Rediger Lagmannsretter: LB-2019-130220

Du har ikke tillatelse til å redigere denne siden av følgende grunner:

Handlingen du prøvde å utføre kan kun utføres av brukere i gruppa Brukere.
Du må bekrefte e-postadressen din før du kan redigere sider. Vennligst oppgi og bekreft e-postadressen din via innstillingene dine.

For å endre denne siden, vennligst svar på spørsmålet som vises under (mer informasjon):

Hva blir 10 + 5

Instans:
Dato:
Publisert:
Stikkord:
Sammendrag:	Saken gjaldt krav om erstatning på inntil 54,8 millioner overfor tidligere styremedlemmer i selskapet RenoNorden ASA. Lagmannsretten kom i likhet med tingretten til at det ikke var grunnlag for krav om erstatning overfor tidligere styremedlemmer i et børsnotert selskap. Saksøker hadde overtatt kravet fra en aksjonær i selskapet. Kravet var basert på at de tidligere styremedlemmene hadde opptrådt uaktsomt ved å gi uriktig og mangelfull informasjon til markedet og i prospekter, ved at de hadde informasjon som tilsa at selskapets finansielle situasjon var verre enn det som ble opplyst. Lagmannsretten mente det ikke forelå brudd på den løpende informasjonsplikten overfor markedet, idet det ikke forelå innsideinformasjon som skulle ha blitt offentliggjort. Videre mente lagmannsretten det ikke forelå erstatningsbetingende brudd på opplysningsplikten i forbindelse med prospekt og tilleggsprospekt som ble utgitt i tilknytning til en emisjon i selskapet.
Saksgang:
Parter:
Forfatter:
Lovhenvisninger:

Fritekst:

Sakens spørsmål og bakgrunn: Saken gjelder krav om erstatning overfor tidligere styremedlemmer i selskapet RenoNorden ASA. RenoNorden ASA (RenoNorden) ble etablert i 2000 og ble etter hvert en ledende aktør i det nordiske markedet for husholdningsrenovasjon. RenoNorden var et holdingsselskap med datterselskaper i Norge, Danmark, Sverige og Finland. Den operasjonelle virksomheten ble utøvd gjennom datterselskapene. I 2016 hadde holdingselskapet inntekter på 1,9 milliarder kroner. RenoNorden inngikk sine kontrakter om avfallshåndtering med kommuner. Kontraktene ble inngått etter anbudsprosesser, og det var sterk konkurranse i markedet. Kontraktene hadde typisk en varighet på fem til syv år, medregnet eventuell rett til forlengelse. RenoNorden ble børsnotert i 2014. Før børsnoteringen eide fondene Accentfourteen Holding Limited og Asta Netherlands B.V. til sammen 74 % av selskapets aksjer. I forbindelse med og i etterkant av børsnoteringen solgte fondene aksjer. Etter dette satt hvert av fondene igjen med en mindre aksjepost i selskapet. Fondene solgte seg helt ut 16. og 17. februar 2017. Penelope Kate Briant og Niklas Sloutski satt i selskapets styre fra 2011. Charlotte Hansson og Erik Thorsen ble valgt som nye styremedlemmer i forbindelse med børsnoteringen i desember 2014. Thorsen ble også styreleder. Markus Metyas, Per Johan Eriksson og Ingvild Huseby ble valgt som styremedlemmer på ordinær generalforsamling 25. mai 2016. Selskapet hadde en låneavtale inngått i forbindelse med børsnoteringen i 2014. Det var en trekkfasilitet med totalt lånebeløp på 970 millioner kroner, og en løpetid på fem år. Långivere var DNB og Danske Bank. Det er enighet om at låneavtalen var svært gunstig for RenoNorden. Det var lav rente (2 %) og ingen krav til sikkerhet. Låneavtalen inneholdt imidlertid en viktig finansiell covenant. En finansiell covenant er en klausul som betinger at visse finansielle størrelser eller forholdstall skal være oppfylt mens låneforholdet er i kraft. Den aktuelle covenanten («adjusted leverage») gikk ut på at morselskapet, altså RenoNorden, forpliktet seg til at forholdet mellom netto gjeld («net debt») og justert driftsresultat («adjusted EBITDA») ikke skulle overstige forholdstallet 5.00:1 ved enden av hvert kvartal. Justert driftsresultat skulle ta utgangspunkt i den regnskapsmessige størrelsen EBITDA, som står for «earnings before interest, tax, depreciation and amortisation», men inkludere nye kontrakter som er påbegynte, men med mindre enn tolv måneder løpetid. Forholdet mellom netto gjeld og justert driftsresultat («adjusted leverage») vil i det følgende ofte bli omtalt som «covenant-ratioen». Side:3 I april 2016 startet Harald Rafdal som ny administrerende direktør i RenoNorden. I forbindelse med sin tiltredelse reiste han rundt til ulike regionskontorer for å gjøre seg kjent med virksomheten. Rafdal fikk innblikk i ulike pågående anbudsprosesser, og ble raskt oppmerksom på at selskapet priset seg mye lavere enn konkurrentene. På styremøter i RenoNorden i april og mai 2016 redegjorde Rafdal for sine observasjoner, og han var urolig for prisdifferansen i anbudene og situasjonen