Vis kilden til Rt-1910-93



{{Høyesterett
|Instans=

Høyesterett - Dom
|Dato=
1909-11-27
|Publisert=
Rt-1910-93
|Sammendrag=

|Stikkord=

|Saksgang=
L.nr. 49/2 s.a.
|Parter=
Konsul Mathias Smith (adv. Boysen) mod trælasthandler M. H. Smith (udebleven).
|Forfatter=

|Lovhenvisninger=
[https://lovdata.no/lov/1821-06-26/§23  Odelsloven (1821) §23], [https://lovdata.no/lov/1821-06-26/§29 §29]
}}
    
Konsul Mathias Smith har efter meddelt opreisning ved stevning afødt xx.xx.1908 paaanket til høiesteret Bergens overrets dom afødt xx.xx.1908, hvorved blev kjendt for ret: Indstevnte konsul Mathias Smith bør under udkastelsestvang til lovens første faredag, som indtræffer 15 dage efter denne doms lovlige forkyndelse, til fordel for odelsprætendenten trælasthandler M. H. Smith fravige og ryddiggjøre odelsgodset gnr 35 l.nr. 1 Furøen af skyld mark 3,3 i Dybvaag med huse og herligheder, mod udbetaling af løsningssummen kr. 27.500 med fradrag af de i gaarden bevislig staaende heftelser, ligesom han og til samme tid og paa samme vilkaar bør under en mulkt af kr. 10,00 til Dybvaag herredskasse for hver dag, han sidder dommen overbørig, paa appellantens bekostning til denne udstede lovlig skjøde paa bemeldte eiendom. Forsaavidt omkostningerne ved underetten angaar, bør indstevnte betale disse til appellanten med kr. 400,00, medens processens omkostninger for overretten ophæves.» 

Ved den af sorenskriveren i Holt med meddomsmænd den 16 februar 1907 afsagte underretsdom var kjendt for ret: Odelssagen afvises som ei lovlig forfulgt. Indstevnte konsul Mathias Smith betaler citanten M. H. Smith sagens omkostninger med kr: 400,00.» 

Appellanten, der har erholdt bevilling til fremsættelse af nye indsigelser og meddelt modparten, hvilke indsigelser han med hjemmel heri agtede at fremsætte i en ved stevnevidne den 19 februar d.a. forkyndt skrivelse, samt videre har erhvervet bevilling til fremlæggelse af nye bevisligheder, har nedlagt saadan paastand: At de underordnede retters domme kjendes uefterretlige at være, at odelssagen afvises, eller at appellanten frifindes for indstevntes tiltale, at indstevnte M. H. Smith kjendes at have fortabt sin odelsret til den omhandlede eiendom Furøen gnr 35 l.nr. 1 i Dybvaag, og at indstevnte tilpligtes til appellanten at betale processens omkostninger for alle retter. 

Indstevnte, trælasthandler M. H. Smith har ikke afgivet møte. Dokumentation og varsel er i behørig orden. 

Angaaende sagens faktiske omstændigheder henvises til overrettens domspræmisser. 

Appellanten har fremsat 3 indsigelser mod søgsmaalet. Den 1ste indsigelse - ny for høiesteret - gaar ud paa, at indstevntes odelsret var præskriberet ved indkaldelsespaategningen til forligsmægling i sagen dateret 18 august 1905. Appellanten anfører herom, at der paa den tid var hengaaet mere end 3 aar fra den tvangsauktion afødt xx.xx.1902 tid budets approbation paa stedet, hvorved eiendommen frasolgtes appellanten selv og kjøbtes af indstevnte med tiltrædelse straks, og at tvangsauktionens afholdelse, derimod ikke auktionsskjødets tinglæsning den 23 august 1902, in casu er terminus a quo. Høiesteret er ikke enig heri. Efter, saavel teori som retspraksis, kfr. høiesteretsdom i Retst. for 1839 side 425, er adkomstdokumentets tinglysning det tidspunkt, hvorfra odelspræskriptionen begynder at løbe. 

