Vis kilden til RG-1994-842



{{Lagmannsretter
|Instans=

Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
|Dato=
1993-10-18
|Publisert=
RG-1994-842 (127-94)
|Sammendrag=

|Stikkord=
Arbeidsforhold
|Saksgang=
- Oslo byrett Nr. 93-01779 A/27 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01311 K. Anket til Høyesterett - Hevet som forlikt.
|Parter=
Den kjærende part: Voksenåsen Hotell AS (Prosessfullmektig: Advokat Svein Oppegaard). Kjæremotpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Rune Berg).
|Forfatter=
1. Lagdommer Einar M. Olsen, formann 2. Lagdommer Johannes Smit 3. Kst. lagdommer Christofer Heffermehl
|Lovhenvisninger=
[https://lovdata.no/lov/1977-02-04-4/§58  Arbeidsmiljøloven (1977) §58], [https://lovdata.no/lov/1977-02-04-4/§61 §61], [https://lovdata.no/lov/1992-06-26-86/§15-2  Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§180  Tvistemålsloven (1915) §180], [https://lovdata.no/lov/1977-02-04-4/§57 §57], [https://lovdata.no/lov/1977-02-04-4/§60 §60], [https://lovdata.no/lov/1977-02-04-4/  Arbeidsmiljøloven (1977)], [https://lovdata.no/lov/1992-06-26-86/§15-1 §15-1], [https://lovdata.no/lov/1992-06-26-86/§15-6 §15-6]
}}
           
A - heretter A - var i perioden 28.1 - 14. desember 92 engasjert som ekstrahjelp ved Voksenåsen hotell med arbeidsoppgaver knyttet til renhold av fellesareal, renhold og opprydding i forbindelse med pågående byggearbeider og stell av værelser. Hotellet hadde individuelle avtaler med en krets av personer som var villige til å møte på tilsigelse for å utføre kortvarig arbeid. Ordningen ble praktisert slik at hotellets husøkonom ukentlig henvendte seg til noen av dem som sto på ekstrahjelplisten, med forespørsel om de kunne arbeide i den forestående uke. I den nevnte periode arbeidet A 983,5 timer fordelt på 127 dager. Ved sin tilknytning til den ordning hotellet hadde etablert for engasjement av ekstrahjelp, hadde A verken plikt eller rett til arbeid som måtte bli tilbudt ham for den aktuelle uke. Omkring årsskiftet 1992-93 fikk A beskjed om at hotellet ikke lenger hadde noe arbeid til ham, og han har siden heller ikke vært engasjert som ekstrahjelp. 

A mente at han var beskyttet av det oppsigelsesvern som følger av bestemmelsen i arbeidsmiljøloven. Ved stevning av 4. mars 1993 reiste han sak mot Voksenåsen Hotell AS og nedla slik påstand: 

1. A er berettiget til fast ansettelse som deltidsmedarbeider ved Voksenåsen Hotell AS. 

2. Voksenåsen Hotell AS betaler erstatning og oppreisning til A etter rettens skjønn. 

3. Voksenåsen Hotell AS dømmes til å betale sakens omkostninger. 

I tilknytning til stevningen fremmet A også begjæring om midlertidig forføyning i medhold av arbeidsmiljøloven §61 nr 4, annet ledd, første pkt. og tvangsfullbyrdelsesloven §15-1, jf §15-2, første ledd, bokstav (b) med slik påstand: 

1. A er ansatt som deltidsmedarbeider ved Voksenåsen Hotell AS så lenge saken varer, og tilkjennes rett til å bli stående i stillingen så lenge saken varer. 

2. Voksenåsen Hotell AS dømmes til å betale saksomkostningene vedrørende den midlertidige forføyning/kjennelse. 

I tilsvar til stevningen påsto Voksenåsen Hotell AS prinsipalt saken avvist, subsidiært selskapet frifunnet, og i begge tilfelle selskapet tilkjent saksomkostningene. Hva begjæringen om midlertidig forføyning angikk, nedla Voksenåsen Hotell AS slik påstand: 

1. Begjæring om kjennelse/midlertidig forføyning tas ikke til følge. 

2. Saksøkte tilkjennes saksomkostninger vedrørende kjennelse/midlertidig forføyning med kr 3500. 

Oslo byrett avsa den 20. april 1993 kjennelse med slik slutning: 

1. A har rett til å stå i stilling som deltidsmedarbeider ved Voksenåsen Hotell AS inntil saken er endelig avgjort. 

2. Voksenåsen Hotell AS dømmes til å erstatte A saksomkostninger i forbindelse med begjæringen om å stå i stillingen under sakens behandling med kr 2000 - totusen -. 

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen. 

Saksforholdet ellers og partenes anførsler fremgår av byrettens kjennelse og det som sies nedenfor. 

