksomheter i ulike deler av landet som har "Stortorvet"/"Stortorget" som en del av

Side:9

navnet, har stedsnavnet et generisk preg. Det vil derfor kunne variere hvilket stortorv personer i omsetningskretsen oppfatter at det siktes til. Det siste ikke avgjørende i denne sammenheng. Det sentrale er at ordet Stortorvet i et virksomhetsnavn angir det geografiske stedet der varen selges eller tjenesten ytes. Etter flertallets syn må ordet derfor regnes som beskrivende etter varemerkeloven § 14 andre ledd bokstav a, jf. [[HR-2016-2239-A]] (Route 66-dommen).

Konklusjonen blir den samme for kombinasjonen av de to ordene i navnet "Stortorvets Gjæstgiveri". Navnet fremstår språklig som beskrivende ved at det angir tjenestetype og -sted.

Navnet faller derfor utenfor registreringsvernet for figurmerket fordi det er beskrivende.

Det samme gjelder for logoen med gammeldags, gotisk skrifttype. Tilføringen av dette grafiske elementet er ikke i seg selv nok til å oppfylle kravet om særpreg. Det er for lagmannsretten gitt flere eksempler på andre virksomheter med "Gjestgiveri" i navnet som bruker en tilsvarende font, som synes å ha vært tidstypisk for 1800-tallet. Det er uansett det beskrivende i navnet som er dominerende i logoen.

I tråd med dette har Patentstyret i uttalelse 25. september 2018 til varemerkesøknad fra Madriku gitt uttrykk for at Madrikus navn og logo, skrevet med gotisk skrifttype, ikke kan registreres fordi merket er beskrivende og derfor ikke oppfyller vilkåret om særpreg (distinktivitet), jf. § 14 andre ledd bokstav a.

Flertallets konklusjon blir at Olav Thons varemerkeregistrering ikke er til hinder for at Madriku bruker "Stortorvet Gjestgiveri" som navn på restauranten på Hamar. Det registrerte figurmerket er derfor ikke krenket, jf. varemerkeloven § 4.


<span id="dissens"><i><u><strong>Lagmannsrettens mindretall</strong></u>, dommer Bøhn</i>, ser slik på saken:</span>

Utgangspunktet er at et varemerke for tjenester kan bestå av "alle slags tegn som er egnet til å skille en virksomhets varer eller tjenester fra andres", jf. varemerkeloven § 2 første ledd. I dette tilfellet har Olav Thon fått registrert det figurmerket som er gjengitt ovenfor med en kombinasjon av ord, gotisk skrift og tegninger. Det følger av første ledd i § 5 om begrensning av varemerkeretten at den retten som følger av registreringen, ikke omfatter "slik del av et varemerke som det ikke ville være adgang til å registrere særskilt". Forutsetningen for registreringsbeskyttelse i dette tilfellet er altså at bruken av ordene "Stortorvets Gjæstgiveri" i den utformingen dette har fått i figurmerket, kunne vært registrert særskilt som varemerke.

I tillegg er det et vilkår etter første ledd i § 14 om alminnelige registreringsvilkår at merket "må ha særpreg som kjennetegn for slike varer eller tjenester som det gjelder". Etter

Side:10

bestemmelsens andre ledd bokstav a kan varemerket ikke registreres hvis det "utelukkende, eller bare med uvesentlig endringer eller tillegg" består av tegn eller angivelser som angir blant annet "tjenestens art eller geografiske opprinnelse".

Kravet til særpreg settes forholdsvis lavt, jf. [[Rt-2002-391]], der ordmerket "GOD MORGEN" kunne registreres for appelsinjuice. Det er heller ikke nødvendigvis til hinder for registrering at de ordene eller betegnelsene som er benyttet, må anse som dagligdagse, jf. samme avgjørelse.

Ved vurderingen av om den aktuelle delen av Thons registrerte figurmerke må anses beskyttet fordi den kunne vært registrert særskilt, må skrivemåten, "Gjæstgiveri" med "æ", sammensetningen med "Stortorvets" og bruken av gotiske bokstaver ses i sammenheng. Etter mindretallets mening kunne denne kombinasjonen vært varemerkeregistrert, og den må da anses som beskyttet.

