Du har ikke tillatelse til å redigere denne siden av følgende grunner:
For å endre denne siden, vennligst svar på spørsmålet som vises under (mer informasjon):
Hva blir 10 + 5
Fritekst:
Saken gjelder tvist om sluttoppgjør etter en entreprisekontrakt, herunder krav om oppgjør for utført entreprenørarbeid og krav om erstatning. Sensommeren/høsten 1997 ble det mellom Yndestad Entreprenørforretning AS (heretter benevnt Yndestad) og Egil Vika (heretter benevnt Vika) inngått en entreprisekontrakt. Yndestad skulle i henhold til kontrakten utføre diverse betongarbeider i forbindelse med oppføring av enebolig for Vika, herunder endel arbeider utendørs i form av trapper og støttemurer m.v. Kontraktsdokumentet ble undertegnet av entreprenøren (Yndestad) den 18.08.97. Byggherren (Vika) undertegnet kontrakten først den 18.10.97. Kontraktsdokumentene består av selve avtaledokumentet, entreprenørens anbudsdokument, beskrivelse og tegninger, samt Norsk Standard 3430. Avtalt kontraktssum ekskl. mva. var kr 364.460,-. Arbeidene ble utført utover høsten 1997 og sluttført i januar 1998. Partene er uenige om hvilket mengdeforhold som skal legges til grunn for vederlagsberegningen (kontraktens pkt. 6), om Vika er forpliktet til å betale vederlag for utførte tilleggsarbeider, om det foreligger grunnlag for et tilleggskrav for oppført tørrmur (kontraktens pkt. 16), samt krav om erstatning som følge av forsinkelse i byggeperioden. Yndestads kontakt med byggherren har i stor utstrekning foregått via Holst AS Arkitektfirma v/Øyvind Holst (heretter benevnt Holst). Partene er uenige om hvorvidt Holst har hatt fullmakt til å forplikte byggherren. Partene er videre uenige om hvorvidt det ble inngått en muntlig bindende avtale om endelig sluttoppgjør den 6. april 1998. Bergen byrett avsa dom i saken 08.11.99 med følgende domsslutning: «1. Egil Vika dømmes til å betale Yndestad Entreprenørforretning AS kr 68.046,- -kronersekstiåttetusenogførtiseks - i vederlag for utført arbeid og i erstatning for tap, med tillegg av 12 % årlig rente fra 19. februar 1998, innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse. 2. I saksomkostninger for forliksrådet og byretten betaler Egil Vika kr.35.000,- -trettifemtusen - til Yndestad Entreprenørforretning AS innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.» Egil Vika har ved advokat Tor-Inge Baldersheim påanket dommen ved ankeerklæring av 05.01.2000. Yndestad Entreprenørforretning AS har ved sin prosessfullmektig, advokat Arve Hæreide, inngitt tilsvar med aksessorisk motanke datert 03.02.2000. Ankeforhandlinger for Gulating lagmannsrett ble gjennomført 26. - 28.03.2001. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. Det ble avgitt parts- og vitneforklaringer og foretatt dokumentasjon som fremgår av rettsboken. Rådslagning ble holdt for lukkede dører samme dag som ankeforhandlingene var avsluttet. Etter at ankeforhandlingene var avsluttet, ble det fra vitnet arkitekt Øyvind Holst sendt et brev datert 29.03.01 til lagmannsretten, hvor det fremgikk at han på et punkt som har betydning for spørsmålet om erstatning for forsinkelse, fant å måtte presisere/endre sin forklaring. Brevet fra Holst ble den 03.04.01 oversendt til prosessfullmektingene for kommentarer, herunder spørsmålet om behovet for å reassumere saken forsåvidt gjelder det tvistepunkt i saken som forklaringen fra vitnet gjelder, jf. tvistemålsloven §377, jf. §339. Prosessfullmektigene har ikke hatt innvendinger til at visse begrensede deler av bevisførselen reassumeres. Lagmannsretten besluttet den 04.05.2001 å reassumere saken såvidt gjelder deler av vitneforklaringen fra arkitekt Øyvind Holst. Foranlediget av denne bevisførsel, ble det også avhørt et nytt vitne, Mons Arne Johannessen. Nytt rettsmøte til behandling av de spørsmål som var gjenstand for reassumering ble holdt 18.05.01. Ny rådslagning for lukkede dører om de forhold som var gjenstand for reassumering ble holdt samme dag. Ankende part har i hovedsak anført: Byrettens dom er avgjort etter en uriktig bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Det er dessuten begått saksbehandlingsfeil. Byretten har feilaktig sett bort fra at partene den 06.04.98 inngikk en muntlig bindende avtale om et minnelig sluttoppgjør basert på en rund sum stor kr 85.000,-. Ankende part hevder å ha foretatt riktig oppgjør i henhold til dette sluttoppgjøret, basert på sluttfaktura 721 datert 20.05.98. Byretten har ikke drøftet de rettslige konsekvenser av at sluttfaktura faktisk ble sendt, jf. NS 3430 pkt. 31. Etter denne bestemmelse prekluderes krav som ikke er tatt med i sluttfakturaen. I tillegg til denne generelle preklusjonsregelen foreligger det individuelle frifinnelsesgrunner. Arkitekt Holst hadde en begrenset fullmakt. Han har ikke overskredet denne fullmakten på en slik måte at det oppstår legitimasjonsvirkninger som forplikter den ankende part. Til de enkelte poster i det omtvistede sluttoppgjør har ankende part anført følgende: Ankende part aksepterer at det i tillegg til kontrakten er bestilt 5 ekstra løpemeter støttemur ved trapp/avslutning mot fjell. Entreprenørens tilleggskrav bygger på at man har gått