framover. Styret og administrasjonen iverksatte derfor en omfattende internrevisjon i selskapet, der man blant annet skulle gjennomgå anbudsprosesser, individuelle kontrakter, identifisere problemområder og forbedringspunkter og foreta en revidert prognose for 2016. Prognosen ble foretatt på bakgrunn av interne tilbakemeldinger og tok utgangspunkt i faktisk ressursbruk. Ledelsen engasjerte også PwC til å bistå i gjennomgangen, som foretok en såkalt «should cost»-analyse. PwC tok ikke utgangspunkt i faktisk ressursbruk, men i europeisk empiri om hvordan tilsvarende virksomheter ville utføre de aktuelle oppgavene. Undersøkelsene avdekket at RenoNorden var bundet til flere tapsbringende kontrakter. For den norske delen av virksomheten var det seks kontrakter av denne typen, mens det var to tapsbringende kontrakter i Danmark. De seks kontraktene i Norge var ennå ikke begynt å løpe. Det ble blant annet oppdaget alvorlige mangler ved beregningene under anbudsprosessen. Feil som gikk igjen var at beregnet ressursbruk var alt for lav, og viktige utgifter var uteglemt eller satt for lavt, slik som leie og drivstoffkostnader. Resultatet av undersøkelsene ble presentert for selskapets revisjonskomité, og deretter for hele styret i styremøte 15. august 2016. Det framgår av protokollen fra møtet at styret understreket betydningen av å drive de tapsbringende kontraktene så effektivt som mulig, og styret instruerte ledelsen om å få på plass nødvendige kontrollsystemer for å sikre kostnadseffektiviteten. Det ble også framhevet at funnene hadde stor innvirkning på muligheten for å overholde selskapets lånebetingelser. I styremøtet ble også selskapets kvartalsrapport for andre kvartal 2016 behandlet og godkjent. Kvartalsrapporten omtalte de ovennevnte utfordringene, og viste at selskapet hadde besluttet å foreta en tapsavsetning på 159 millioner kroner for de tapsbringende kontraktene, og en nedskrivning av goodwill på 90,9 millioner kroner. Det framgår av rapporten at «Net debt/EBITDA is 4,7x». Kvartalsrapporten ble offentliggjort 16. august 2016, dagen etter styremøtet. I styremøte i september 2016 ble det vedtatt et kostnadsreduksjons- og effektiviseringsprogram for selskapet («CREP»). Det framgår av styreprotokollen at prognosene for tredje og fjerde kvartal viste at man var bak budsjett, men i ferd med å gjenvinne kostnadskontroll. Det framgår videre at selskapet sto overfor alvorlige utfordringer når det gjelder «future covenant calculations». Styret ba ledelsen om å Side:4 forhandle med bankene om selskapets lånebetingelser «in order to find a sustainable solution of handling the very high covenant calculations». I styremøte 8. november 2016 ble styret oppdatert på status for covenant-ratioen. Prognosene viste at det var risiko for brudd på covenanten i andre kvartal (5,08) og tredje kvartal (5,04) 2017. Disse prognosene hadde imidlertid ikke tatt hensyn til effekten av CREP-programmet, og forutsatte også et utbytte på 50 millioner kroner. I protokoll fra styremøtet heter det at situasjonen var utfordrende: «The estimates indicate a challenging situation regarding NIBD/EBITDA ratio even if potential alterations are included». I forkant av styremøtet hadde selskapet mottatt tilbud fra bankene om et unntak («waiver») fra covenanten for fjerde kvartal 2016. Styret diskuterte dette på styremøtet, og konkluderte med at man ikke ønsket å akseptere tilbudet. Styret mente at en slik «waiver» ikke ville gi en langsiktig løsning for selskapets økonomiske situasjon, og administrasjonen fikk i oppgave å undersøke andre muligheter. I samme styremøte ble selskapets kvartalsrapport for tredje kvartal 2016 godkjent. Den ble offentliggjort dagen etter. Av rapporten framgår det blant annet: «Net debt/EBITDA is 4,85x». Den 9. november 2016 ble det avholdt et møte mellom representanter for selskapet og verdipapirforetaket Carnegie AS. Formålet var å diskutere ulike muligheter for å sikre en bedre kapitalstruktur i RenoNorden. I styremøte 14. november 2016 presenterte representanter fra Carnegie mulighetene for en fortrinnsrettsemisjon, altså at eksisterende aksjeeiere gis rett til å tegne nye aksjer til en gitt kurs. I styremøte 18. november 2016 vedtok styret at det skulle gjennomføres en fortrinnsrettsemisjon på 350 millioner kroner. Gjennomføringen av fortrinnsrettsemisjonen var avhengig av at man fikk på plass garantister for emisjonen – et såkalt garantikonsortium – der garantistene påtok seg å kjøpe aksjene i tilfelle emisjonen ikke ble fulltegnet av eksisterende aksjonærer. I styremøte 1. desember 2016 ble blant annet investorpresentasjonen som skulle forelegges potensielle garantister