Det er klart at ordet gjestgiveri, også om det skrives på gammeldags måte med "æ", er beskrivende for tjenestene/virksomheten og i seg selv ikke kan registreres. Men gjennom sammenstillingen med "Stortorvets" og de gammeldagse bokstavene stiller dette seg etter mindretallets syn annerledes. Ankeparten har anført at bruken av "Stortorvet" rammes av registreringsforbudet i § 14 andre ledd bokstav a ved at dette er en angivelse av en adresse, altså av tjenestens "geografiske opprinnelse". Mindretallet er ikke enig i dette. Ankepartene har vist til Patentstyret uttalelser om dette som begrunnelse for å nekte registreringen av Hamar-merket, og anført at det samme synet må gjelde for den aktuelle delen av Thons figurmerke.

Patentstyret skrev i sin uttalelse 25. september 2018 blant annet: "Patentstyret fastholder at teksten i det søkte merket vil oppfattes beskrivende for tjenestene i klasse 43. STORTO[R]VET og HAMAR vil oppfattes som stedet hvor tjenestene tilbys og GJEST[.]GIVERI vil oppfattes som arten (type) tjeneste. ETABL. 2015 vil oppfattes som tidspunktet for når tjenesten startet. Teksten i merket vil derfor oppfattes beskrivende for tjenestene."

Etter mindretallets syn er det sentrale her at bruken av ordet "Stortorvet" er knyttet til at det er angitt i merket at det gjelder Stortorvet på Hamar. Dette er klart nok en direkte adresseangivelse, og samlet sett blir da varemerket en beskrivelse som ikke kan registreres fordi den hindrer andre virksomheter i å benytte adressen Stortorvet, Hamar i beskrivelsen av sin virksomhet. Tilsvarende var sak [[HR-2016-2239-A]], "Route 66", etter mindretallets mening et tilfelle der dette var en angivelse av et velkjent bestemt geografisk område i USA.

Forbudet mot registrering av tilknytningssted/geografisk opprinnelse kan etter mindretallets mening ikke uten videre gjelde stedsbetegnelser som ikke er knyttet til noen

Side:11

bestemt by eller noe bestemt sted i Norge. En jernvarehandel på Grünerløkka i Oslo måtte etter mindretallets mening kunne registrere "Løkka Jernvarehandel" som et tilstrekkelig særpreget varemerke. Et bryggeri som ble anlagt ved for eksempel en elv i en østlandsby, måtte kunne registrere "Elva Bryggeri".

Slik ser mindretallet også på ordkombinasjonen Stortorvets Gjæstgiveri, som ikke er knyttet til noe bestemt sted i Norge. Hver for seg er ordene "stortorvets" og "gjestgiveri" benyttet av mange virksomheter i Norge, slik det er redegjort for i saken. Men kombinasjonen "Stortorvets Gjæstgiveri" er utvilsomt særpreget i den forstand at det ikke er påvist noe spisested/gjestgiveri utenom restauranten i Oslo som noensinne har hatt dette navnet før Jacobsen tok det i bruk på Hamar. I tillegg kommer bruken av gammeldagse bokstaver, som, selv om det ikke er uvanlig at slike bokstaver benyttes, bidrar til særpreget.

Mindretallet har vært i tvil, men mener at den aktuelle delen av Thons figurmerke er beskyttet, og at Madrikus bruk av betegnelsen "Stortorvets gjestgiveri Hamar" med gotiske bokstaver krenker Thons registrerte rettigheter. Restauranten i Hamar kan lett oppfattes som en underavdeling av Stortorvets Gjæstgiveri i Oslo. Det foreligger forvekslingsfare.

Ut fra flertallets syn på saken går mindretallet ikke nærmere inn på hvilken kompensasjon Thon eventuelt ville vært berettiget til.

Mindretallet tilføyer at det er enig med tingretten når det gjelder vurderingen av at Madrikus merkebruk er et brudd på markedsføringsloven § 25, og slutter seg til det vesentlige i begrunnelsen.

Ut over dette er det ikke nødvendig for mindretallet å ta stilling til de øvrige grunnlagene for Olav Thons krav. Lagmannsrettens drøftelse nedenfor av spørsmålene om innarbeidet varemerkerett og brudd på markedsføringsloven gir uttrykk for flertallets syn.