bort fra kontraktens bestemmelser om enhetspriser oppgitt i løpemeter, og i stedet beregnet kravet basert på faktisk areal. En slik endring kan entreprenøren ikke foreta ensidig. Arkitekt Holst har heller ikke foretatt noen forpliktende endringer for byggherren på dette punkt. Endringene av mur i øvre del av trappen ligger innenfor kontraktens bestemmelser. Ankemotpartens utregning av arealet er for øvrig uriktig. Når det gjelder støttemuren ved trimrommet anføres det at ankende part har foretatt oppgjør av tilleggsareal tilsvarende 2,92 m2, til en pris av kr 2.777,-. Differansen på 1,08 m2 kan skyldes forskjellige målemetoder. Ankende part har videre anført at ankemotpartens påstandsbeløp reelt innebærer at det foreligger et betydelig avvik mellom det antall m2 mur som det kreves betaling for og det antall m2 mur som faktisk er utført. Differansen hevdes å være ca 30 m2 . Dette er så mye at en eventuell endring burde ha vært tatt opp som et spørsmål om endring av masser. Subsidiært anføres det at dersom kvadratmeterpris legges til grunn, må denne utregnes etter en pris på kr 780,- pr. m2 slik det fremgår av entreprenørens anbudsdokument. Når det gjelder spørsmålet om vederlag for masse, anføres det at kontrakten regulerer massen med bindende virkning for Yndestad. Grunnlaget for masseberegningen er etter kontraktsdokumentet et areal på 338 kvm. Det fremgår av kontrakten at massen er kontrollert og godkjent av Yndestad. NS 3430 pkt. 23.2 er til hinder for å kreve tilleggsbetaling for eventuelle feil eller avvik i masseberegningen som oppdages etter kontraktsinngåelsen. Det bestrides for øvrig at det foreligger faktiske avvik i levert masse; boligen slik den er oppført tilsvarer 338 m2 flate. Til erstatningskravet anføres at dette verken er varslet eller dokumentert. Det er kun sendt ett varsel om forsinkelse. Dette varsel knytter seg kun til perioden i september/oktober 1997. Den betalingsforsinkelse som oppsto i denne periode, og som medførte en midlertidig driftsstans, skyldes entreprenørens forhold. Vika kan ikke lastes for den uklarhet som oppsto med hensyn til hvem som var rett kreditor for det fakturerte beløp. Når det gjelder den påberopte forsinkelse i den senere periode i november, desember og januar, er dette ikke begrunnet i konkrete forhold. Det bestrides at det på tomten ikke var tilstrekkelige steinmasser til å kunne påbegynne de kontraktsforpliktende utendørsarbeidene. Byretten har for øvrig foretatt en uriktig rettsanvendelse når man har satt til side de helt klare reglene om varslingsplikt i NS pkt. 17.5. Dette er regler som er meget sterkt innarbeidet i entrepriseforhold, og det skal svært mye til for å sette disse regler til side. Subsidiært anføres at dersom det likevel foreligger grunnlag for erstatning for forsinkelse, må det i erstatningsberegningen gjøres fradrag for inntjening som Yndestad har hatt på andre prosjekter i denne periode. Når det gjelder den aksessoriske motanke påstås denne prinsipalt avvist, fordi den er innlevert 1 dag for sent. Motanken er innlevert den 22. dag etter at anken var lovlig forkynt med frist for tilsvar 21 dager fra forkynning. Det bestrides at det foreligger grunnlag for å gi ankemotparten oppreisning mot fristoversittelse etter domstolloven §153. Subsidiært - dersom oppreisning likevel gis, anføres det at byrettens begrunnelse vedrørende tilleggskravet på kr 4.200,- for tørrmuren er korrekt. Entreprenøren har i relasjon til tørrmuren handlet klart kontraktsstridig. De ekstra omkostninger som er pådratt, har ikke grunnlag i noen bestilling fra arkitekt Holst. Ankende part har nedlagt slik påstand: «I anken: Egil Vika frifinnes. I den aksessoriske motanke: Prinsipalt: Den aksessoriske motanke avvises. Subsidiært: Egil Vika frifinnes. I alle tilfeller: Egil Vika tilkjennes sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten.» Ankemotparten har i hovedsak anført: Den muntlige avtalen som ble inngått 06.04.1998 på byggeplassen om et omforenet minnelig sluttvederlag på kr 85.000,- hadde som forutsetning at beløpet skulle gjøres opp straks, uten nærmere etterkontroll av detaljer. Denne forutsetningen ble brutt ved at Vika fortsatte med sin tidligere strategi, med å utøve tilbakeholdsrett i deler av oppgjøret samt fremsette ytterligere dokumentasjonskrav. Vika holdt urettmessig tilbake kr 20.000,- av det omforente beløp. Det tilbakeholdte beløp stod fortsatt ubetalt 2 måneder etter at arbeidene faktisk var utført. Selv om det eventuelt skulle være grunnlag for tilbakeholdsrett forsåvidt gjelder gjenstående arbeider vedrørende støping av repos samt justering av noen steiner i bakkant av støttemur, er det tilbakeholdte beløp helt uforholdsmessig i forhold til verdien av arbeidene. Prisantydningen for støping av repos var eksempelvis kr 700. I relasjon til de enkelte poster i entreprenørens krav på tilleggsvederlag og erstatning er i hovedsak anført: For spørsmålene om tilleggsvederlag for endringsarbeider må det for det første legges til grunn at arkitekt Holst hadde tilstrekkelig fullmakt til å forplikte byggherren. Det følger av NS 3430 pkt. 5.1 at byggherrens representant skal ha nødvendige