Side:94 

Appellantens 2 øvrige indsigelser gaar ud paa: den første, at indstevnte ikke har gjort tilbud af den rette løsningssum ved odelssagens anhængiggjørelse, odelslovens §23, og den anden, at indstevnte har forsømt indløsning af eiendommen med erlæggelse af løsningssummen til første faredag, 14 april 1908, efter overretsdommens afsigelse, lovens §29. Høiesteret finder med underretten den førstnævnte indsigelse afgjørende. Som af Schweigaard, processens 2det bind, 3die udgave side 160, antaget maa eieren kunne kræve den hele takstsum frembudt, naar han ved forevisning af de originale dokumenter med paategnet kvittering godtgjør paa stedet at være istand til at besørge eiendommen frigjort. Dette har eieren in casu godtgjort. Naar tilbud af den hele takstsum derefter ikke har fundet sted, noget hvorpaa prætendenten, efter hvad hans sagfører paa stedet erklærede, ikke var forberedt, var odelsrettens tab efter odelslovens §23 dermed en given sag. 

I henseende til sagens omkostninger bemerkes, at da appellanten ved ikke at have paaanket underrettens dom, har akviesceret ved dens ilæggelse af 400 kroner i sagsomkostninger ved underretten, maa det have sit forblivende hermed. Derimod findes indstevnte at burde betale appellanten processens omkostninger for overretten og høiesteret. - I henhold til det anførte afsiges saadan 

Dom 

Konsul Mathias Smith bør for trælasthandler M. H. Smiths tiltale i denne sag fri at være. I procesomkostninger for overretten og høiesteret betaler M. H. Smith til Mattias Smith 500 kroner. - Forsaavidt angaar omkostningerne ved underretten stadfæstes underrettens dom. 

Af overrettens dom hidsættes: 

- - - Efterat godset ved overtakst var ansat til kr. 27.500,00, tilstevnte prætendenten odelssag, der inkamineredes 5 oktober 1906. Han fremlagde blandt andet panteattest vedkommende godset, dateret 26 september næstfør, hvorefter der uaflyst hvilte som heftelser 4 obligationer tilsammen paalydende til rest kr. 24.700,00. Han foreviste i retten differencen mellem overtakstsummen og dette beløb med kr. 2800,00 og paastod i fremlagt indlæg for det tilfælde, at besidderen vilde modtage den anbudte løsningssum, denne tilpligtet at fravige godset til næste faredag, samt for det modsatte tilfælde besidderen tilpligtet at udstede lovlig skjøde mod at erholde udbetalt overtakstsummen med fradrag af de paa eiendommen bevislig staaende heftelser samt fravigelsesdom og i begge tilfælde sagsomkostninger. 

Derpaa tilførtes: For indstevnte mødte sagfører Braaten og foreviste fire pantobligationer i Furøen, samtlige kvitterede til aflysning, hvorpaa obligationerne nævnes. 

Prætendentens sagfører, Andersen, bemerkede, at for tilfælde af, at sorenskriveren godtog de kvitteringer, som er paavist de foreviste pantobligationer og videre under forudsætning af, at de virkelig aflyses, maatte komparenten paa sin mandants vegne erklære, at han ikke var forberedt paa at dække disse pantobligationer. Da imidlertid modpartens sagfører nu i retten har erklæret, at han ikke indleverede pantobligationerne til aflysning, men kun som skeet har forevist dem, og da denne forevisning allerede nu er skeet, antog komparenten, at citanten havde opfyldt de fordringer, som loven stiller, ved at forevise differencen mellem løsningstaksten og de bevislig staaende heftelser i eiendommen. Han fastholdt sin i indlægget nedlagt paastand og indlod sagen. 

Side:95 

Indstevnte mente, at aflysning var unødvendig, og at forevisning i kvitteret stand var nok, og da prætendenten ikke havde forevist den fulde løsningssum kr. 27.500,00, paastod han sagen afvist med den følge, som loven nævner, og protesterede mod, at retten tog spørgsmaalet om sagsomkostninger under paakjendelse, men for tilfælde dette skulde ske, begjærede han udsættelse for at bevise lovlig forfald i forligskommisionen. 

Derpaa er tilført: De 4 foreviste obligationer tilbageleveredes sagfører Braaten. 