gjennomgått. I styremøte 8. desember 2016 ble RenoNordens budsjett for 2017 godkjent. Det framgår av referat fra styremøtet at grunnlaget for budsjettet var en «bottom up»-prosess i selskapet, altså at prosessen starter på lokalt og lavt nivå. Det framgår videre at det var en risiko for brudd på covenanten, og at det var iverksatt flere tiltak for å unngå dette: The latest forecast show a risk for breach of covenant ratio at year end. The administration has implemented several actions to mitigate the risk of breach. I.e. postpone any remaining CAPEX until next year and careful management of accounts payables and accounts receivables. Side:5 På dette tidspunktet viste prognosen for fjerde kvartal 2016 en covenant-ratio på 5,14. Budsjettet for 2017, som inkluderte det vedtatte emisjonsbeløpet på 350 millioner kroner, hadde en prognose som viste at man ville få en covenant-ratio i hele 2017 som lå under grensen på 5,00 (4,11; 4,41; 4,61 og 4,53). I styremøte 16. desember 2016 ble styret oppdatert om status for emisjonsprosessen. Emisjonen ble fullt ut garantert for 350 millioner kroner, selv om det hadde vist seg vanskeligere enn forventet. Den 19. desember 2016 publiserte RenoNorden to børsmeldinger. I den ene børsmeldingen ble det annonsert at styret hadde vedtatt en fortrinnsrettsemisjon på 350 millioner kroner. Det ble opplyst at selv om styret og den nye ledelsen hadde iverksatt en rekke forbedringstiltak i selskapet, var selskapet fortsatt i en presset finansiell posisjon. Den andre børsmeldingen gjaldt oppdaterte kvartalsrapporter for andre og tredje kvartal 2016. Med bistand fra sine rådgivere advokatfirmaet Thommessen, KPMG og Carnegie utarbeidet selskapet et prospekt som skulle offentliggjøres i forbindelse med emisjonen. Prospektet ble godkjent av styret i styremøte 25. januar 2017. I prospektet heter det blant annet: Although significant improvement measures have been taken and new Management has been on-boarded, the above issues continue to put pressure on the statement of financial position and covenants of the Group. The Company expects revenue for and as of the period ended 31 December 2016 to be slightly below the level for the same period ended 31 December 2015 and a weaker seasonal development in EBITDA margin in the period ended 31 December 2016 compared to the previous year. Furthermore, the Company expects the total capital expenditure for the period ended 31 December 2016 to be slightly higher compared to the level as of the period ended 30 September 2016. Going forward, the Company expects the Group EBITDA margins to stabilize in the short term and thereafter slightly improve in the medium term, and Management will apply a disciplined approach to new contracts. At the same time, starts-ups of large contracts are expected in 2017, mainly related to already committed contracts, are expected to lead to capital expenditures in 2017 which are above the capital expenditure level of 2016. As a consequence of the increased investments mainly related to already committed contracts, in combination with the margin development, the Company expects a further increase in the NIBD/EBITDA ratio and that continued compliance with the Company's maximum NIBD/EBITDA covenant of 5.0x under the Company's financing agreements will be challenging over the coming quarters unless a share capital increase is conducted. A covenant breach is expected to result in a significant increase in financing cost and disruption of Management's focus on operational improvements. Side:6 Given the current situation, the Board of Directors, has decided to execute the Rights Issue of NOK 350 million to strengthen the Group's statement of financial position and create headroom with respect to its NIBD/EBITDA covenant, thus providing a better platform for the business going forward and increased refinancing flexibility. Den 30. januar 2017 vedtok generalforsamlingen i RenoNorden emisjonen ved å beslutte at det skulle utstedes 350 000 000 nye aksjer til en tegningskurs på 1 krone per aksje. Tegningsperioden var fra 2.