Vis kilden til LG-2002-1012



{{Lagmannsretter
|Instans=

Gulating lagmannsrett - Kjennelse
|Dato=
2002-06-27
|Publisert=
LG-2002-01012
|Sammendrag=

|Stikkord=

|Saksgang=
Stavanger tingrett 2001-00478 - Gulating lagmannsrett LG-2002-01012.
|Parter=
Kjærende part: Hotell- og Restaurantarbeiderforbundet (Prosessfullmektig: Adv. Lars Holo). Kjæremotpart: A (Prosessfullmektig: Adv. Håkon Helle).
|Forfatter=
Lagdommer Jan Erik Erstad. Lagdommer Nina Cath. Noss. Lagdommer Rolf Strøm
|Lovhenvisninger=
[https://lovdata.no/lov/1977-02-04-4/§61  Arbeidsmiljøloven (1977) §61], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§180  Tvistemålsloven (1915) §180], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§403 §403], [https://lovdata.no/lov/1976-12-17-100/§3  Forsinkelsesrenteloven (1976) §3], [https://lovdata.no/lov/1977-02-04-4/§57 §57]
}}
       
Saken gjelder krav om at en oppsagt arbeidstaker skal fratre stillingen under sakens behandling for domstolene. 

A ble i 1992 ansatt som regionsekretær i Hotell- og restaurantarbeider-forbundet. Hun hadde flere års erfaring som tillitsvalgt i forbundet og ble oppfordret av forbundet til å søke stillingen. 

I tidsrommet 1997-1999 oppsto det en konflikt mellom A og forbundets ledelse vedrørende organiseringen av stillingen. Konflikten endte med at forbundet i 1998/99 varslet oppsigelse av A. Standpunktet ble imidlertid reversert idet forbundet ønsket å gi A muligheten til å gjenoppta arbeidet og legge forholdene til rette for et bedre samarbeid. I 1998 ble det konstatert at A hadde leddgikt, og hun var sykemeldt til januar 2001. Etter dette gikk hun i 40% stilling og mottok 60% rehabiliteringspenger. 

I september 2000 ble de ansatte varslet om at forbundet av økonomiske grunner måtte endre organisasjonen, noe som kunne medføre oppsigelser. Etter å ha drøftet spørsmålet med de tillitsvalgte, uttalte forbundsledelsen i en møteprotokoll fra 20.10.2000 at 6 navngitte personer ville måtte fratre, herunder A. 

De ansatte fremsatte krav om at ansiennitetsprinsippet skulle gjøres gjeldende i fratredelsesspørsmålet. Saken ble gjenstand for forhandlinger, og ansiennitetsspørsmålet ble særlig sterkt fremholdt som fraveket for As vedkommende. 

Ved skriv av 21.11.2000 ble A oppsagt fra sin stilling som regionsekretær. Formkravene i aml. §57 var ikke fulgt, og ny oppsigelse ble meddelt i skriv av 26.01.2001. Det ble holdt forhandlingsmøte mellom partene den 02.02.2001 uten at enighet ble oppnådd. 

A tok ved stevning av 14.03.2001 ut søksmål ved Stavanger tingrett mot forbundet med påstand om at oppsigelsen er ugyldig. Forbundet påsto seg frifunnet. 

Ved prosesskriv av 18.09.2001 fremsatte forbundet krav om at A skal fratre under sakens gang, jf. aml. §61 nr. 4, 2.ledd. 

Hovedforhandling i tingretten ble holdt 04. - 07. februar 2002, og tingretten avsa den 05.03.2002 dom og kjennelse med slik slutning: 

1. Hotell- og restaurantarbeiderforbundet frifinnes. 

2. Saksomkostninger i hovedsøksmålet tilkjennes ikke. 

3. Begjæring om fratredelse under sakens gang tas ikke til følge. 

4. Hotell- og restaurantarbeiderforbundet betaler kr 3.000,- kronertretusen - i saksomkostninger til A innen 2 - to - uker fra forkynnelse. 

