Vis kilden til LG-1994-548



{{Lagmannsretter
|Instans=

Gulating lagmannsrett - Kjennelse
|Dato=
1994-05-26
|Publisert=
LG-1994-00548
|Sammendrag=

|Stikkord=
Barn, Daglig omsorg, Midlertidig avgjørelse
|Saksgang=
Haugesund byrett Nr. 94-00262 A - Gulating lagmannsrett LG-1994-00548 K. Rettskraftig.
|Parter=
Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Liv Clemetsen, Oslo). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Trond Hjelde, Haugesund).
|Forfatter=
Kst. lagdommer Stein Dons Heinfjell, lagdommer Rune Voll, Lagdommer Daniel Lunde
|Lovhenvisninger=
[https://lovdata.no/lov/1981-04-08-7/§34  Barneloven (1981) §34], [https://lovdata.no/lov/1981-04-08-7/§38 §38], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§175  Tvistemålsloven (1915) §175], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§176 §176], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§180 §180], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§383 §383], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§384 §384], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§388 §388], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§403 §403], [https://lovdata.no/lov/1981-04-08-7/§39 §39]
}}
            
Det ble avsagt slik kjennelse: 

A og B ble skilt ved bevilling av 15. november 1993 fra fylkesmannen i Rogaland. De har tre gutter sammen. Ved den forutgående separasjon avtalte ektefellene at guttene skulle bli boende hos sin mor. Skilsmisseoppgjøret resulterte i at B overtok den tidligere felles bolig. A og sønnene ble boende i nærheten. 

Foranlediget av at A, nå A, er i ferd med å flytte til Stavanger med sin nye ektefelle har B reist søksmål med krav om at det daglige omsorgsansvaret overføres til ham. Han begjærte samtidig midlertidig avgjørelse etter barneloven §39. 

Haugesund byrett avsa den 20. april 1994 kjennelse med slik slutning: 

"1. B skal ha det daglige omsorgsansvaret for fellesbarna C, født xx.xx.84, D, født xx.xx.87, og E, født xx.xx.90, så lenge saken varer, og kun, og forutsatt at moren A evt. flytter til Stavanger. 

2. A skal, forutsatt at overføring av omsorgen skjer iht. pkt. 1, ha samværsrett med barna etter nærmere avtale, så lenge saken varer. 

3. Saksomkostningsspørsmålet utstår til sakens endelige avslutning." 

A har påkjært kjennelsen til Gulating lagmannsrett. Kjæremålet er rettet mot punkt en og to i kjennelsen. Hun begjærte samtidig oppsettende virkning mot kjennelsen. Herredsretten har ikke tatt stilling til begjæringen, sakens dokumenter er mottatt av lagmannsretten 13. mai 1994 og da kjennelse avsies så raskt som det er praktisk mulig å ta stilling til kjæremålet, finner lagmannsretten det unødvendig å ta stilling til spørsmålet om oppsettende virkning. 

A anfører at det er best for barna at de sammen med henne og hennes mann bosetter seg i Stavanger. Hun anfører at barna er nær knyttet til sin mor. Det vises til barnas alder. Fra bruddet mellom ektefellene i juli/august 1992 har hun hatt eneomsorgen for sønnene. Hun har tatt hensyn til barnas omsorgsbehov, og har arbeidet deltidsstilling fem timer pr. dag. Det at A skal flytte til Stavanger skyldes hensynet til hennes nåværende ektefelles arbeid. Flyttingen er lagt opp på en slik måte at belastningen for barna skal være minst mulig. Det vises til at de to eldste guttene får begynne i små klasser, fortsatt med nynorsk som undervisningsmål. Yngstegutten E har fått barnehageplass med seks timer daglig. Hun selv har fått ny jobb, maksimert til 25 timer ukentlig og med fleksibel arbeidstid. 