–16. februar 2017. Samme dag ble prospektet godkjent av Finanstilsynet og offentliggjort. Selskapets kvartalsrapport for fjerde kvartal 2016 ble godkjent i styremøte 10. februar 2017. Kvartalsrapporten viste at covenant-ratioen for fjerde kvartal endte på 4,93. Kvartalsrapporten ble 13. februar 2017 offentligjort som et tilleggsprospekt til det opprinnelige prospektet, idet rapporten utkom midt i tegningsperioden. Emisjonen ble gjennomført, og av børsmelding 21. februar 2017 framgår det at flere primærinnsidere i selskapet hadde tegnet seg for aksjer, herunder administrerende direktør Rafdal, finansdirektør Øystein Olsrød og virksomhetslederne for hvert av de nordiske landene. SJ Investments, et investeringsselskap hjemmehørende i Belize, tegnet seg 16. februar 2017 for 38 000 000 aksjer til en pris på 1 krone per aksje. Deretter kjøpte SJ Investments aksjer i annenhåndsmarkedet i perioden 28. februar–30. mars 2017 for 16 814 934,10 kroner. Arne Vigeland eier 40 % av SJ Investments, og er enestyre i selskapet. De resterende 60 % er eid av den Belize-registrerte trusten The 4th Dominion Trust. Vigeland er «settlor» og «protector» i trusten. Han var tidligere «trustee» i trusten, men fratrådte etter det opplyste i 2016. I styremøte 15. februar 2017 ble styret presentert for selskapets januar-tall. Tallene viste et avvik fra budsjettert EBITDA på 3,7 millioner. I referatet heter det blant annet følgende: Management presented a forecast for the first quarter, based on actual figures for January and budgeted figures for February and March, with revenues of 442 million, against budget of 438 million, and an EBITDA of 43 million, against a budget of y47 million. The board expressed some concerns for the further development in 2017 unless these forecasts are being achieved and further improvements can be made throughout the remaining quarters. Flere av selskapets tapsbringende kontrakter begynte først å løpe fra 2017. I mars 2017, da selskapets ledelse mottok februar-tallene, ble det klart at selskapet ville ha større tap på kontraktene enn det man hadde forventet. Side:7 Det ble avholdt styremøte i selskapet 20. mars 2017 der situasjonen ble drøftet. Av referatet framgår det at tallene for de to første månedene var svært skuffende. Videre heter det blant annet: The board asked the management to take immediate actions to strengthen the organization and avoid similar incidents and mistakes going forward. The board further requested an initiative to fully assess operational improvement opportunities, efficiency gains and cost reduction possibilities. The board will engage with management to establish a scope for this work and to help qualifying external resources that can help in achieving fast results. Samme dag ble det publisert en børsmelding, hvor markedet ble orientert om at første kvartal hadde gått dårligere enn forventet fordi selskapet hadde uunngåelige tap knyttet til oppstarten av kontrakter. Deretter ble det iverksatt nok en gjennomgang av selskapets kontrakter med bistand fra PwC. Undersøkelsene viste at beregningene som var foretatt i forbindelse med gjennomgangen sommeren 2016 ikke var dekkende, og at selskapet måtte sette av ytterligere 240 millioner kroner i tapsavsetninger for kontraktene. Det ble derfor hasteinnkalt til et styremøte 25. april 2017, hvor situasjonen ble behandlet. Det ble også avholdt styremøter 27. april og 1. mai 2017. Samme dagen som det siste styremøtet ble det sendt ut en børsmelding der det ble informert om ytterligere tapsavsetning på 240 millioner kroner. Samlet tapsavsetning på de tapsbringende kontraktene ble dermed på snaut 400 millioner kroner. Det framgikk videre av børsmeldingen at selskapet regnet med å bryte covenanten i slutten av andre kvartal 2017. Ordinær generalforsamling i selskapet ble avholdt 10. mai 2017. Erik Thorsen, Charlotte Hansson, Kate Briant, Niklas Sloutski, Markus Metyas og Per Johan Eriksson gikk da ut av styret. Det nye styret som ble valgt besto av Per Gunnar Rymer, Arne Vigeland og Ingvild Huseby, mens Trond Klaveness var observatør. Huseby trakk seg fra styret 10. august 2017. Den 23. august 2017 ble Tone Bjørnov valgt som nytt styremedlem. Den 18. september 2017 publiserte RenoNorden en børsmelding om at selskapet hadde begjært oppbud. Den 19. september 2017 ble det åpnet konkurs i selskapet, som ble offentliggjort gjennom børsmelding samme dag. Ved stevning 26. januar 2018 tok SJI Equities Limited, et selskap hjemmehørende i Irland, ut søksmål mot Briant, Eriksson, Hansson, Huseby, Metyas, Sloutski og Thorsen, alle i egenskap av tidligere styremedlemmer i RenoNorden, samt de tidligere aksjonærene Asta Netherlands B.V. og Accentfourteen Holding Limited. Det ble satt fram krav om erstatning etter allmennaksjeloven, subsidiært etter alminnelig erstatningsrettslige regler, oppad Side:8 begrenset til 54 814 934 kroner. Beløpet tilsvarer SJ Investments’ tap som følge av konkursen. SJI Equities Limited er et heleid datterselskap av SJ Investments. Kravet som er framsatt i søksmålet har SJI Equities ervervet fra morselskapet SJ Investments for 1 euro. Det er opplyst at det ble inngått muntlig avtale om overdragelse av kravet i november 2017, og den skriftlige nedtegnelsen av avtalen fra februar 2018 er signert av Arne Vigeland på vegne av begge selskapene. Kravet er basert på at de tidligere styremedlemmene har opptrådt uaktsomt ved å gi uriktig og mangelfull informasjon til markedet og i prospekter, ved at de hadde informasjon som tilsa at RenoNordens finansielle situasjon var verre enn det som ble opplyst. For tingretten ble det også anført at de to aksjonærselskapene hadde medvirket til tapet. Oslo tingrett avsa 19. mai 2019 dom med slik domsslutning: 1. Accentfourteen Holding Limited, Asta Netherlands B.V, Erik Thorsen, Charlotte Hansson, Penelope Kate Briant, Niklas Sloutski, Ingvild Huseby, Markus Metyas og Per Johan Eriksson frifinnes. 