Voksenåsen Hotell AS har i rett tid påkjært byrettens kjennelse, idet det hevdes at både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen er uriktig, og har ved sin prosessfullmektig, advokat Svein Oppegaard, i det vesentlige anført: 

Mellom Voksenåsen Hotell - heretter hotellet - og A forelå ingen arbeidsavtale i vanlig forstand. Den inngåtte avtale om ekstraarbeid skapte verken rett eller plikt for A, men omfattet bare forholdet mellom partene dersom det i det enkelte tilfelle ble avtalt at han skulle utføre arbeid som ekstrahjelp. A er således ikke sagt opp fra noen stilling. Da det ikke foreligger noen oppsigelse, kommer arbeidsmiljøloven regler ikke til anvendelse, og saken må derfor avvises. 

For hotellet var det, som tilfellet er for mange andre bedrifter innen samme bransje, nødvendig å gjøre bruk av ekstrahjelp. Behovet for arbeidskraft er svært varierende, og bedriften kunne bare få oversikt over dette fra uke til uke. Ledelsen holdt regulært møter hver tirsdag, der det ble drøftet hvilke ekstra arbeidsoppgaver som måtte utføres kommende uke ut over det som kunne utføres av de fast ansatte. 

Den avtale som ble inngått mellom hotellet og A, må forstås slik at det kun forelå en arbeidsavtale når hotellet hadde fremsatt et tilbud som A aksepterte. Det forelå da en arbeidsavtale, begrenset til det avtalte tidsrom. I disse perioder var for så vidt A å anse som arbeidstaker i arbeidsmiljøloven forstand. Det var stor variasjon mellom de enkelte arbeidsperioder. Spesielt vises til at A i tidsrommet 14. juni - 1. september 1992 ikke utførte arbeid ved hotellet. I en periode i september ønsket han ikke å påta seg arbeid, da han skulle besøke slektninger utenbys. Saken dreier seg ikke om A var arbeidstaker i perioder da han utførte arbeid som ekstrahjelp, men om han med bakgrunn i sin tilknytning til hotellet har rett til fortsatt arbeid. Typisk for den type avtaler som hotellet hadde med A, er at det ikke foreligger noen rett og plikt utover de perioder som er avtalt i det enkelte tilfelle. Dersom behovet for arbeidskraft ved hotellet hadde vært konstant og forutsigelig, ville det vært nødvendig å inngå ordinær deltidsavtale. Dette har imidlertid ikke vært tilfelle. Etter rettspraksis kan bruk av ekstrahjelp aksepteres i vid utstrekning når det er på det rene av vedkommende ikke har noen plikt til å ta arbeid. Dette gjelder selv om arbeidet har vært forholdsvis omfattende. 

Da det ikke foreligger noen arbeidsavtale i vanlig forstand, og arbeidsmiljøloven regler derfor ikke kommer til anvendelse, må saken avvises. De tidsbegrensede arbeidsavtaler som ble inngått, utløp til det tidspunkt partene var enige om, og da uten noen form for oppsigelse. Dette er en helt vanlig måte å gå frem på ved ekstraarbeid, og det blir da konstruert å operere med begrepet oppsigelse i forhold til A. 

Behovet for ekstrahjelp falt praktisk talt bort i januar 1993, og det var derfor ikke lenger aktuelt å tilkalle A. Dette ble han gjort kjent med da han selv tok kontakt med hotellet i januar 1993. Hotellet kan vanskelig se at det svar A da fikk på sin henvendelse, kan oppfattes som en oppsigelse i arbeidsmiljøloven forstand. 

Når byretten bemerker at oppsigelsen klart synes å være uriktig med hensyn til valg av form, bygger en slik vurdering på gale premisser. 

En forutsetning for å anvende arbeidsmiljøloven §61 nr 4 er at arbeidstakeren rent faktisk arbeider i vedkommende stilling. Man kan ikke ha rett til å fortsette i stillingen hvis man har vært ute av den. Byretten har oversett dette i sin drøftelse av spørsmålet. Det vises i denne forbindelse til [[Rt-1992-1482]]. Byrettens drøftelse knytter seg i det alt vesentlige til spørsmål om prøvetidsansatte arbeidstakere kan påberope seg retten til å stå i stilling. Dette er ikke av betydning i nærværende sak. For øvrig gjøres det gjeldende at det er kunstig å operere med rett til å stå i stillingen når arbeidstakeren faktisk ikke utfører noe arbeid, og det heller ikke eksisterer noe behov for arbeidskraft. I en normal oppsigelsessituasjon ville arbeidsgiveren ha kunnet kreve at arbeidstakeren skulle fratre i medhold av arbeidsmiljøloven §61 nr 4. Dette er umulig i det nærværende tilfelle, idet A rimeligvis ikke kan fratre en stilling som han ikke fungerer i. Byretten har således anvendt loven uriktig når han har fått rett til å stå i stilling i medhold av den nevnte bestemmelse. 