fullmakter til å kunne treffe de beslutninger som er nødvendige for å sikre fremdriften i et entrepriseprosjekt, jf. Jan Einar Barbo: Kontraktsomlegging i Entrepriseforhold side 100 - 101. Vitneforklaringen til Holst viser at han hadde slik fullmakt. Når et gjelder støttemurenes størrelse, er det foretatt kontrollmåling fra entreprenørens side, og det er ikke noe som tyder på at det er feil mål på disse murene. Det bestrides at det foreligger noen form for dobbelbetaling. At det i dag ikke lar seg gjøre å kontrollmåle murene nøyaktig, skyldes at det i ettertid er foretatt oppfylling oppetter og langs murene. Vika ville ikke foreta slik kontrollmåling i forbindelse med sluttbefaringen. Lagmannsretten må legge til grunn at tilleggsarbeidene tilsvarer det som fremgår av ordre nr. 001134. Når det gjelder spørsmålet om masseberegning, anføres for det første at betongveggene rent faktisk utgjør et areal på 353 m2 . Dette fremkommer som resultat av Yndestads faktiske oppmåling, jf. forklaring fra vitnet Geir Kverhellen. Ankende parts anførsler om at betongveggene rent faktisk er 338 m2 er ikke dokumentert. Ankemotparten bestrider at man er bundet av kontraktens bestemmelse om at massene skal beregnes etter et areal på 338 m2 . Det vises til den kontrollmåling som er foretatt av Yndestad, og det forbehold som deretter ble inntatt i brev datert 12. august 1997. Dette brevet må anses som en del av kontraktsdokumentene. Kontraktsforholdet mellom en privat byggherre og et lite firma med 2 ansatte, som i dette tilfelle, tilsier at man ikke kan anvende standarden NS 3430 så rigid som ankende part hevder. Entreprenøren har videre et krav på erstatning for økonomisk tap som følge av at entreprenørarbeidet ikke kunne drives kontinuerlig slik kontrakten forutsatte. Den forsinkelse som har oppstått skyldes årsaker som byggherren må bære risikoen for. Arbeidet skulle vært sluttført i oktober eller senest i november 1997. Forsinkelsene skyldes dels betalingsmislighold, og dels manglende tilrettelegging av byggeprosjektet fra byggherrens side. Byggherren har ikke oppfylt sine forpliktelser til å sørge for at det var tilstrekkelig med stein på tomten til å oppføre mur. Arbeidene med muren ble derved forsinket. Det oppsto videre forsinkelse på grunn av at tilstedeværelsen av andre entreprenører og håndverkere hindret tilkomst til utførelse av Yndestads arbeider. Vika er tilstrekkelig varslet om forsinkelse og tilhørende erstatningskrav i oktober. Vika har ikke oppfylt sin forpliktelse som byggherre til å være pådriver i prosjektet. Det er eksempelvis Yndestad som gjennom innkalling til i alt 10 byggemøter har vært pådriver for fremdriften i prosjektet. Vika har ikke tatt alvorlig at det oppstår merkostnader når entreprenøren på grunn av byggherrens forhold må foreta nedrigging og forflytning til andre prosjekter. Yndestad har ved slik forflytning til andre prosjekter foretatt nødvendig tapsbegrensning. Byggherrens unnlatelse av å sørge for nødvendig fremdrift har påført Yndestad et økonomisk tap som byggherren er ansvarlig for. Vika har fått tilstrekkelig spesifisert varsel om forsinkelser og konsekvensene av forsinkelser ved brev av 13.10.97. Dette varsel er tilstrekkelig spesifikt også for de senere forsinkelsesperioder. Det er også gitt varsel i brev datert 21.01.98. Størrelsen på erstatningskravet fremgår av fremlagt timeregnskap, hvoretter det fremgår et netto inntjeningstap på ca kr 36.000,-. I tillegg anføres det at Yndestad har hatt ytterligere tap i form av nedriggingskostnader og tapt dekningsbidrag i utførelsen av alternative prosjektarbeider. Den aksessoriske motanken gjelder denne et krav på dekning av ekstra utgifter til anskaffelse av stein til kr 4.200,-. Arkitekt Holst har på vegne av byggherren bestilt muren som faktisk er oppført. Det var tidlig klart at det på tomten manglet stein til oppføring av mur, og Yndestad har foretatt nødvendige skritt for å få sluttført prosjektet med oppføring av nevnte mur. Arkitekt Holst har gjennom konkludent adferd overfor Yndestads initiativ til å få oppført muren opptrådt forpliktende for byggherren. De forbehold som fremkommer fra Holsts side er ikke tilstrekkelig sterke til at byggherren kan anses uforpliktet. Ankemotparten har under ankeforhandlingene erkjent at den aksessoriske motanke er inngitt 1 dag for sent. Ankemotparten har begjært oppreisning for fristoversittelse, jf. domstolloven §153. Det er anført at fristoversittelse ikke er forsettlig, og at begjæringen om oppreisning er fremsatt «innen 1 måned» etter at ankemotparten ble klar over fristoversittelsen, jf. domstolloven §154. Som «særlige omstendigheter» som begrunner oppreisningsbegjæringen anføres at fristoversittelsen skyldes en ren regnefeil, og at dette er et unnskyldelig og ikke forsettlig forhold. Ankemotparten nedla slik påstand: «I anken: 1. Bergen byretts dom stedfestes. 2. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger. I den aksessoriske motanke: 1. Egil Vika dømmes til å betale til Yndestad Entreprenørforretning AS kr. 4.200,- - kronerfiretusentohundre - for utført arbeid med tillegg av 12 % årlig rente fra 19. februar 1998. 