2. SJI Equities Limited dømmes til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale sakskostnader til Accentfourteen Holding Limited, Asta Netherlands B.V, Erik Thorsen, Charlotte Hansson, Penelope Kate Briant, Niklas Sloutski, Ingvild Huseby, Markus Metyas og Per Johan Eriksson med 8 163 974 – åttemillioneretthundreogsekstitretusennihundreogsyttifire - kroner. Tingretten mente det ikke foreligger ansvarsgrunnlag i form av uaktsom opptreden. SJI Equities Limited har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. I sluttinnlegget ble anken frafalt overfor de to aksjonærselskapene. Ankeforhandling ble holdt i perioden 24. mai–4. juni 2021 i leide lokaler i Scandic Edderkoppen i Oslo. På vegne av SJI Equities Limited møtte Arne Vigeland, sammen med selskapets prosessfullmektig. Per Gunnar Rymer var til stede på videolink i medhold av tvisteloven § 24-6 andre ledd. Vigeland avga forklaring. Av ankemotpartene møtte Erik Thorsen og Ingvild Huseby fysisk, sammen med sin prosessfullmektig. Penelope Kate Briant, Per Johan Eriksson, Charlotte Hansson og Markus Metyas var til stede på videolink, og alle avga forklaring. Det ble avhørt syv vitner, hvorav to sakkyndige. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken. Side:9 Partenes syn på saken: Ankende part, SJI Equities Limited, har i hovedtrekk anført: De tidligere styremedlemmene er erstatningsansvarlige. Det foreligger ansvarsgrunnlag etter allmennaksjeloven § 17-1, subsidiært etter alminnelig erstatningsrett. Det er årsakssammenheng mellom ansvarsbetingende handlinger og økonomisk tap. Styremedlemmene har for det første brutt sin løpende informasjonsplikt etter verdipapirhandelloven § 5-2 første ledd, jf. § 3-2 første ledd. Senest med grunnlag i den informasjonen styret hadde under styremøtet 8. desember 2016, og i alle fall ved børsmeldingen 19. desember 2016, var det uaktsomt av styremedlemmene/styret ikke å offentliggjøre innsideinformasjon til markedet om forventet brudd på finansielle covenants i låneavtalen per utløpet av fjerde kvartal 2016, og i ett eller flere kvartaler i 2017. Det forelå presise opplysninger om aksjen/selskapet/andre forhold som var egnet til å påvirke aksjekursen merkbart, og som ikke var offentlig tilgjengelig eller allment kjent i markedet. Med «presise opplysninger» menes opplysninger som indikerer at en eller flere omstendigheter eller begivenheter har inntruffet eller med rimelig grunn kan ventes å ville inntreffe. I dette ligger i høyden et krav om alminnelig sannsynlighetsovervekt. Dette kravet er oppfylt, idet styret forventet brudd på covenant-ratioen i fjerde kvartal 2016 og/eller ett eller flere kvartaler i 2017 uten emisjon. I tillegg til kvartalsrapporter ble styret kontinuerlig oppdatert på hva som var forventet ratioforhold, i form av interne månedsrapporter. Allerede 30. september 2016 vurderte styret situasjonen internt som «seriously challenging» og en «serious situation». Prognosen for covenant‐ratio per 31. desember 2016 ble da beregnet til 4,89. Styret oppfordret administrasjonen til å «start working towards the banks» for å finne en «sustainable solution» for å håndtere «the very high covenant calculations». Dette tilsier at styret anså det nødvendig med en langsiktig løsning. Finansdirektør Olsrød søkte om waiver for både fjerde kvartal 2016 og første kvartal 2017, men bankene tilbød bare waiver for fjerde kvartal 2016. Administrasjonen foreslo å akseptere tilbudet. Styret avslo dette i styremøte 8. november 2016, men estimater viste da forventet brudd med covenanten i andre og tredje kvartal 2017, samt en ratio på 4,94 i fjerde kvartal 2016. Under styremøte 14. november 2016 viste simuleringer fortsatt brudd på covenanten i andre og tredje kvartal 2017, men at dette ville unngås ved emisjon. Oktober‐tallene ble kjent for styret senest 22. november 2016. Covenant-ratio per 31. oktober 2016 viste seg å være 5,05 grunnet svakere EBITDA. Ratioen per Side:10 31. desember 2016 