Subsidiært vil hotellet gjøre gjeldende at vilkårene for midlertidig forføyning i medhold av tvangsfullbyrdelsesloven §15-1, jf §15-2 ikke er til stede. Det foreligger intet ved ledelsens adferd som gjør det nødvendig med midlertidig sikring av kravet, fordi forfølgning eller gjennomføring av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort. Dersom A mot formodning skulle få medhold i sitt hovedkrav, vil hans interesser være ivaretatt ved den erstatning han eventuelt måtte bli tilkjent. Hotellet vil på sin side ikke kunne få dekket tap ved å måtte utbetale lønn for hele perioden, selv om det til slutt skulle få medhold. 

Hotellet har nedlagt slik påstand: 

1. Prinsipalt: 

Saken avvises. 

Subsidiært: 

Begjæringen tas ikke til følge. 

2. Den kjærende part tilkjennes saksomkostninger vedrørende avvisningsspørsmålet og begjæring med kr 5000 for byrett og lagmannsrett. 

A har tatt til motmæle, idet det hevdes at byrettens kjennelse er riktig og har for øvrig ved sin prosessfullmektig, advokat Rune Berg, i det vesentlige anført: 

I løpet av 11 måneder i 1992 arbeidet A ved hotellet til sammen 983,5 timer. På en nær arbeidet han mest av de til sammen 19 ekstrahjelper/deltidsansatte i den aktuelle periode. Det må være åpenbart at man her står overfor et tilfelle ved hotellet var et stort og permanent behov for å få utført diverse arbeidsoppgaver. Hotellet hadde således ikke adgang til å opprette arbeidsforhold unntatt fra arbeidsmiljøloven regler om stillingsvern, oppsigelsesfrister mv., jf arbeidsmiljøloven §58 nr 7. Det vises i denne forbindelse til lovforarbeidene, Fribergs kommentarutgave (1978 04-305) og Stein Evju m.fl.s behandling i "Arbeidsrettslige emner" (1979), side 303-308. 

A vil hevde at han hadde et ansettelsesforhold som ikke kan bringes til opphør uten ved oppsigelse og at denne må være saklig begrunnet, jf arbeidsmiljøloven §60 nr 1. 

Bedriften har ikke kunnet godtgjøre at det foreligger saklig grunn til oppsigelse. Hotellet synes å mene at det var grunnlag for bemanningsreduksjoner, men har ikke gjort noe forsøk på å forklare hvorfor det da er tatt inn nye ansatte i samme kategori etter at A ble ansatt. Det er heller ikke gjort noe forsøk fra hotellets side på å foreta en slik avveining, som er forutsatt etter arbeidsmiljøloven §60 nr 2, siste pkt. 

Etter hovedregelen i arbeidsmiljøloven §61 nr 4 har en arbeidstaker rett til å bli stående i stillingen så lenge saken varer. Det følger av §57 nr 3, tredje ledd at det ikke gjelder særskilte søksmålsfrister dersom oppsigelsen, slik som i nærværende tilfelle, ikke fyller formkravene. Søksmål ble anlagt 4. mars 1993, det vil si 13 dager etter at det den 19. februar 93 ble avholdt forhandlingsmøte mellom partene. Det rettidig fremsatte krav om å stå i stillingen kan ikke anses tapt av den grunn at bedriften hadde utelukket A fra arbeidet. 

Subsidiært anføres at tvangsfullbyrdelsesregler kan anvendes i oppsigelsessaker, dersom de tilsvarende regler i arbeidsmiljøloven kommer til anvendelse. 

A har nedlagt slik påstand: 

1. Begjæring om avvisning tas ikke til følge. 

2. A har rett til å stå i stillingen som deltidsmedarbeider ved Voksenåsen Hotell AS inntil saken er endelig avgjort. 

3. A tilkjennes saksomkostninger i anledning av avvisningsspørsmålet og begjæringen om å stå i stilling med til sammen kr 5000, for byretten og lagmannsretten. 

Lagmannsretten er under delvis dissens kommet til samme resultat som byretten. 

Når det gjelder spørsmålet om saken skal avvises fra behandling ved byretten i arbeidsmiljøloven prosessformer, er den samlede lagmannsrett kommet til samme resultat som byretten, men med en annen begrunnelse. 

A har anført at arbeidsforholdet er bragt til opphør i strid med arbeidsmiljøloven §58 nr. 7. Hans pretensjon om dette er avgjørende for at saken skal behandles i arbeidsmiljøloven prosessformer, jf [[Rt-1990-1179]], som er fulgt opp i [[Rt-1992-1543]]. 