2. Egil Vika dømmes til å dekke Yndestad Entreprenørforretning AS' saksomkostninger ved den aksessoriske motanke til Gulating lagmannsrett.» Lagmannsrettens bemerkninger: Anken: Lagmannsretten drøfter først spørsmålet om det mellom partene den 6. april 1998 ble inngått en utenrettslig bindende forliksavtale om et endelig sluttoppgjør for entreprisekontrakten. Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at begge parter har hatt en klar oppfatning om at det den 6. april 1998 under et møte på byggeplassen ble inngått en muntlig, bindende avtale, hvoretter et minnelig sluttoppgjør skulle foretas ved en innbetaling fra Vika stor kr 85.000. Av dette skulle et beløp på kr 27.627 betales umiddelbart. Retten legger til grunn at Vika sendte brevgiro på dette beløpet straks, slik at pengene var Yndestad i hende 14.08.98. Partene er noe uenige om hvorvidt det skulle foretas nærmere etterkontroll av beløpet på kr 85.000, siden dette var et omforenet beløp man kom frem til under befaring/møte på byggeplassen, uten tilgang til dokumenter. Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at forutsetningen fra Yndestad sin side for å inngå en minnelig avtale om sluttoppgjør den 6. april 1998 var at oppgjøret skulle foretas straks, uten ytterligere gjennomgang og etterkontroll av dokumentasjon for de enkelte poster. Ut fra den kontakt som hadde vært mellom partene, må slike forutsetninger etter rettens vurdering ha fremstått som synbare også for Vika. Disse etterfølgende begivenhetene i form av nye innsigelser og dokumentasjonskrav fra Vikas side er etter rettens vurdering av en slik art at forutsetningene for den enighet som var oppnådd på byggeplassen den 6. april 1998 ikke lenger var tilstede, og at forliksavtalen således må ansees bortfalt på grunn av bristende forutsetninger. Dette må også få konsekvenser for Yndestads udaterte faktura nr. 721 (ankeutdraget side 119), som ankende part hevder må behandles som en sluttfaktura etter reglene i NS 3430 pkt. 31.1. Etter lagmannsrettens oppfatning må en faktura som er utstedt iht. til en muntlig forliksavtale, hvor teksten i fakturaen viser til «restoppgjør ifølge avtale», normalt måtte betraktes som en sluttfaktura med de konsekvenser som følger av NS 3430 pkt. 31.1. Når forliksavtalen må anses bortfalt, slik lagmannsretten legger til grunn, må imidlertid konsekvensen være at det står entreprenøren fritt til å fremme de reelle krav som er omtvistet, og som Yndestad fremmet ved den senere faktura 21.08.98. Preklusjonsprinsippet i NS 3430 pkt. 31.1 kan således ikke komme til anvendelse i en slik situasjon. Lagmannsretten konkluderer derfor med at det ikke ble inngått bindende forliksavtale, og at faktura nr. 721 i nærværende tilfelle ikke kan tillegges de rettsvirkninger som normalt følger av NS 3430. Lagmannsretten går deretter over til å drøfte de enkelte omtvistede krav. Foranlediget av prosedyrene, finner lagmannsretten innledningsvis grunn til et par bemerkninger til ankende parts anførsler knyttet til hvilke fakturabeløp som rent faktisk er betalt, herunder anførslene om at byrettens dom i realiteten innebærer at det betales to ganger for samme post. Skjematisk må et sluttoppgjør ta utgangspunkt i den kontraktssum som fremgår av kontrakten, tillagt de krav på tilleggsvederlag m.m. entreprenøren eventuelt har krav på, fratrukket eventuelle poster i byggherrens favør, og justert for eventuelle rentekrav. Dette beløp må sammenholdes med hvilket beløp som rent faktisk er innbetalt. Det er enighet mellom partene om at Egil Vika faktisk har innbetalt tilsammen kr 464.431,- inkl. mva. Kontraktssummen inkl. mva. var kr 448.286,-. Differansen på kr 16.145,- inkl. mva. gjelder tilleggsarbeider som Vika aksepterer og som han faktisk har betalt for. Spørsmålet er imidlertid om det foreligger grunnlag for tilleggsvederlag eller andre krav utover det som allerede er betalt. Det er således ikke avgjørende for saken - slik Vika synes å hevde - at han rent faktisk har betalt enkelte av de poster som er omtvistet, dersom det foreligger ytterligere tilleggsarbeider som faktisk ikke er betalt. Hvorvidt det foreligger krav utover det som Vika allerede har foretatt oppgjør for, drøftes under de enkelte punkter i det følgende. Lagmannsretten bemerker i denne forbindelse at Yndestad, som følge av lagmannsrettens konklusjon vedrørende spørsmålet om bindende forliksavtale var inngått, ikke er avskåret fra å fremme andre krav på grunn av utstedt sluttfaktura. Lagmannsretten skal deretter ta stilling til spørsmålet om kontraktens bestemmelse om fastsettelse av massen til betongvegg for et areal på 338 m2 må legges til grunn. Tvisten på dette punkt gjelder differansen mellom entreprenørens krav på oppgjør for 353 m2, som han hevder er levert, og kontraktens masser på 338 m2, som ankende part hevder også er i overenstemmelse med det som faktisk er levert. Den omtvistede differanse utgjør således 15 m2, til en pris av kr 555,- pr./m2, samlet kr 8.325,- (ekskl. mva.). Ankende parts anførsel om at det faktisk er levert 338 m2 fremstår som udokumentert. Lagmannsretten finner ikke grunn til å tvile på at entreprenøren faktisk har