Avgjørelsen er vedtatt forkynt av kjærende parts prosessfullmektig den 07.03.2002. 

Ved skriv av 02.04.2002 har A anket dommen til lagmannsretten. Forbundet har i tilsvar påstått tingrettens dom stadfestet. 

Ved skriv datert og poststemplet den 08.04.2002 har forbundet påkjært tingrettens avgjørelse, kjennelsesdelen slutningen pkt. 3 og 4, til lagmannsretten. 

Det gjøres gjeldende at tungtveiende grunner taler for at A fratrer mens oppsigelses-saken er under behandling. Tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse er feil. 

Oppsigelsen skyldes forbundets meget svake økonomiske situasjon med driftsunderskudd på flere millioner kroner både i 1999 og 2000. At det fremkom et overskudd i 2000 skyldes ekstraordinære finansinntekter. Problemene nødvendiggjorde en bemanningsreduksjon. Situasjonen er i så måte identisk med det som var tilfelle i [[Rt-1986-879]] - Hillesland. 

Spare- og effektiviseringstiltakene var undergitt en grundig og langvarig behandling, herunder møter med de ansattes representanter samt individuelle møter med de berørte, jf. aml. §57 nr. 1, andre ledd. 

Det var enighet mellom ledelsen og de tillitsvalgte om tiltakene, herunder en avvikling av regionsekretærstillingene, bl.a. As stilling, og hvilke personer som måtte fratre. Denne enighet ble fremholdt av de tillitsvalgte som vitner for tingretten. Det bestrides at utvelgelsen var i strid med hovedavtalens §9-12 slik A hevder. Det vises til utdrag for byretten side 44 og til flertallets premisser i dommens side 13, nest siste avsnitt. 

Hensynet til konsekvensene for partene vil stå sentralt ved den vurdering som skal skje etter aml. §61 nr. 4, jf. [[Rt-1987-117]] og senere rettspraksis. Dersom A får stå i stillingen, vil dette representere en kostnad i størrelsesorden kr 250.000 - 300.000 kroner, inklusive sosiale kostnader, reiseutgifter og andre utlegg basert på 40% stilling. 

A har på sin side opprettholdt meget god kontakt med den bedrift hun har permisjon fra. Hun kan kompensere lønnsbortfallet ved å fratre hos forbundet, med servitørlønn hos sin andre arbeidsgiver eller ved andre serveringsbedrifter. 

Selv om uttalelser i lovforarbeidene og i rettspraksis tilsier at en arbeidstaker som hovedregel skal få stå i stillingen i nedbemanningstilfellene, må det likevel foretas en konkret og individuell rimelighetsvurdering slik lovens ordlyd gir anvisning på. Foruten ovennevnte konsekvenshensyn, må det legges vekt på at det var oppnådd enighet mellom ledelsen og de tillitsvalgte, jf. [[Rt-2001-74]]. 

Forbundet har ikke muligheter for alternativ plassering av A i en annen stilling. Hennes virkeområde var som følge av sykdom begrenset til Rogaland. Regionsekretærstillingene er nedlagt, og beslektede stillinger er ikke opprettet for hennes distrikt, jf. [[Rt-1992-688]]. 

Det må også legges vekt på at As adferd på samlinger var så belastende at distriktssekretær C i Bergen vurderte å utebli. Regionssekretær D valgte å bryte forbindelsene med A av tilsvarende årsaker. 

Det sannsynlige utfallet av oppsigelsessaken må tillegges vekt. Tingrettens mindretall er preget av feil bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Flertallet har uttrykt tvil kun på ett punkt; i forhold til sammenligningen med C i Bergen. C har en stilling som er vesensforskjellig fra de nedlagte regionsekretærstillingene, jf. utdraget fra byretten side 47-49. A var, i motsetning til C, ikke ansatt for å drive saksbehandling. Hun motarbeidet forbundets instrukser, reiseplaner og rapporteringsrutiner og begrenset reisingen i stor grad. Forholdene ble tatt opp med A, og er for øvrig bekreftet av vitner under hovedforhandlingen. A mangler således helt nødvendige kvalifikasjoner for å fylle stillingen som distriktssekretær på Vestlandet. Dette har tingrettens flertall med rette lagt vekt på. Noe grunnlag for tvil er det ikke. A er heller ikke aktuell for engasjementer i forbindelse med verveaksjoner på Øst- og Nordvestlandet. 