<span id="rp-tittel2">2. Vern ved innarbeidelse</span>

Lagmannsrettens flertall – for enkelhets skyld betegnet som "lagmannsretten" i det følgende – ser så på spørsmålet om Olav Thon har oppnådd varemerkerett til navnet Stortorvets Gjæstgiveri ved innarbeidelse.

Varemerkeloven § 3 tredje ledd lyder:

<span id="rp-innrykk">"Varemerkerett oppnås uten registrering når merket er innarbeidet. Et varemerke anses innarbeidet når og så lenge det i omsetningskretsen her i riket for slike varer eller tjenester det gjelder, er godt kjent som noens særlige kjennetegn. Foreligger innarbeidelse bare i en del av riket, gjelder eneretten bare for dette området."</span>

Den aktuelle omsetningskretsen i dette tilfellet er personer over 18 år som er brukere av spise- og serveringssteder, enkelt sagt restauranttjenester.

Side:12

I vurderingen av om Stortorvets Gjæstgiveri er innarbeidet som navn på restauranttjenester, må det tas hensyn til at navnet som sådant er beskrivende. Forbudet mot registrering av beskrivende ord har blant annet sammenheng med behovet for friholdelse, jf. [[HR-2016-2239-A]] avsnitt 35, med henvisning til EU-domstolens praksis. Det er behov for å unngå monopolisering av ord uttrykk som også andre næringsdrivende har en berettiget interesse i å kunne bruke, jf. Lassen og Stenvik, Kjennetegnsrett, 3. utgave 2011, side 55.

Det er på denne bakgrunn stilt strenge krav i rettspraksis for å legge til grunn at beskrivende ord har oppnådd distinktivitet som særmerke for en bestemt næringsdrivende ved innarbeidelse. I [[Rt-2005-1601]] (Gule Sider-dommen) avsnitt 48 er det uttalt:

<span id="rp-innrykk">"Det skal [...] meget til for at et deskriptivt merke kan bli tilstrekkelig innarbeidet som varemerke til å kunne registreres. Dette skyldes at spørsmålet her ikke bare er om varemerket er kjent eller ikke, men også om det har oppnådd slik distinktivitet at det kan være særmerke for noens varer eller tjenester. Men innarbeidelse kan bli resultatet dersom markedsføringen av merket har vært så intens at det dermed har fått en annen betydning enn som generisk betegnelse. Hvis en slik situasjon inntrer, vil friholdelsesbehovet ikke være til hinder for registrering. [...]"</span>

Hvilke krav som i det enkelte tilfellet stilles til varigheten, omfanget og intensiteten i bruken – og hvilke bevis som kreves for innarbeidelse – vil avhenge av saksforholdene. Det har blant annet betydning i hvor stor grad friholdelsesbehovet gjør seg gjeldende for ordet i merket, og om ordet er rent beskrivende eller i noen grad distinktivt, jf. Gule Sider-dommen avsnitt 46 og avsnitt 83 (mindretallet) med videre henvisninger.

I forente saker C-108/97 og C-109/97 (Chiemsee) uttalte EU-domstolen i avsnitt 51 at det i vurderingen om innarbeidelse – i tillegg til merkets karakter – kan legges vekt på

<span id="rp-innrykk">"[...] varemærkets markedsandel, intensiteten, den geografiske udstrækning og varigheden af brugen af dette varemærke, størrelsen af de investeringer, som virksomheden har foretaget for at fremme varemærket, den andel af de relevante omsætningskredse, der identificerer produktet som hidrørende fra en bestemt virksomhed på grund af varemærket, samt erklæringer fra industri- og handelskamre eller andre faglige sammenslutninger".</span>

Lagmannsretten legger til grunn som uomtvistet at Stortorvets Gjæstgiveri har vært brukt som navn på serveringsstedet i Oslo siden siste del av 1800-tallet. Serveringsstedet har hele tiden holdt til i den samme hjørnebygningen ved Stortorvet i Oslo, som ble totalrenovert i regi av Olav Thon da han overtok bygget i 1978. Stortorvets Gjæstgiveri har med andre ord vært i – stort sett – kontinuerlig bruk som navn på serveringstedet i Oslo i meget lang tid.