foretatt oppmåling som viser at massene til husets vegger tilsvarer 353 m2 . Etter rettens vurdering er det sannsynlighetsovervekt for at det rent faktisk er levert 353 m2 . Avtaledokumentet, som Yndestad undertegnet 18.08.97, inneholder i pkt. 1 en bestemmelse hvor det fremgår at «Masser er kontrollert og godkjent». I byggherrens anbudsinnbydelse pkt. 9 om «Anbudets masser» er det i 3. og 4. avsnitt inntatt følgende bestemmelse: «Før kontrakt opprettes vil entreprenøren få en frist på 1 uke til kontroll av masseoppstillingen. Feil som herunder blir påvist, vil bli rettet. Etter at kontrakt er undertegnet, kan ingen av partene påberope seg feil, utelatinger eller mangler ved masseoppstillingen, i det arbeidet blir å utføre etter anbudets tegninger og beskrivelse for kontraktssummen.» Yndestads første beregning i anbud av 05.05.97 omfattet en mengde på 366 m2 . Denne mengden ble av byggherren, v/arkitekt Holst, bestridt ved brev av 28.05.1997. Mengden ble etter dette satt til 338 m2, hvoretter tegninger og beskrivelse ble oversendt Yndestad for kontroll og bekreftelse. Det hevdes fra Yndestads side at det tegningsmateriale han fikk oversendt ved brevet av 28.05.97 ikke var i målestokk 1:50, og at han således ikke kunne foreta en korrekt beregning av massene. Tegninger i målestokk 1:50 ble først mottatt etter at kontraktsdokumentet var mottatt. Dette foranlediget brev fra Yndestad 12.08.1997, hvor det under henvisning til kontrollmåling påpekes at tallet på 338 m2 ikke er korrekt, og at mengdeangivelsen etter massekontrollen må settes til 343 m2 . I nevnte brev ber Yndestad om tilbakemelding vedr. spørsmålet om masser, samt forslag til avtaledokument. Det fremstår som noe uklart hva som rent faktisk har passert etter at nevnte brev ble sendt. Yndestad hevder at han undertegnet under den klare forutsetning at arealet skulle måles etter at arbeidene var utført. Vitnet Holst har forklart at massene var faste iht. kontrakten, og at det ikke gjaldt noen slik forutsetning. Retten konstaterer at avtaledokumentet ble undertegnet av Yndestad 18.08.97, 6 dager etter at brevet ble sendt Holst. Det var i avtaledokumentet ikke inntatt nærmere forbehold for massene eller henvisninger til brevet av 12.08.97. Tvert imot er det i avtaledokumentet pkt. 2 under overskriften «Korreksjoner» inntatt følgende tekst: «Vegg betong endret til 338 m2 ». Lagmannsretten finner i motsetning til byretten at entreprenøren er den nærmeste til å bære risikoen for den uklarhet som har oppstått på dette punkt. Lagmannsretten viser her til de prinsipper som gjelder for mengdekontroll i NS 3430 pkt. 23.2, som gjelder for nærværende avtaleforhold. Det fremgår av bestemmelsen at entreprenøren, etter utløpet av frist for kontroll av mengder som er angitt i anbudsgrunnlaget, ikke kan kreve kontraktssummen endret på grunn av feil ved de angitte mengder som burde ha vært oppdaget ved kontrollen. Kontraktsdokumentene inneholder ikke noen helt eksakt frist for entreprenørens kontroll av mengder. Etter lagmannsrettens vurdering må imidlertid avtaletidspunktet representere en slik frist dersom ikke annet fremgår av kontraktsdokumentene. Yndestad hadde i den foreliggende situasjon en klar oppfordring til å ta forbehold om mengdekontrollen før kontrakten ble undertegnet; f.eks ved å innta en henvisning i kontrakten til brevet av 12.08.97. Når slikt forbehold ikke er tatt, følger det av NS 3430 pkt. 23.2 at entreprenøren taper retten til å påberope endringer i kontraktssummen på grunn av feil i de angitte mengder, jf. Kolrud, Kommentarer til NS 3430 s. 192. Lagmannsretten konkluderer således med at entreprenøren ikke kan gjøre gjeldende krav på vederlag for 15 m2 masse i tillegg til de 338 m2 som kontrakten fastsetter. Lagmannsretten går deretter over til å drøfte kravene på tilleggsvederlag. Bevisførselen knyttet til tilleggskrav har vært forbundet med meget stor uklarhet. Et første spørsmål knytter seg til hvilke fullmakter arkitekt Holst har hatt på vegne av byggherren i byggeperioden. Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at kontakten mellom entreprenør og byggherre i byggeperioden i det alt vesentlige foregikk mellom Yndestad og Holst. Det var m.a. Holst som møtte for byggherren på de fleste byggemøter. Dette hadde sammenheng med at Vika i perioder var mye på reiser, m.a. i USA, og at det således ikke alltid var lett å komme i kontakt med ham. Lagmannsretten legger vekt på Holsts egen oppfatning om at han hadde tilstrekkelig fullmakt til å avgjøre spørsmål som ikke medførte vesentlig økte kostnader, men som var nødvendige for fremdriften. Hensett til at Holst gjennom en lengre tidsperiode har opptrådt på byggherrens vegne både i korrespondanse og i møter, legger lagmannsretten til grunn at Holst må anses å hatt slik fullmakt som byggherrens representant skal ha etter NS 3430 pkt. 5.1, og at Yndestad har forholdt seg til Holst i tillit til at Holst hadde fullmakt til å foreta bestillinger av kurante tilleggsarbeider. Retten bemerker først at Vika har akseptert enkelte tilleggsarbeider; dette gjelder for boring av 32 hull for dren og lufting (ordre nr. 1133, kr 2.400), for utført