Det legges ned slik påstand: 

1. A tilpliktes å fratre sin stilling som regionsekretær i Hotell- og Restaurantarbeiderforbundet senest 14 dager etter at kjennelsen er forkynt. 

2. A tilpliktes å betale sakens omkostninger i forbindelse med fratredelsesbegjæringen for tingretten og for lagmannsretten, med tillegg av avsavnsrente for omkostningsoppgaven til tingretten og med tillegg av den til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven §3, 1. ledd første punktum, for tiden 12% p.a. fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer for så vidt gjelder omkostningene ved behandlingen i lagmannsretten.  

A har gitt tilsvar til kjæremålet i skriv datert 22.04.2002. I tilsvaret anføres det tingrettens avgjørelse mht. at A skal stå i stillingen under saken, er korrekt. I tilfeller hvor oppsigelsen som her, skyldes forhold på bedriftens side, bør det ifølge lovens forarbeider ikke avsis kjennelse for fratreden. Selv om virksomhetens overskudd i år 2000 på 6,2 millioner kroner skyldtes ekstraordinære finansinntekter, så var dette ikke spesielt for år 2000. Driftsunderskuddet i 1999 var like stort som i 2000, og i 1999 foretok forbundet flere nyansettelser. Revisoranmerkninger og kontrollkomitéens uttalelser for årene 1992 til nå, provoseres fremlagt. 

Det er ikke riktig at det i forhandlinger mellom forbundsledelsen og de tillitsvalgte ble oppnådd enighet om de vedtatte stillingsreduksjoner. De tillitsvalgte fastholdt at ansiennitetsprinsippet skulle danne grunnlag for eventuelle oppsigelser, jf. møteprotokoller fra 10.11.2000 og 23.11.2000. Under det sistnevnte møtet (mellom organisasjonene), vant de tillitsvalgte frem med sitt syn. Diskusjonen dreide seg om A, og protokollen kan bare forstås slik at A skulle vernes mot oppsigelse. Fremstillingen i kjæremålet om hva vitnene uttalte i tingretten er uriktig. 

A er bare 40% arbeidsfør, og hun stiller seg tvilende til at kostnadene ved at hun står i stillingen vil beløpe seg til kr 250.000 - 300.000,- på årsbasis. Hennes bruttolønn er kr 10.464,- pr. måned. I tillegg kommer telefonutgifter og kjøring til arbeide. 

A har en leddgiktlidelse som gjør det uaktuelt for henne å gå tilbake til servitøryrket. Hun vil falle ut av arbeidslivet dersom hun må fratre. 

Det foreligger ingen ansiennitetsavtaler i dette tilfellet. Avtalen mellom Handel og Kontor og AAF går ut på at ansienniteten skal følges etter hovedavtalens §9-12. Henvisningen i kjæremålet til [[Rt-2001-74]] har ikke relevans for saken. 

A har lite med sine kolleger å gjøre, og eventuelle samarbeidsproblemer i forhold til C og D vil ikke influere på disses eller hennes arbeide. D har for øvrig endret standpunkt i spørsmålet om regionsekretærenes ansvarsområde etter at hun fikk en gunstig avtale med forbundet. Tidligere hadde hun samme syn som A. Hun har også som tillitsvalgt støttet As rett til å beholde stillingen, men har snudd også på dette punkt. C er den av forbundssekretærene som har kortest ansiennitet og som ville miste sin stilling dersom ansiennitetsprinsippet ble fulgt innenfor gruppen. 