I sagens næste session fremlagde indstevnte disse obligationer, der samtlige ifølge akten sees at være kviterede til aflysning den 21 september samme aar. 

I underretsdommens præmisser anfører sorenskriveren, at indstevnte foreviste ved sagens inkamination de i panteattesten nævnte fire obligationer i kvitteret stand, men begjærede dem ikke aflyst, ligesom han heller ikke begjærede rettens attest for, at de naarsomhelt paa begjæring kunde aflyses. Underdommeren anfører, at han nu har havt anledning til at granske de obligationerne paaførte kvitteringer, som han fandt fuldt liberatoriske, saa at obligationerne naarsomhelst kunde aflyses, og at prætendenten ved sagens inkamination havde havt fuld anledning til at se og undersøge kvitteringerne. Han fandt derfor, at prætendenten ikke havde i retten forevist den hele løsningssum og henviste derhos til det af indstevnte citerede sted i Schweigaards proces II, side 161, 3 udgave og til, at det er anerkjendt lære, at en pantobligation bortfalder, straks den bevislig er betalt, uden hensyn til om den er aflyst eller ikke. I henhold hertil voterede han for sagens afvisning. 

Appellanten anfører i det væsentlige, at det fremgaar af det ved inkaminationen tilførte, at han provocerede indstevntes sagfører til at lade obligationerne aflyse eller til i det mindate at æske sorenskriverens erklæring om, hvorvidt de kunde godtages til aflysning, uden at indstevntes sagfører gjorde nogen af delene. Han henviser til Motzfeldts odelsret afødt xx.xx.86 som autoritet for, at uaflyste om end indfriede heftelser ikke maa komme til afdrag i løsningssummen samt til, at samme regel maa gjælde for beregningen af heftelser efter §23 som efter §29, og at det kan ikke antages, at prætendenten, naar han til faredag skal betale, kan være pligtig at betale mere end takstsummen med fradrag af uaflyste heftelser; i modsat fald vilde prætendenten faa anmerkninger paa sit skjøde. Videre bemerker appellanten i anledning af den paaankede doms præmisser, at naar pantobligationerne ikke er fremlagt første rettens dag, kan saadan forsømmelse ikke flikkes paa ved senere at fremlægge dem, og at appellanten ikke havde noget med at undersøge, om kvitteringerne var liberatoriske, da det er sorenskriveren, som har at afgjøre, om kvitteringerne er i orden til aflysning. Han benegter ogsaa, at det kan antages at være anerkjendt lære, at en pantobligation bortfalder ligeoverfor trediemand, straks den bevislig er betalt uden hensyn til, om den er aflyst eller ikke. - - - 

Retten skal bemerke: Spørgsmaalet i sagen er, om de fire paa odelssagens første dag den 5 oktober 1906 foreviste pantobligationer da ogsaa var at anse som heftelser, bevislig staaende i odelsgodset, odelsloven §23. Det maa nemlig være forholdet paa denne dag, som er afgjørende for, hvorvidt prætendentens tilbud har været lovlig. Prætendenten beviste ved panteattest af 26 september næstfør, at der hvilede uflayst pant for kr. 24.700,00. Det maatte nu være indstevntes sag at bevise, at heri var foregaaet forandring, og han foreviste ogsaa pantobligationerne med paategnet kvittering til aflysning, hvilket han mente var nok. Appellanten har uimodsagt anført, at det fremgaar af hans tilførsel første rettens dag, at han provocerede 