arbeid med fjerning av 1 m2 spylekant (kr 595), grøft (kr 2.000), samt kapping av mur kr 1.100,-. Beløpsmessig utgjør disse arbeidene samlet kr 5.995,-. De omstridte tilleggsarbeidene fremgår av ordre nr. 1134. Vederlagskravet for disse arbeider er delvis akseptert. Det er imidlertid uenighet både om omfanget av utførte tilleggsarbeider som det kreves betaling for, og uenighet om hvordan tilleggsvederlaget skal beregnes, dvs. hvilke enhetspriser som i så tilfelle skal benyttes. Det første kravet knytter seg til økning av lengde og høyde på støttemur ved utvendige trapper. Den andre omtvistede posten i ordre nr. 1134 gjelder økt areal på vegger ved utvendige murvegger ved trimrom. Holst hadde som lagmannsretten har lagt til grunn foran tilstrekkelig fullmakt til å foreta bestilling av tilleggsarbeider i form av mer omfattende støttemur. Lagmannsretten finner ikke grunn til å tvile på at entreprenørens faktiske oppmåling av levert mur er korrekt, og at en beregning av vederlaget basert på den del av muren som er synlig over bakken ikke vil gi full betaling for det bestilte tilleggsarbeidet. Lagmannsretten finner videre at tilleggsarbeidene vedrørende økning av murens størrelse må beregnes etter enhetsprisen på kr 950,- pr. m2, jf ordre 1134, jf anbudsreglene pkt 11. Løpemeterprisen for kontraktsarbeidene på kr 950,- var dessuten opprinnelig rent faktisk en kvadratmeterpris, idet muren her var beskrevet til 1 meters høyde. Lagmannsretten finner således på dette punkt å måtte gi entreprenøren medhold basert på de utregninger som ligger til grunn for ordre 1134. Tilleggsvederlaget etter ordren utgjør netto kr 17.380,-. Samlet tilleggsvederlag, både det som er bestridt, og det som er akseptert, utgjør således kr 23.375,-. Tilleggskravet for stein til støttemur som motanken gjelder er holdt utenfor dette beløpet. Lagmannsretten skal deretter drøfte entreprenørens krav på erstatning som følge av forsinkelse. Spørsmålet er om byggherren må bære ansvaret for de forsinkelser som har oppstått i byggeperioden, herunder om entreprenøren har gitt tilstrekkelig spesifikt varsel om forsinkelsene og erstatningskrav i denne forbindelse, jf. NS 3430 pkt. 21.2. Forsinkelsesproblemene relaterer seg til tre ulike forhold i ulike perioder. Den første perioden knytter seg til et tilfelle av betalingsstans i september/oktober 1997. Denne forsinkelse gjelder i første rekke noen dager i uke 43/97, tilsvarende et bortfall av 40 produksjonstimer. Etter lagmannsrettens vurdering, er byggherren lite å bebreide for betalingsforsinkelsen. Entreprenørens bankforbindelse, Kredittkassen, notifiserte byggherren ved brev datert 24. september 1997, vedlagt pantsettelseserklæring, om at entreprenøren hadde pantsatt sine enkle fordringer til Kredittkassen. Oppgjør kunne med befriende virkning deretter bare foretas til Kredittkassen. Av pantsettelseserklæringen fremgår det at pantsettelsen omfatter «alle nåværende og fremtidige krav». Notifikasjonen inneholdt imidlertid ikke nærmere instruksjoner om oppgjøret. Det var ikke angitt til hvilket kontonummer de pantsatte fordringene skulle innbetales til. Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at notifikasjonen kan ha skapt en viss usikkerhet for byggherren både mht. entreprenørens soliditet, og hvordan han skulle forholde seg mht. til oppgjøret. Sett på bakgrunn av at en vesentlig del av arbeidet på dette tidspunkt var utført, fremstår imidlertid en frykt for entreprenørens konkurs som noe uforståelig. Lagmannsretten finner det imidlertid sannsynliggjort at han etter telefonisk henvendelse til banken ble instruert om å avvente innbetalingen noe. Et brev fra banken datert 10.10.97 hvor det fremgår at forfalte fakturaer kan innbetales til Yndestad Entreprenørforretning AS' konto støtter denne forklaring. Avdragsnota nr. 1 og 2 med opprinnelig forfallstidspunkt 28.09.97 og 12.10.97 ble deretter betalt 21 og 22.10.97. At det gikk ytterligere 10-11 dager til oppgjør fant sted etter at bankens betalingsinstruks ble sendt, kan forsåvidt kritiseres. Lagmannsretten bemerker imidlertid at entreprenørens stansingsrett er betinget av at det foreligger et vesentlig betalingsmislighold, jf. NS 3430 pkt. 36. Selv om stansing er en mildere reaksjon enn hevning, stilles det altså samme krav til stansingsgrunn som grunnlag for hevning, jf. Kolrud, Kommentarer til NS 3430 s. 348. Lagmannsretten er således av den oppfatning at betalingsforsinkelsen på ca 10 dager etter at bankens betalingsinstruks var gitt, i den foreliggende situasjon ikke kan karakteriseres som vesentlig. Retten finner således at konsekvensene av stansingen i denne periode ikke kan veltes over på byggherren. Den andre perioden som kravet på erstatning for forsinkelse knytter seg til, gjelder hovedsaklig november 1997. Lagmannsretten finner at det på det i perioden for november 1997 har oppstått forsinkelser som kan tilbakeføres til forhold som byggherren bærer risikoen for. Retten legger til grunn at det for begge parter har vært en forutsetning at arbeidene skulle kunne utføres kontinuerlig fra uke 34/97, jf. avtaledokumentet pkt. 2 siste avsnitt. Retten finner det sannsynliggjort