A erkjenner at rapporteringer mht. reiseplaner mv. har vært et problem, men dette gjelder i forhold til alle regionsekretærene, men hun bestrider å ha motarbeidet instrukser og pålegg. At rutinene ikke ble fulgt, skyldtes at det i praksis var mer effektivt å rapportere muntlig pr. telefon eller på møter med ledelsen. Ledelsen reagerte ikke på denne praksis før konflikten mellom A og B utviklet seg i 1998. Forbundet informerte ikke de øvrige ansatte i administrasjonen om de muntlige forutsetninger som var avtalt mellom A og daværende forbundsledelse. Dette førte til en oppfatning om at A krevde særbehandling. Konflikten med B oppsto da A grep fatt i dette. 

Forbundet har foretatt ansettelser i flere stillinger med tilsvarende arbeidsoppgaver som regionsekretærene etter at sekretærene ble sagt opp. I tillegg lønnes landsstyrerepresentanter og forbundsmedlemmer for å reise i distriktene og utføre samme type arbeide som sekretærene tidligere hadde. Det provoseres fremlagt dokumentasjon for at midler til reisesekretærer er øremerket slik som opplyst i kjæremålet. Det samme gjelder for de totale lønnsutgifter og reiseomkostninger som er pådratt til de nye stillingene og til utvidelse av reisevirksomheten for landsstyremedlemmer og forbundsmedlemmer. 

Det legges ned slik påstand: 

1. Stavanger tingretts dom og kjennelse av 5. mars 2002, slutningens pkt. 3 og 4, stadfestes. 

2. Hotell og Restaurantarbeiderforbundet betaler As omkostninger i forbindelse med kjæremålssaken. 

Kjærende part har besvart en del av kjæremotpartens provokasjoner i prosesskriv av 20.6.2002 og i samme skriv ytterligere begrunnet kjæremålet. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å innta anførslene i kjennelsen. 

Lagmannsrettens syn på saken: 

Lagmannsretten finner saken klar for avgjørelse. Muntlige forhandlinger finnes ikke nødvendig jfr tvistemålsloven §403 tredje ledd jfr første ledd. 

Lovens hovedregel ved oppsigelse er at en arbeidstaker har rett til å stå i stillingen inntil saken er avgjort ved rettskraftig dom. Unntak kan gjøres dersom retten finner det urimelig at arbeidsforholdet opprettholdes under saken jfr aml §61 nr 4 andre ledd, første og andre punktum. Hvorvidt så er tilfelle eller ikke, vil bero på en samlet vurdering hvor en rekke hensyn spiller inn, herunder en avveining mellom partenes respektive interesser i en fratreden, bakgrunnen for oppsigelsen, sakens sannsynlige utfall, hensynet til andre berørte arbeidstakere m.v. Selv om det finnes urimelig at arbeidsforholdet fortsetter under saken, har arbeidsgiveren ikke automatisk krav på at den oppsagte skal fratre. Det kan således tenkes tilfeller hvor arbeidsgiveren må tåle at forholdet fortsetter under saken, selv om det virker urimelig. 

Aml §61 nr 4 andre ledd andre punktum om fratredelse under saken er ment som en unntaksregel. I tilfeller hvor oppsigelsen ikke skyldes forhold fra arbeidstakerens side, vil det bare sjelden være urimelig at arbeidstakeren får fortsette i stillingen under saken, jfr [[Rt-1984-400]]. 

I foreliggende sak skyldes oppsigelsen ikke forhold på arbeidstakersiden. Begrunnelsen for oppsigelsen er anført å være nedbemanning i bedriften av økonomiske årsaker. I en slik situasjon må det kunne påvises klare forhold før det blir aktuelt å pålegge arbeidstakeren å fratre under sakens behandling, selv om det ved vurderingen er relevant å se hen til kjæremotpartens utførelse av arbeidet, slik tingretten har gjort. 