ble da estimert til 5,04. Den 22. november 2016 var styret med andre ord klar over et forventet brudd i fjerde kvartal 2016 og to kvartaler i 2017. Under styremøtet 8. desember 2016 vedtok styret budsjett for 2017 som uten emisjon viser brudd på covenanten i samtlige kvartaler, selv om CREP-programmet tas med i betraktningen. Budsjettet viser også en beregnet covenant-ratio per 31. desember 2016 på 5,13. Referatet fra styremøte omtaler at det er tatt «several actions» for å «mitigate» risikoen for brudd, men det ble ikke lagt fram noe under møtet som viste hvordan ratioen skulle tas ned under 5,00 med mer enn 50 % sannsynlighet. Administrasjonen informerte bare muntlig om at man skulle «mitigate», altså begrense, risikoen for brudd. Det var ikke slik at administrasjonen lovet/forsikret styret at man ville unngå brudd. Og styret traff ikke noe vedtak/pålegg overfor administrasjonen om å unngå brudd. Først 10. februar 2017 ble det klart for styret at man unngikk brudd i fjerde kvartal 2016. Det forelå derfor innsideinformasjon om forventet brudd senest 8. desember 2016. Det var mer sannsynlig enn usannsynlig at dette ville inntreffe. Et antesipert mislighold var i seg selv et brudd på låneavtalen. Denne typen informasjon har effekt på aksjekursen, og skulle vært meddelt markedet. Det var ikke anledning til utsatt offentliggjøring av informasjonen, idet dette ville vært villedende med hensyn til emisjonen. Subsidiært skulle det senest vært meddelt da emisjonen ble offentliggjort 19. desember 2016. Likevel omtalte hverken investorpresentasjonen eller børsmeldingene 19. desember 2016 forventet brudd på lånebetingelser. For det andre har styremedlemmene brutt opplysningsplikten i verdipapirhandelloven §§ 7‐13 og 7‐15 vedrørende prospektet og/eller tilleggsprospektet ved at styremedlemmene ga uriktige/mangelfulle opplysninger om risikoen for brudd på covenanten uten emisjonen. Som angitt over vedrørende manglende offentliggjøring av innsideinformasjon, var selskapet avhengig av emisjonen for ikke å komme i brudd med covenanten i løpet av 2017. I prospektet het det likevel bare at det ville være «challenging», altså utfordrende, å overholde covenanten uten emisjon, samt at emisjonen ville gi selskapet «headroom», altså takhøyde, med hensyn til overholdelsen. Beskrivelsen i prospektet ligger et «knepp» ned sammenlignet med de faktiske forholdene. Formuleringen «and the company risks breaching the maximum covenant of 5.0x over the coming quarters» i tilleggsprospektet utgjør ikke en tilstrekkelig korrigering. Det er heller ikke en tilstrekkelig korrigering i investorpresentasjonen, som ble publisert tidligere. Videre var det i prospektet uriktige/mangelfulle opplysninger om selskapets framtidige driftsresultater/EBITDA‐margin. I prospektet het det at selskapet «expects [...] EBITDA margins to stabilize in the short term and thereafter slightly improve in the medium term». Dette stemmer ikke med vedtatt budsjett. Man unngikk så vidt brudd i fjerde kvartal 2016 ved å ta kunstige grep. Dette straffer seg så i neste måned/kvartal – det var ikke sannsynlig at EBITDA-marginen ville stabilisere og bedre seg framover. Formuleringen i Side:11 tilleggsprospektet – «margin expected to stabilize in 2017 relative to 2016 and to improve thereafter» – er ikke en tilstrekkelig korrigering eller dekkende for situasjonen. Endelig er det i tilleggsprospektet gitt uriktige/mangelfulle opplysninger om beregning av covenant‐ratioen. Tidligere rapporteringer bygget på faktisk/annualisert EBITDA. I tilleggsprospektet ble det benyttet en annen type EBITDA, som inkluderte tolv-månederseffekten av nye kontrakter som hadde løpt i mindre enn tolv måneder. Dette framkommer imidlertid ikke klart, og er i strid med ESMA-retningslinjene. Uansett er utregningen feil, siden noen kontrakter ble talt dobbelt. Opplysningene var – enkeltvis eller samlet – «nødvendig» for at SJ Investments som investor skulle kunne «foreta en velfundert vurdering» av RenoNordens økonomiske stilling og utsikter, jf. verdipapirhandelloven § 7-13. Selv om det ikke skulle foreligge pliktbrudd, er det alminnelige skyldansvaret aktuelt. Det er tale om uforsvarlig adferd, og ikke det man med rimelighet bør forvente av styremedlemmer i et børsnotert selskap. SJ Investments tegnet seg for aksjer for 38 000 000 kroner i emisjonen, og kjøpte aksjer i annenhåndsmarkedet for 16 814 934 kroner. Samlet tap utgjør 54 814 934 kroner. Tapet er erstatningsrettslig vernet, og det er ikke grunnlag for å sette ned erstatningen. Det foreligger årsakssammenheng. Det er tale om informasjonsmangler som enkeltvis og samlet ville medført at SJ Investments, som ikke er en profesjonell investor, ikke ville investert om informasjonen hadde vært korrekt. Bevisbyrden vedrørende årsakssammenheng bør påhvile de uaktsomme styremedlemmene. Det er lagt ned slik påstand: 1. Ankesaken heves angående Accentfourteen Holding Limited c/o Accent Equity Partners AB og Asta Netherlands B.V c/o CapVest Associates LLP. 2. Erik Thorsen, Charlotte Hansson, Penelope Kate Briant, Niklas Sloutski, Markus Metyas, Johan Eriksson og Ingvild Huseby dømmes en for alle og alle for en til å betale erstatning fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 54 814 934 med tillegg av forsinkelsesrente fra 29. desember 2017 til betaling skjer. 