Etter As oppfatning har herredsretten overvurdert miljøbelastningen for guttene ved å flytte til Stavanger. Hun viser til at den bolig som familien har hatt i Haugesund er en typisk gjennomgangsbolig. Flytting innen kommunen eller til nabokommune var påregnelig. Det er ikke en større belastning for barna å flytte til Stavanger enn til en nabokommune. Det vises til barnas alder. A anfører at det vil være et større miljøskifte for barna å flytte til sin far enn sammen med henne til Stavanger. Særlig for mindre barn har bibehold av omsorgsperson stor betydning. Det er vist til [[Rt-1953-1374]] og [[Rt-1973-1396]]. Videre hevdes at dersom B får den daglige omsorg, vil omsorgen i realiteten utøves av hans samboer. Det vises til at hun er gravid, og til hans yrke som lastebilsjåfør mellom Haugesund og Bergen. 

Den kjærende part har nedlagt slik påstand: 

"1. A skal ha det daglige omsorgsansvaret for fellesbarna C, født xx.xx.84, D, født xx.xx.87 og E født xx.xx.90, så lenge saken varer. 

2. B skal ha samværsrett med barna etter nærmere avtale så lenge saken varer. 

3. B tilpliktes å betale A sine utgifter ved saken for lagmannsretten." 

B er enig i Haugesund byretts avgjørelse. Han hevder at det i kjæremålet ikke er anført en eneste grunn som ikke var fremholdt under det saksforberedende rettsmøtet, og gjør gjeldende at lagmannsretten som kjæremålsinstans må vise tilbakeholdenhet med å tilsidesette herredsrettens bevisvurdering. Byrettens avgjørelse skåner barna ved at de ikke overføres til en ukjent livssituasjon hvor deres mor riktignok har ordnet de rent praktiske ting som skole, bolig og jobb til seg selv. En flytting nå synes uhensiktsmessig, det gjenstår ca 1 måned av den eldstes skolegang. En eventuell flytting burde først gjennomføres etter en grundig vurdering, etter rådslagning med barnas far eventuelt først og gjennomføres i løpet av sommeren. I stedet har barnas mor spilt solo. 

B bestrider at det er hensynet til barnas beste som har motivert flyttingen. Det hevdes at flyttingen åpenbart er begrunnet i den nye ektefelles situasjon og arbeid. Han bestrider videre at boligene i strøket på X i Haugesund er ustabile gjennomtrekksboliger. Området hører under Solvang skolekrets, som er et av de mest stabile i Haugesundsdistriktet, og har et godt elevgrunnlag. I strøket er det selgers marked. B fremhever at flytting til Stavanger nå er en belastning for barna. Det vises særlig til at den flyttende familie skal bo i en leid leilighet til nyttår for på nytt å bryte opp ved flytting til en bolig ca 1,5-2 km unna. Den nye bolig er i et borettslag, med større fare for gjennomgangstrekk enn i det selveiende rekkehus hvor familien bodde før. Endringer i den nye ektefellens arbeidsforhold kan etter Bs oppfatning medføre ytterligere flytning på kort varsel. 

I et ytterligere prosesskriv av 16. mai 1994 opplyser B bl.a. at A allerede har flyttet til Stavanger og har tatt med seg barna. Det hevdes at hun har sabotert gjennomføring av samværsordningen helgen fra 6.-8. mai 1994, og at A slengte på telefonrøret ved forsøk på kontakt fra sin tidligere ektefelle. 

Kjæremotparten har nedlagt slik påstand: 

"1. Haugesund byretts kjennelse i sak nr. 94-00262 A stadfestes. 

2. A pålegges å betale saksomkostninger stort kr 3500,- til B. 

"Lagmannsretten bemerker: 

Søksmål er anlagt uten at det er begjært megling vedrørende den tvist som er oppstått mellom de tidligere ektefeller i spørsmålet om den daglige omsorg for barna. 