Lagmannsretten er enig med tingretten i at det i foreliggende sak ikke fremstår som urimelig at kjæremotparten fortsetter i stillingen under sakens behandling. Slik saken er opplyst, må det legges til grunn at det ikke er realistisk å henvise A til å gå tilbake til stilling som servitør. A er 60 % sykemeldt. Saken inneholder riktignok ikke medisinsk dokumentasjon for dette, med den lielse A har, er det mer sannsynlig at servitøryrket ikke lenger er egnet for henne enn det motsatte. Dersom hun ikke skulle kunne gå tilbake til den stilling hun har permisjon fra, vil det i praksis også være komplisert for henne å skulle søke nytt arbeide når hun bare kan arbeide i 40 % stilling og når hun har en så alvorlig lidelse som leddgikt. Lagmannsretten holder det for sannsynlig at hun vil falle ut av arbeidslivet, i alle fall for en god stund, dersom hun må slutte hos kjærende part. 

Fratreden innebærer således et følbart slag for A både økonomisk, sosialt og menneskelig. 

På den annen side kan lagmannsretten ikke se at de forhold som påpekes i kjæremålet eller senere prosesskriv, tilsier at konsekvensene for kjærende part ved at A får stå i stillingen, er så tyngende at de gir grunnlag for å fravike lovens hovedregel. Dette gjelder selv om det legges til grunn at de økonomiske konsekvenser ved å la A stå i stillingen under saken vil kunne beløpe seg til ca kr 280.000,- på årsbasis slik kjærende part har vist til. At saken er ferdigbehandlet i lagmannsretten og sannsynligvis rettskraftig innenfor dette tidsperspektiv, holder lagmannsretten for sannsynlig. På bakgrunn av det som er opplyst om kjærende parts økonomi og hensyn tatt til de innsparinger som er gjennomført, kan det ikke fremstå som dramatisk om virksomheten må tåle de nevnte utgifter ytterligere et år. 

Lagmannsretten legger ved sin vurdering noen vekt på at også flertallet (mindretallet fant oppsigelsen ugyldig) i tingretten, fant at det heftet tvil ved vurderingen av om det var tilstrekkelig grunn til å fravike det tingretten fant var «en klart bedre» ansiennitet for A i forhold til distriktssekretær C. Det må legges til grunn at organisasjonene på det møtet som fant sted ultimo november måned 2001 ble enige om at de ordniære ansiennitetsregler skulle gjelde ved utvelgelsen av de personer som måtte fratre. Dette innebærer likevel at også andre hensyn kan tillegges vekt og eventuelt medføre at prinsippet fravikes. Tingretten fant at kvalifikasjonsmessige og bedriftsmessige hensyn nødvendiggjorde at A måtte vike for C tross klart bedre ansiennitet. Dette hadde særlig sammenheng med at A i den senere tid ikke innrettet seg etter de retningslinjer som gjaldt for utføringen av regionsekretærstillingene. Slik lagmannsretten forstår tingretten, har den tvil tingretten gir uttrykk for sammenheng med at det også på virksomhetens side ble funnet kritikkverdige forhold som kunne ha hatt betydning for hennes håndtering av arbeidet. Selv om tingrettens vurderinger fremstår som grundige og tross tvilen ledet til at tingretten godtok oppsigelsen, bør det i en slik situasjon vises varsomhet med å pålegge fratreden under saken, særlig når den rett som har vurdert spørsmålet etter en fullstendig bevisføring, mener det motsatte. 

Kjæremålet har etter dette ikke ført fram. Det følger av tvistemålsloven §180 første ledd at kjærende part må dekke motpartens utgifter ved kjæremålet. Det er krevet kr 6 200,- inklusive merverdiavgift. Beløpet godtas. Lagmannsretten finner ikke grunn til å fravike lovens hovedregel. Tingrettens omkostningsavgjørelse, kjennelsesdelen, er det ikke grunn til å endre. 

Kjennelsen er enstemmig. 

Slutning: 

1. Tingrettens kjennelse, slutningens pkt 3 og 4, stadfestes. 

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Hotell- og restaurantarbeiderforbundet til A kr 6.200,- kronersekstusentohundre, innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse. 

[[Kategori:Lagmannsretter]]