3. Erik Thorsen, Charlotte Hansson, Penelope Kate Briant, Niklas Sloutski, Markus Metyas, Johan Eriksson og Ingvild Huseby dømmes en for alle og alle for en til å erstatte SJI Equities Limited sine sakskostnader for Oslo tingrett og Borgarting lagmannsrett. Side:12 Ankemotpartene, Penelope Kate Briant m.fl., har i hovedtrekk anført: Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag, og det er uansett ikke årsakssammenheng. For det første foreligger det ikke brudd på den løpende informasjonsplikten. Selskapet hadde ikke plikt til å informere markedet om forventet brudd på covenanten, hverken i fjerde kvartal 2016 eller 2017. Det var ikke tale om innsideinformasjon. Framfor alt fordi det ikke var tale om «presise opplysninger». Risikoen for brudd var ikke tilstrekkelig spesifikk til at det kunne trekkes en slutning om dens mulige påvirkning på kursen. Det er ikke krav om at markedet til enhver tid skal være informert om selskapets fortløpende, interne beregninger av covenant-ratioen. Slike prognoser er basert på usikre forutsetninger og estimater om framtiden. Prognosene viste en risiko for brudd hvis man ikke gjorde noe, ikke et forventet brudd. Det ville vært villedende å gå ut med en melding til markedet basert på usikker og uriktig informasjon. Det var heller ikke tale om opplysninger som styret med «rimelig grunn» kunne vente ville inntreffe. Det var ikke på noe tidspunkt sannsynlighetsovervekt for at selskapet ville bryte covenanten per 31. desember 2016. Dette bekreftes av at styret mente det ikke var nødvendig å akseptere waiveren fra bankene. Heller ikke senere på året så noen det som sannsynlig at man ville bryte covenanten. Ledelsen hadde innført flere tiltak for å forhindre brudd, og alle var komfortable med at man ville unngå dette. Hadde ledelsen ment at man ikke ville klare det, ville de varslet styret. Det var tett dialog mellom styret og selskapets ledelse. Anførselen om meldeplikt for forventet brudd på covenanten i 2017 må avskjæres. Dette påstandsgrunnlaget ble frafalt i tingretten. Uansett var det heller ikke sannsynlig at selskapet ville bryte covenants i 2017. Ledelsen hadde løpende og god dialog med bankene for å gripe an selskapets utfordringer. De mulige bruddene i andre og tredje kvartal 2017 var basert på at det ble utdelt utbytte, mens det ikke var tatt hensyn til effekten av CREP. Justert for disse forholdene, viste prognosen overholdelse av covenanten i hele 2017. Da styret 18. november 2016 besluttet emisjon, løste det covenant-utfordringene i 2017. For begge forhold var det tale om allment kjente opplysninger. Markedet visste at det var risiko for brudd på covenanten. Ratioen hadde økt fra 3,8 til 4,7 fra første til andre kvartal 2016. Børsmeldingen om fortrinnsrettsemisjon viste at en del av formålet var å håndtere risikoen for covenant-brudd. Kravet til kurspåvirkning er heller ikke oppfylt. Risiko for framtidig og mulig covenant-brudd er ikke er i seg selv noe som nødvendigvis vil bli tillagt vekt av en fornuftig investor. Covenant-brudd kan løses på mange ulike måter. Kravet til kurspåvirkning er først oppfylt når man har fattet en beslutning som har betydelige konsekvenser for selskapet og aksjonærene, for eksempel en emisjon. Side:13 Uansett var det adgang til utsatt offentliggjøring. Risikoen for brudd på covenanten må anses omfattet av den utsatte offentliggjøringen av emisjonen, idet en del av begrunnelsen for emisjonen var å skape «headroom» til covenant-terskelen. Det ville ikke gi mening å komme med en børsmelding når selskapet allerede befant seg i utsatt offentliggjøring vedrørende emisjonen. Endelig foreligger det ikke årsakssammenheng. Markedet var i tilleggsprospektet informert om at selskapet risikerte å bryte covenanten (4,93). SJ Investments visste om denne risikoen, men investerte likevel. For det andre er det ikke mangler ved prospektet eller tilleggsprospektet. Ordlyden i prospektet, at det ville være «challenging» å overholde covenanten uten