Spørsmålet i saken er ikke om navnet er innarbeidet som særpreget kjennetegn for Olav Thons serveringsvirksomhet i Oslo-området. Det som skal vurderes, er om innarbeidelsesvernet strekker seg til andre deler av landet, i dette tilfellet Hamar-regionen.

Side:13

Som tidligere påpekt finnes det mange virksomheter andre steder i Norge som har "Stortorvet"/"Stortorget" eller "Gjestgiveri"/"Gjæstgiveri" i navnet. Før Madriku startet sin restaurant på Hamar i 2015, er det imidlertid ingen kjente eksempler på at næringsdrivende andre steder i landet har brukt kombinasjonen av disse to ordene som merke, altså "Stortorvets Gjæstgiveri", eventuelt med den moderne skrivemåten "Stortorgets Gjestgiveri". Slik saken er opplyst for lagmannsretten, må det legges til grunn at serveringsstedet i Oslo har brukt navnet eksklusivt i over 100 år. Den eksklusive og langvarige bruken underbygger Olav Thons anførsel om innarbeidelsesvern.

At den eksklusive bruken – så langt det er kjent – ikke har vært utfordret tidligere, kan ses som utslag av at det er store variasjonsmuligheter i navn på serveringssteder. Det innebærer at friholdelsesbehovet får mindre vekt som mothensyn, og at det ikke er grunn til å stille like strenge krav til varighet og intensitet i bruken som ved beskrivende ord som det er vanskelig for konkurrenter å finne alternativer til.

Saken skiller seg i så måte vesentlig fra for eksempel telefonkatalog-saken fra Patentstyrets andre avdeling (PS-2006-7566), som Madriku har påberopt. Denne saken gjaldt spørsmål om innarbeidelsesvern for merket "Telefonkatalogen". Patentstyret understreket at dette ordet "er selve <i>det</i> norske ordet for slike ytelser som det her er tale om", og som det ikke finnes noe naturlig synonym for. Etter Patentstyrets vurdering lå det derfor i sakens natur – "i dagen" – at det måtte stilles strenge krav til dokumentasjon for innarbeidelse som ga rett til å forby konkurrenter å bruke merket.

Selv om det ikke er grunn til å legge listen like høyt i saken her, vil føringene fra Gule Sider-dommen om en streng vurdering likevel gjelde. Også hensynet til at konkurrenter skal forstå at et i utgangspunktet beskrivende navn ikke kan brukes fritt, tilsier dette.

Lagmannsretten mener at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for innarbeidelse som gir varemerkerett i områder av landet som omfatter Hamar-regionen. I denne vurderingen står det sentralt at den eksklusive og langvarige bruken av "Stortorvets Gjæstgiveri" som merke har vært begrenset til Oslo. Verken Olav Thon eller tidligere eiere har etablert Stortorvets Gjæstgiveri som spisested andre steder i landet. Etter det som er opplyst for lagmannsretten, har det ikke vært forsøkt kjededannelse eller annen bruk av navnet i næringsvirksomhet utenfor Oslo. Den geografiske bruken av kjennetegnet har med andre ord vært lokal og knyttet til den fysiske bygningen i Oslo. Den naturlige omsetningskretsen og målgruppen for spisestedet har hele tiden vært forbrukere i Oslo-området, inkludert turister og andre besøkende.

Så lenge Stortorvets Gjæstgiveri rent faktisk ikke har vært brukt som merke for serveringstjenester utenfor Oslo, må det dokumenteres at navnet på annen måte er blitt innarbeidet og "godt kjent" som særmerke i andre deler av landet, for eksempel ved omfattende markedsføring som har resultert i merkebevissthet også utenfor Oslo.

Side:14

Slik saken er opplyst for lagmannsretten, må det legges til grunn at innsatsen knyttet til markedsføring og varemerkebygging generelt har vært moderat. Det er for lagmannsretten ikke dokumentert særskilte markedsføringstiltak rettet mot publikum utenfor Oslo. Det er heller ikke dokumentert generell markedsføring for å fremme varemerket i en bredere krets, bortsett fra en ordinært utformet nettside for bordbestilling.