at Yndestad på grunn av tilstedeværelsen av andre entreprenører i noen grad har blitt hindret tilkomst til å kunne utføre kontraktsfestede arbeider i ukene 45-47 i november 1997. Det nærmere omfanget av forsinkelsene lar seg vanskelig tallfeste eksakt. Lagmannsretten finner imidlertid at entreprenøren har gjort det som kan kreves for å begrense tapet. Det krav som er reist gjelder således hovedsaklig tapt inntjening. Lagmannsretten finner det også sannsynlig at forsinkelsene har ført til ytterligere tap i form av tapte dekningsbidrag på de alternative oppdrag som ble utført i denne perioden. Entreprenørens netto inntektstap i denne perioden utgjør etter lagmannsrettens vurdering av det fremlagte timeregnskap på ca kr 11.000,-. Den tredje perioden som kravet på erstatning for forsinkelse er bygget på, er desember 1997 og januar 1998. Når det gjelder forsinkelse som angivelig skyldes manglende stein på tomten, er den faktiske bevissituasjonen på dette punkt noe uklar. Dette har i noen grad sammenheng med partenes ulike oppfatninger av selve fremgangsmåten for utføringen av angjeldende støttemur, herunder hvorvidt det var nødvendig med forskaling for å utføre murarbeidet. Lagmannsretten finner det på bakgrunn av en totalvurdering av dokument- og vitnebevis overveiende sannsynlig at det på byggherrens tomt manglet stein som kunne benyttes til oppføring av mur. Både vitneforklaringen fra Johannesen og skriftvekslinger mellom Yndestad og Holst understøtter anførslene om at arbeidene ikke kunne igangsettes på grunn av manglende stein. Forpliktelsen til å fremskaffe passende stein til muren påhvilte byggherren. Lagmannsretten finner således at manglende stein på tomten har forårsaket vesentlig forsinkelse av entreprenørens arbeid. I tillegg fremstår det også som overveiende sannsynlig at byggherrens manglende tilgjengelighet i denne perioden også har forsterket forsinkelsen. Etter lagmannsrettens vurdering er det ikke grunnlag for å bebreide entreprenøren for manglende fremdrift i denne perioden; tvert imot synes entreprenøren å ha vært den aktive pådriver for å sluttføre prosjektet og for å finne praktiske løsninger på løpende problemer. Det foreligger således etter lagmannsrettens vurdering et klart grunnlag for å kreve erstatning for merutgifter påført ved forsinkelse som byggherren må holdes ansvarlig for, jf. NS 3430 pkt. 21.2 første og annet avsnitt. Omfanget av merutgiftene må i noen grad fastsettes skjønnsmessig. Lagmannsretten finner i denne vurderingen å måtte ta utgangspunkt i entreprenørens timeregnskap, hvor det fremgår et nettotap i perioden desember 1997/januar 1998 på tilsammen ca kr 41.500,-. Etter lagmannsrettens vurdering har entreprenøren gjennom alternative oppdrag gjort det som er rimelig for å begrense sitt tap. Det samlede erstatningskravet grunnet forsinkelse som lagmannsretten finner grunnlag for, overstiger således den 10%-begrensningen som ankemotparten har begrenset sin påstand til, dvs kr 36. 466,-. Etter lagmannsrettens oppfatning kan erstatningskravet som følge av forsinkelse ikke anses prekludert som følge av manglende varsel etter NS pkt. 17.5. Selv om det riktignok ikke foreligger et klart skriftlig varsel som pkt. 17.5 foreskriver, har problematikken med forsinkelse og konsekvensene av dette vært tatt opp fra entreprenørens side mer indirekte, bl.a i brev av 5. november 1997, hvor byggherrens representant varsles om at entreprenøren på grunn av diverse forhold går over på et annet oppdrag. Selv om kravet til skriftlig varsel kan fremstå som noe ufullstendig, vil det etter en totalvurdering av partenes forhold i dette konkrete prosjektet fremstå som urimelig om erstatningskravet skulle kunne prekluderes i medhold av NS pkt. 17.5. Lagmannsretten viser i denne forbindelse til de betraktninger som fremkommer hos Jan Einar Barboe: Kontraktsomlegging i entrepriseforhold side 241-247. Beregningen av kravet i hovedanken: Lagmannsretten har som det fremgår ovenfor ikke funnet grunnlag for tilleggsvederlag for endringer i masser. Når det gjelder vederlag for tilleggsarbeider utover kontraktssummen, utgjør disse etter lagmannsrettens konklusjon ovenfor samlet kr 23.375,-. Når det gjelder erstatningskravet, har lagmannsretten funnet grunnlag for en viss forsinkelseserstatning relatert til to ulike deler av byggeperioden, som etter påstanden er begrenset oppad til kr 36.446,- I sluttoppgjøret tilkommer således entreprenøren vederlag for tilleggsarbeider med tilsammen kr 23.375,- (netto), og erstatning for forsinkelse med kr 36.446,- (netto), tilsammen kr 59.821,- som tillagt mva. beregnet etter dagjeldende sats på 23 % utgjør samlet kr 73.579,-. Sluttoppgjøret blir etter dette som følger (alle tall inkl. mva.): Kontraktssum kr 448.286,-Tilleggsvederlag/erstatning kr 73.579,-Sum kr 521.865,-- innbet. av byggherre kr 464.331,-Rest til betaling kr 57.534,-Domsbeløpet i hovedanken blir etterdette (inkl. mva.) kr 57.534,-. Motanken: Lagmannsretten skal først ta stilling til ankemotpartens begjæring om oppreisning mot oversittelse av frist for å inngi aksessorisk motanke. Spørsmålet om oppreisning skal etter domstolloven §156 avgjøres