Det neste spørsmål er om A skal gis rett til å stå i stillingen mens saken står for retten. Dersom han får medhold i sin påstand om at arbeidsforholdet er bragt til opphør i strid med arbeidsmiljøloven §58 nr. 7, er konsekvensen at det består et arbeidsforhold som arbeidsgiveren bare kan bringe til opphør ved oppsigelse eller avskjed. Avskjed er ikke aktuelt her. Ved oppsigelse har A rett til å stå i stillingen etter arbeidsmiljøloven §61 nr. 4. Denne retten er ikke avhengig av at han har stått i stillingen uavbrutt. Får han medhold som nevnt, har han altså rett til å stå i stillingen, og han er urettmessig utestengt. 

Denne utestengning kan A kreve midlertidig forføyning for å avbøte. Han må sannsynliggjøre at han har krav på å stå i stillingen, og at det foreligger en sikringsgrunn etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2, jf §15-6. 

Når det gjelder kravet på å stå i stillingen, er dette i det vesentlige et spørsmål om det er sannsynlig at han vil få medhold i at arbeidsforholdet er bragt til opphør i strid med arbeidsmiljøloven §58 nr. 7. Den samlede lagmannsrett finner at dette er sannsynlig, idet vilkårene for tidsbegrenset arbeidsavtale etter nr. 7 annet ledd neppe var til stede. Det vises til det som er fremkommet om omfanget av bruken av ekstrahjelper og omfanget av As arbeid. Lagmannsretten har videre merket seg at hotellet ikke synes å ha bestridt As påstand om at det har tatt inn nye arbeidstagere senere, og at provokasjoner nr. 2, 3 og 4 i stevningen side 4 ikke synes besvart. 

Det må videre tas stilling til om det er sannsynlig at det foreligger en sikringsgrunn, etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 første ledd litra b første alternativ, som A har påberopt seg. På dette punkt har lagmannsretten delt seg. 

Flertallet, formannen og dommer Heffermehl, finner at sikringsgrunn er sannsynliggjort. Det vises til at hotellet ved sin adferd, som er nærmere beskrevet av byretten, har utestengt A fra arbeidet. Flertallet finner det nødvendig med en midlertidig forføyning for å få en ordning i det omtvistede rettsforhold, fordi det volder A vesentlig skade og ulempe å være utestengt fra arbeidet. 

Det er naturlig, ved avgjørelsen av om forføyning er nødvendig, å legge vekt på om arbeidsgiveren vil kunne få medhold i et krav etter arbeidsmiljøloven §61 nr. 4 annet ledd tredje punktum om at A skal fratre stillingen. Hotellet har ut fra sitt syn på saken hittil ikke fremmet noe slikt krav. Flertallet finner det ikke sannsynlig at hotellet vil få medhold i et slikt krav, idet det ikke kan finnes urimelig at arbeidsforholdet fortsetter. Grunnen til at A en tid ikke har fungert i stillingen, er hotellets egen opptreden. 

Lagmannsrettens mindretall, dommer Smit, finner at arbeidsgiveren bør få medhold i et eventuelt krav om fratreden, idet det er urimelig at arbeidsforholdet skal opprettholdes under sakens gang, og at nødvendighetskriteriet etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 litra b derfor ikke er oppfylt. 

Flertallet vil videre bemerke at forføyningen må gå ut på at hotellet skal fortsette å tildele A arbeid i omtrent samme omfang som i perioden 28. januar - 14. desember 1992. Slik arbeidsavtalen var, må hotellet fortsatt ha anledning til å operere med et visst slingringsmonn, men 980 timer over en periode på elleve og en halv måned er omtrent det nivå arbeidsomfanget må ligge på. Arbeidstildelingen må kunne gjenopptas etter en uke fra forkynnelsen av denne kjennelsen. Flertallet finner det ikke nødvendig på dette stadium å treffe beslutning om tvangsmidler. Det er heller ikke påstått. 

Flertallet er enig med byretten også i saksomkostningsavgjørelsen. 

Kjæremålet har vært forgjeves. Flertallet finner at hotellet etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må pålegges å erstatte A hans saksomkostninger for lagmannsretten. Omkostningene settes til kr 3000 i salær, slik det femgår av hans påstand pkt. 3. 

Kjennelsen er enstemmig i pkt. 1 og forøvrig avsagt under dissens, slik det fremgår ovenfor. 

Slutning: 

1. Saken fremmes etter de særlige regler i arbeidsmiljøloven. 

2. Voksenåsen Hotell AS pålegges fra en uke etter forkynnelsen av denne kjennelsen å tildele A arbeid i omtrent samme omfang som det ble gjort i perioden 28. januar - 14. desember 1992. 

3. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler Voksenåsen Hotell AS til A 5000 - femtusen - kroner innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelse. 

[[Kategori:Lagmannsretter]]