Det eneste konkrete tiltaket som er beskrevet for lagmannsretten fra Olav Thons side, er investeringer i selve restaurantbygningen. Lagmannsretten er enig i at bygningsmessige oppgraderinger kan bidra til å styrke virksomhetens profil og synlighet i markedet og dermed – indirekte – fremme merkebevissthet i omsetningskretsen, men dette har liten bevisverdi for spørsmålet om i hvilken grad merket er innarbeidet i andre deler av landet. At innsatsen har vært konsentrert om den lokale bygningen i Oslo, gir snarere støtte for det ikke er skjedd innarbeidelse utenfor Oslo-området.

Det er følgelig ikke påvist markedsføring eller andre tiltak som underbygger at merket er innarbeidet som særmerke i andre deler av landet. Det forhold at serveringsstedet i Oslo har eksistert i lang tid og kan betegnes som tradisjonsrikt, er ikke i seg selv bevis for at navnet er innarbeidet som særmerke utenfor Oslo-området.

Olav Thon har for lagmannsretten lagt frem et nytt bevis i form av en markedsundersøkelse fra byrået YouGov om publikums kjennskap til Stortorvets Gjæstgiveri. Det fremgår av den innledende metodebeskrivelsen at undersøkelsen er gjennomført ved e-post til "personer i alderen 18+ år", der det er gjort et representativt utvalg ut fra kjønn, alder og geografi. På spørsmålet "Kjenner du til serveringsstedet Stortorvets Gjæstgiveri?" svarte 62 prosent av respondentene ja, mens 38 prosent svarte nei. På spørsmål om hvor i Norge dette serveringsstedet ligger, svarte 91 prosent av de som kjente til stedet, at det ligger i Oslo. Ingen svarte Hamar. Sett i sammenheng innebærer dette at omtrent halvparten av respondentene svarte at de kjente til Stortorvets Gjæstgiveri som et spisested i Oslo.

Lagmannsretten finner ikke at denne undersøkelsen kan være utslagsgivende i saken. For det første at undersøkelsen kun er besvart av 451 personer. Dette er et nokså snevert utvalg, selv om det tas hensyn til at undersøkelsen ikke er landsdekkende, se anbefalingene og redegjørelsen for praksis i Monica Viken, Markedsundersøkelser som bevis i varemerke- og markedsføringsrett, 2012, side 272 flg. Det snevre utvalget svekker grunnlaget for å trekke slutninger fra undersøkelsen.

For det andre er undersøkelsen begrenset til seks fylker i østlandsområdet; Akershus, Oppland, Vestfold, Østfold, Buskerud og Oslo. Det som kunne ha særlig interesse i vår sak, er daværende Hedmark fylke (nå Innlandet), der Hamar ligger. Dette fylket er ikke omfattet av undersøkelsen. Det skyldes muligens at resultatet metodisk kunne bli "forstyrret" av etableringen av Stortorvet Gjestgiveri på Hamar i 2015. Men noen

Side:15

forklaring på det geografiske utvalget av respondenter er ikke gitt. Det er ukjent hvilket mandat YouGov fikk av oppdragsgiveren.

Videre er det betydelige geografiske variasjoner i andelen respondenter som svarte at de kjente navnet, fra 82 prosent i Oslo til 32 prosent i Vestfold. Det kan indikere at merkebevisstheten avtar med avstanden til Oslo, slik Madriku har anført.

Lagmannsretten viser også til at det undersøkelsen direkte måler, er ren kunnskap om at navnet er i bruk og betegner et serveringssted, noe selve spørsmålsstillingen uttrykkelig forutsetter ("Kjenner du til serveringsstedet Stortorvets Gjæstgiveri?"). Undersøkelsen er i mindre grad egnet til å måle om navnet oppfattes som et særmerke for en bestemt næringsdrivende, som er det sentrale i varemerkerettslig sammenheng. Når et klart flertall har svart at serveringsstedet er i Oslo, kan det skyldes at navnet oppfattes som et særmerke for denne konkrete virksomheten, noe som i så fall gir støtte for at det er oppstått merkebevissthet. Men her er det mulige feilkilder, blant annet at mange respondenter i østlandsområdet kan assosiere "Stortorvet" med Oslo og derfor plassere spisestedet i Oslo basert på det beskrivende navnet.