Side:96 

indstevnte til enten at lade obligationerne aflyse, eller at faa sorenskriverens erklæring for, at han godtog kvitteringerne, uden at indstevnte gjorde dette. Det er ogsaa, paa det rene, at obligationerne ikke fremlagdes, og at sorenskriveren ikke granskede kvitteringerne da, hvortil han heller ikke synes at have havt anledning. Retten antager, at det var besidderens pligt som den, der indehavde obligationerne, at æske sorenskriverens udtalelse om kvitteringernes tilstrækkelighed, naar han vilde, at de skulde betragtes som ikke længere eksisterende heftelser. Det maa ogsaa antages at være Schweigaards mening paa det nævnte sted i processen, at kvitterede men uaflyste heftelser ikke kan bringes til afgang i heftelserne, med mindre sorenskriverens erklæring foreligger om, at intet er til hinder for aflysning. Det synes ogsaa ganske urimelig, om odelsprætendenten skulde være pligtig til foreløbig at maatte godtage kvitteringer, som pantebogsføreren maaske ikke vilde anerkjende tilstrækkelige. Og i ethvert fald kunde han ikke være pligtig dertil, naar som in casu indstevnte ikke engang paa opfordring vilde æske sorenskriverens erklæring. At indstevnte ikke skulde have opfordring til at æske denne, fordi prætendenten paa forhaand havde erklæret, at han, hvis sorenskriveren godtog kvitteringerne, ikke havde tilstrækkelige penge, kan ikke antages. Tvertimod synes indstevnte deri netop at have havt opfordring til at bringe det paa det rene ved sorenskriverens erklæring om aflyselighed, at den tilbudte løsningssum ikke var tilstrækkelig, og at prætendentens sag saaledes var tabt. Dommerstillingen og pantebogførselen er om end i regelen forenede hos en person, dog forskjellige arter jurisdiktion, og spørgsmaalet om et dokument kan aflyses eller ikke, er en afgjørelse for sig. Af de tilfælde, hvor dele af landdistriktet lægges ind under by, og hvor odelen forbeholdes som efter lov 18 mai 1876 og 5 mai 1877 begges §3 for Bergen og Kristiania, hvor der er en egen pantebogsfører, viser det sig klart, at i et tilfælde som nærværende maatte besidderen have erhvervet pantebogsførerens erklæring paa forhaand for at bruge den som legitimation i odelssagens første session. 

Naar det er anført, at det er en anerkjendt lære, at en pantobligation bortfalder, straks den bevislig er betalt, saa skal man ikke nærmere indlade sig herpaa, men kun bemerke, at i nærværende sag er der kun tale om kvitteringer til aflysning. Det er ikke anført i aflysningspaategningerne, at beløbet er betalt, og det er heller ikke anført i proceduren. 

Efter hvad saaledes er anført antages det, at appellantens tilbud har været lovlig, idet de omhandlede heftelser maatte ved pengenes forevisning og under odelssagens hele første session ansees som heftelser paa odelsgodset Den afsagte afvisningsdom kan saaledes ikke opretholdes. 

Appellanten har principalt paastaaet hjemvisning, hvorimod indstevnte har bemerket, at hjemvisning ikke er nævnt i overretsstevningen. - Det er vistnok saa, at stevningen kun bruger udtrykkene kjendes uefterrettelig eller underkjendes og forandres, men det antages, at naar en afvisningsdom bliver omstødt, saa kan der intet være iveien for hertil ialfald efter paastand i retten at føie hjemvisning, selv om overretsstevningen intet herom formelder, da det her blot gjælder hjemvisning til afsigelse af ny dom, og det heller ikke af appellanten er paastaaet, at hjemvisningen skal finde sted paa modpartens eller underrettens bekostning. 

Imidlertid antages det rettest at afsige dom i realiteten uden forudgaaende hjemvisning, da afvisningsdom efter odelslovens §23 er en realitetsdom, der medfører odelsrettens tab, selv om dette ikke siges i dommen. Dette antages overretten at være berettiget til i odelssager efter Schweigaards lære (proces II §155 in fine - side 151, 2den udgave), der vistnok stadig er 

Side:97 

blevet befulgt i en række af aar saavel i denne som i odelsprocessens øvrige dele. - - - Ring. 

I det væsentlige og resultatet enig. - - - O. P. Olsen. 

Ligesaa. Jeg skal dog fremhæve, at efter min mening pligter besidderen, naar han paa løsningsdagen vil kaste kvitterede heftelser ind i opgjøret, ikke blot at erhverve sorenskriverens erklæring for, at alt for deres aflysning er i orden, men at overlevere dem til sorenskriveren med begjæring om aflysning. Først derved vinder løsningsmaaden sikkerhed for, at de udgaar. - - - G. Roll. 

[[Kategori:Høyesterett]]