Etter lovendring den 25 september 1992 følger det av barneloven §34 tredje ledd at partene må møte til megling før en sak kan bringes inn for retten. Megling må også foretas i endringssaker. Megling er i utgangspunktet et søksmålvilkår både for hovedsaken og for begjæringen om den midlertidig avgjørelse. Domstolene kan kun ta stilling til kravet om endring i den daglige omsorgen dersom det etter prinsippet i barneloven §38 tredje ledd foreligger "særlige grunner", jfr [[Rt-1993-434]] og [[Rt-1993-438]]. 

Byretten har oversett denne prosessforutsetning, det er ingen drøftelse i kjennelsen. Saksbehandlingsfeilen skulle i utgangspunktet ledet til opphevelse av kjennelsen, med hjemvisning, jfr tvistemålsloven §403 annet ledd, jfr §383 annet ledd, jfr §384 annet ledd nr. 2. 

Lagmannsretten finner i stedet å kunne avvise saken direkte fra byretten, uten å gå via denne, jfr tvistemålsloven §403, annet ledd, jfr §388. Det vises til at lagmannsretten har full kompetanse, og at saken er oversiktlig, uten at problemstillingen "særlige grunner" nødvendiggjør muntlige forhandlinger. 

Lagmannsretten finner at omsorgsalternativene for de tre barna er gode, enten de umiddelbart flytter med sin mor til Stavanger, eller omsorgen midlertidig overføres til barnas far. Det vises til at det ikke er innvendinger mot den måten omsorgen tidligere har vært utført på og til at flyttingen er søkt gjennomført på en måte som synes skånsom for barna. Den geografiske avstand fører til sedvanlige vansker for samværsutøvelsen for barnas far forbundet med flytting. Noen ulemper som ikke regelmessig oppstår i denne type saker, medfører flyttingen ikke. Lagmannsretten bemerker særlig at tidsforløpet ikke synes av større betydning enn i lignende tilfelle, slik at behovet for en midlertidig løsning ikke synes større enn i tilsvarende saker. Selve flyttingen er ikke tilstrekkelig til å oppfylle loven vilkår om "særlige grunner". Saken, som gjelder krav om en midlertidig avgjørelse, må etter dette avvises fra byretten. 

Avvisningsgrunnen rammer også hovedsaken. Da denne ikke er bragt inn for lagmannsretten, mangler imidlertid lagmannsretten kompetanse til å avvise denne. 

Kjæremålet har ført fram på den måte at omsorgen som en konsekvens av avvisningskjennelsen ikke overføres som besluttet av byretten. A har krevet saksomkostninger for lagmannsretten. Omkostningene må fastsettes etter tvistemålsloven §180, annet ledd, jfr §175 første ledd. Det resultat som lagmannsretten er kommet til har ingen sammenheng med anførslene i kjæremålet. Der er likevel ingen grunn til å fravike loven hovedregel, idet B selv er nærmest til å sørge for at de prosessuelle vilkår for å fremme begjæringen er oppfylt, og A tilkjennes saksomkostninger etter tvistemålsloven §176 med kr 2000,-. 

Punkt 3 i byrettens kjennelse er ikke gjort til kjæremålsgjenstand. Opphevelsen må imidlertid ramme også denne del av kjennelsen, jfr tvistemålsloven §383, annet ledd siste punktum. A har i forbindelse med byrettsbehandlingen krevet omkostninger også for den instans. Lagmannsretten finner at omkostninger må tilkjennes etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd jfr §175 første ledd. Nødvendige saksomkostninger, jfr tvistemålsloven §176 settes passende til kr 1100. 

Kjennelsen er enstemmig. 

Slutning: 

1. Haugesund byretts kjennelse oppheves og kravet om midlertidig omsorgsovertagelse for fellesbarna C, født xx.xx.84, D, født xx.xx.87, og E, født xx.xx.90, avvises fra byretten. 

2. I saksomkostninger for byretten betaler B kr 1100,- - kronerettusenethundre - til A innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse. 

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler B kr 2000,- - kronertotusen - til A innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse. 

[[Kategori:Lagmannsretter]]