Lagmannsretten understreker at en markedsundersøkelse som denne kan gi et viktig bidrag til den samlede vurderingen som skal gjøres, men den fremlagte undersøkelsen kan ikke tillegges avgjørende vekt ut fra forholdene i saken her.

Lagmannsretten – flertallet – er etter dette kommet til at verken markedsundersøkelsen eller andre momenter som er påberopt, gir grunnlag for å fastslå at navnet har innarbeidelsesvern i deler av landet som omfatter Hamar-regionen ved at det er "godt kjent" i omsetningskretsen som særmerke for Olav Thons serveringsvirksomhet, jf. varemerkeloven § 3 tredje ledd.

Konklusjonen blir at Olav Thon ikke kan nekte Madriku å bruke navnet "Stortorvet Gjestgiveri" basert på varemerkerett ved innarbeidelse. Det foreligger følgelig ingen krenkelse av innarbeidet varemerkerett, jf. varemerkeloven § 4.


<span id="rp-tittel2">3. Brudd på markedsføringsloven</span>

Lagmannsretten – flertallet – går så over til vurderingen etter markedsføringsloven.
Tingretten fant at Madrikus bruk av navnet og logoen Stortorvet Gjestgiveri på restauranten på Hamar var et brudd på god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. Lagmannsretten er for sin del kommet til at verken denne bestemmelsen eller etterlikningsvernet etter markedsføringsloven § 30 er brutt.
For å konstatere brudd på bestemmelsene i markedsføringsloven må det foreligge tilleggsmomenter utover de som inngår i vurderingen etter varemerkeloven,

Side:16

jf. [[Rt-2004-904]] (Paranova) avsnitt 88, se også Lunde og Michaelsen, Markedsføringsloven med kommentarer, 2019, side 190. I markedsføringsloven § 30 om etterlikningsvern kommer dette til uttrykk i et urimelighetskriterium. Bestemmelsen lyder:

<span id="rp-innrykk">"I næringsvirksomhet er det forbudt å anvende etterlignede kjennetegn, produkter, kataloger, reklamemidler eller andre frambringelser på slik måte og under slike omstendigheter at det må anses som en urimelig utnyttelse av en annens innsats eller resultater og fører med seg fare for forveksling."</span>

Lagmannsretten finner ikke at Madriku har etterliknet Olav Thons merke på en urimelig måte.

Styreleder Erik Jacobsen i Madriku har forklart at valget av navnet Stortorvet Gjestgiveri er forankret i lokale tradisjoner og i beliggenheten på Hamar. Både navnet, utformingen av logoen og restaurantkonseptet er – ifølge hans forklaring – inspirert av det tradisjonelle serveringsstedet Oplandske Gjestgiveri på Hamar, som ble nedlagt for noen år siden etter å ha eksistert siden 1800-tallet, og ikke av Olav Thons merke.

Lagmannsretten tar ikke stilling til denne forklaringen. Det sentrale er at det uansett ikke er påvist en urimelig utnyttelse av Olav Thons innsats eller resultater.

Utgangspunktet for vurderingen etter § 30 er at Stortorvets Gjæstgiveri ikke er vernet etter varemerkeloven fordi det er beskrivende og mangler tilstrekkelig særpreg. Det samme gjelder den tilhørende logoen med gammeldags skrift. Madrikus logo er for øvrig ikke identisk, men har noe annen visuell utforming og skrivemåte samt tilføyelsen "Hamar" i navnet.

Det er ingen forhold i saken som kan begrunne at Madrikus bruk av navnet, med tilhørende logo, til tross for dette er urimelig. Det er ikke påvist at det er lagt ned ressurser i utviklingen av merket eller restaurantkonseptet som tilsier en slik konklusjon. Madriku har ikke "snyltet" på Olav Thons markedsføring – som etter bevisførselen har vært begrenset – eller lagt opp til forveksling som utnytter goodwill knyttet til Olav Thons merke eller forretningskonsept. Madrikus spisested ligger i en annen del av landet, slik at kundegrunnlaget er forskjellig. Spisestedene kan ikke sies å være i konkurranse med hverandre.