ved kjennelse. Konklusjonen i nærværende sak må derfor deles opp i en doms- og en kjennelseskonklusjon, jf. Skoghøy, Tvistemålsloven s. 707 og Schei, Tvistemålsloven med kommentarer (2. utg.) s. 467. Forutsetningen for å gi oppreisning mot oversittelse av frist for inngivelse av aksessorisk motanke er at begjæringen om oppreisning fremsettes senest 1 måned etter at det er blitt anledning til å begjære oppreisning, jf. domstolloven §154, første ledd. Ankemotparten har gjort gjeldende at han først under ankeforhandlingene var blitt oppmerksom på fristoversittelsen, og at begjæringen om oppreisning således er fremsatt innen 1 måneds fristen. Ankende part har imidlertid anført at ankemotparten allerede etter mottakelse av tilsvaret til den aksessoriske motanke 26.02.2000 hadde en klar oppfordring til å undersøke spørsmålet om fristoversittelse nærmere, og eventuelt på dette tidspunkt begjære oppreisning mot fristoversittelse. Fristen for å begjære oppreisning begynner å løpe når parten er gjort oppmerksom på at det kan foreligge en fristoversittelse, jf. domstolloven §154 første ledd. For at 1 måneds fristen i nevnte bestemmelse skal begynne å løpe, må det oppstilles et krav om at parten har mulighet for og oppfordring til å begjære oppreisning, jf. avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg inntatt i [[Rt-2000-381]] og [[Rt-1999-1582]]. Ankemotparten ble gjort oppmerksom på fristoversittelse ved ankende parts tilsvar til den aksessoriske motanke datert 26.02.2000 og Bergen byretts oversendelsesbrev datert 04.02.2000. Ankemotparten hadde således på dette tidspunkt - vel et år før ankeforhandlingene - både mulighet og oppfordring til å begjære oppreisning mot fristoversittelsen. Lagmannsretten finner det etter dette klart at 1 måneds fristen i domstolloven §154 første ledd er oversittet. Begjæringen om oppreisning mot fristoversittelse er således fremsatt for sent. Den aksessoriske motanke blir derved å avvise som for sent fremsatt, og det gis ikke oppreisning mot fristoversittelsen. Krav om erstatning for saksomkostninger skal avgjøres særskilt for anken og motanken. Etter det resultat lagmannsretten har kommet til, har anken ikke vært forgjeves. Ankende part har vunnet frem i enkelte, men ikke alle, omtvistede krav. Ankesaken er således å anse som dels vunnet, dels tapt. Tvistemålsloven §180 annet ledd, jf. §174 første ledd kommer derfor til anvendelse. Etter hovedreglene skal partene således bære sine egne omkostninger for lagmannsretten. Anken har imidlertid bare ført frem for tvistepunkter av liten betydning. Differansen mellom hva Vika er dømt til å betale etter hhv. byrettens og lagmannsrettens avgjørelse er ca kr 11.000,- i hans favør. Lagmannsretten finner derfor grunn til å anvende unntaksregelen i tvistemålsloven §174 annet ledd. Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre omkostningsavgjørelsen for byretten. Når det gjelder saksomkostningsspørsmålet i motanken, bemerkes at anken må anses å ha vært forgjeves, jf. tvistemålsloven §180 første ledd. Etter hovedregelen skal ankemotparten erstatte motpartens omkostninger. Det foreligger ikke særlige omstendigheter som gir grunn til å frita ankemotparten for saksomkostninger i motanken. Ansvaret er begrenset til de meromkostninger som den aksessoriske motanken har medført utover behandlingen av hovedanken, jf. Schei, Tvistemålsloven med kommentarer (2. utg.) s. 550. Saksomkostningsoppgavene inneholder ikke noen fordeling av omkostningene for hovedanke og aksessorisk motanke. Lagmannsretten må derfor foreta en skjønnsmessig fordeling av omkostningene på hovedanke og motanke. Selv om den aksessoriske motanke prosessuelt er avvist som for sent fremsatt, har partene under ankeforhandlingene og i forutgående prosesskrifter - til tross for tvistegjenstandens begrensede størrelse - gått grundig inn på det materielle spørsmålet i motanken. Det har medgått ikke uvesentlig tid til å behandle dette spørsmålet. Først under prosedyreinnlegget ble det fra ankemotpartens side erkjent at motanken var inngitt etter fristens utløp. Tvistegjenstanden i motanken har imidlertid i noen grad betydning også for spørsmålet om ansvaret for forsinkelser, som er tema i hovedanken. Lagmannsretten har tatt hensyn til dette i omkostningsavgjørelsen. Det prosessuelle avvisningsspørsmålet kan derimot ikke sees å ha ført til vesentlig økte meromkostninger. Saksomkostningene i motanken fastsettes skjønnsmessig til 1/5 av samlet omkostningskrav til kr 10.000,-. Dommen og kjennelsen er enstemmig. Slutning i kjennelse: 1. Den aksessoriske motanke avvises. 2. I saksomkostninger i motanken tilpliktes Yndestad Entreprenørforretning AS å betale til Egil Vika saksomkostninger med kr 10.000,- - kronertitusen - innen 14 - fjorten - dager fra forkynning. Domsslutning: 1. Egil Vika dømmes til å betale til Yndestad Entreprenørforretning AS kr 57.534 - kronerfemtisjutusenfemhundreogtrettifire. Oppfyllelsesfristen er 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse. 2. Byrettens dom pkt. 2 stadfestes. 3. Saksomkostninger idømmes ikke. [[Kategori:Lagmannsretter]]
Lagre siden Forhåndsvisning Vis endringer Avbryt