Det er videre ikke holdepunkter for at Madriku rent faktisk har tjent særlig på eventuelle assosiasjoner til spisestedet i Oslo. Den forvekslingen som i praksis har funnet sted, har ikke vært i Madrikus favør, men har snarere ført til tap ved at enkelte kunder i Hamar-området ved en feil har bestilt bord på nettstedet for Stortorvets Gjæstgiveri i Oslo. Basert på bevisførselen har problemet ikke vært omfattende, men begrenset til noen enkelttilfeller.

Side:17

Lagmannsretten kan ikke se at Madrikus navnebruk eller øvrige handlemåte har vært i strid med generalklausulen om god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25. Slik lagmannsretten vurderer det, er det ingen særlige forhold i saken som gir rom for en egen vurdering etter generalklausulen ved siden av spesialbestemmelsen i § 30 om etterlikninger, jf. [[Rt-1998-1315]] (på side 1322).

Lagmannsrettens konklusjon blir at markedsføringsloven ikke er brutt.

Dette innebærer samlet sett at det ikke er grunnlag for å forby Madriku å bruke navnet og logoen "Stortorvet Gjestgiveri" på Hamar-restauranten. Det er videre ikke grunnlag for erstatning eller vederlag fra Madriku eller fra styreleder Erik Jacobsen i form av styreansvar.

I samsvar med flertallets syn frifinnes Madriku og Erik Jacobsen. I dette ligger at anken har ført frem, og at Olav Thons avledete anke forkastes.


<span id="sakskostnader"><span id="rp-tittel2">4. Sakskostnader</span></span>

Madriku og Erik Jacobsen har vunnet ankesaken for lagmannsretten og har krav på erstatning for sakskostnader for lagmannsretten etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Olav Thon for kostnadsansvaret etter unntaksbestemmelsen i tredje ledd. Det gjelder selv om dommen er avsagt under dissens.

Advokat Iversen har lagt frem et sakskostnadskrav på 151 800 kroner eksklusive merverdiavgift. Kravet gjelder 52 timer advokatarbeid. Motparten har ikke hatt merknader til kravet. Lagmannsretten finner at kostnadene har vært nødvendige og tar kravet til følge, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Ettersom Madriku har fradragsrett for merverdiavgift, gis det bare tillegg for merverdiavgift for den halvdelen av kostnadene som etter det interne forholdet mellom partene antas å falle på Erik Jacobsen, slik det ble redegjort for i sakskostnadsoppgaven til tingretten.

Etter dette tilkjennes 170 775 kroner i sakskostnader for lagmannsretten.

Ved kostnadsavgjørelsen for tingretten skal utfallet i lagmannsretten legges til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Madriku og Erik Jacobsen har derfor krav på dekning av sakskostnader også for tingretten, jf. § 20-2 første og andre ledd. Det er ikke grunnlag for å gjøre unntak fra kostnadsansvaret.

For tingretten krevde Madriku og Erik Jacobsen 87 675 kroner i erstatning for 41,75 timer advokatarbeid, med tillegg av merverdiavgift for den halvparten av beløpet som faller på Jacobsen – 10 959 kroner – samt dekning av 5 327 kroner i utlegg. Til sammen blir dette

Side:18

103 961 kroner inkludert merverdiavgift. Lagmannsretten anser kostnadene som nødvendige og tar kravet til følge.

Dommen er avsagt med den dissensen som fremgår ovenfor.

Side:19


<span id="slutning"><span id="rp-tittel"><center>D O M S S L U T N I N G</center></span></span>

1. Madriku AS og Erik Jacobsen frifinnes.

2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Olav Thon 170 775 –etthundreog-søttitusensjuhundreogsøttifem– kroner til Madriku AS og Erik Jacobsen i fellesskap.

3. I sakskostnader for tingretten betaler Olav Thon 103 961 –etthundreogtre-tusennihundreogsekstién– kroner til Madriku AS og Erik Jacobsen i fellesskap.

4. Oppfyllelsesfristen for sakskostnadene er to uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

[[Kategori:Lagmannsretter]]