emisjonen, er en presis beskrivelse av virkeligheten. Covenant-ratioen hadde økt tre kvartaler på rad. Det blir meningsløst å ta ut emisjonen fra budsjettet. Uten emisjonen ville budsjettet sett helt annerledes ut. En rekke tiltak ut over det som lå i budsjettet var aktuelle. «Challenging» er i seg selv et sterkt uttrykk. Det nye styret brukte selv uttrykket om selskapets økonomiske situasjon to uker før konkursen. I tillegg het det i prospektet at selskapet «expects a further increase in the NIBD/EBITDA covenant ratio», og «risks breaching the maximum covenant», og i tilleggsprospektet var ratioen gått så høyt som 4,93. Emisjonen var svært utvannende, og hadde preg av å være en kriseemisjon. Analytikerne i Beringer mente derfor at emisjonen var «necessary in order to remian within the NIBD/EBITDA covenant». Det er heller ikke riktig at det var uriktige/mangelfulle opplysninger om endret beregningsmetode for covenanten. Det framgikk klart, iallfall for en profesjonell investor som SJ Investments, både av kvartalsrapportene for tredje og fjerde kvartal, og av investorpresentasjonen, at det ikke var «vanlig» EBITDA som ble benyttet for beregningen. Og det er helt usannsynlig at mer detaljerte opplysninger om dette ville ha påvirket SJ Investments’ investeringsbeslutning. Det avgjørende for markedet er hvor nære man er å komme i covenant-brudd, ikke hvordan det beregnes. Beregningsmetoden er et forhold mellom selskapet og banken. Det er under enhver omstendighet ikke riktig at beregningen er feil – det er ingen «dobbeltregning» av enkelte kontrakter. Låneavtalen tillot å ta hensyn til fornyelse av visse kontrakter. Dette er uansett noe som er helt løsrevet fra styrets ansvar. Det er heller ikke uriktige opplysninger om RenoNordens framtidige driftsresultater/EBITDA-margin. Uttalelsen om at marginen «is expected to stabilize in 2017 relative to 2016 and to improve thereafter» er ikke en opplysning/prognose om framtidige driftsresultater (EBITDA), men en «forward looking statement» om marginene, altså EBITDA delt på inntekter. EBITDA-marginer sier noe om operasjonell effektivitet, men ingenting om vekst. Uttalelsen er forankret i de tallene man hadde, som nettopp viste Side:14 slike estimater. Det var ikke grunn til å endre uttalelsen på bakgrunn av tall fra januar 2017. Selv om tallene i januar var dårligere enn ventet, var de ikke alarmerende. Uansett har styret stolt på råd fra administrasjonen og profesjonelle rådgivere. Under enhver omstendighet foreligger det ikke årsakssammenheng for eventuelle feil ved prospektet. Det er ikke sannsynliggjort at «mer fullstendige» formuleringer ville ha medført at SJ Investments ikke hadde tegnet seg for aksjer i emisjonen. Endelig må det ved en eventuell tapsberegning gjøres fradrag for garantibeløpet (10 millioner kroner) og garantikommisjonen (250 000 kroner). Det må også gjøres fradrag for kjøpene gjort etter 24. mars 2017. Videre har SJ Investments ikke overholdt sin tapsbegrensningsplikt, som ville redusert tapet til ca. 10 millioner kroner. I lys av at garantibeløpet var på 10 millioner kroner, har SJ Investments i realiteten ikke lidt noe tap. Det er lagt ned slik påstand: For ankemotpart 1 og 2: 1. Ankesaken heves for Accentfourteen Holding Limited og Asta Netherlands B.V. 2. SJI Equities Limited dømmes til å erstatte Accentfourteen Holding Limited og Asta Netherlands B.Vs sakskostnader for lagmannsretten. For øvrige ankemotparter: 4. Anken forkastes for Erik Thorsen, Charlotte Hansson, Penelope Kate Briant, Niklas Sloutski, Ingvild Huseby, Markus Metyas og Per Johan Eriksson. 5. SJI Equities Limited dømmes til å erstatte Erik Thorsen, Charlotte Hansson, Penelope Kate Briant, Niklas Sloutski, Ingvild Huseby, Markus Metyas og Per Johan Erikssons sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsrettens syn på saken: Anken er frafalt overfor Accentfourteen Holding Limited og Asta Netherlands B.V. Overfor disse ankemotpartene skal derfor ankesaken heves ved kjennelse, jf. tvisteloven 29-19 første ledd jf. § 19-1 andre ledd bokstav b. Erstatningsansvar for styremedlemmer i børsnoterte selskaper er regulert i allmennaksjeloven § 17-1, som lyder slik: Selskapet, aksjeeier eller andre kan kreve at daglig leder, styremedlem, medlem av bedriftsforsamlingen, gransker eller aksjeeier erstatter skade som de i den nevnte egenskap forsettlig eller uaktsomt har voldt vedkommende. Side:15 Bestemmelsen er en særlig regulering av den alminnelige erstatningsrettslige culpanormen, og den omfatter også krav om erstatning for et rent formuestap hos en kreditor, jf. [[HR-2017-2375-A]] avsnitt 25. I tillegg til at det må foreligge forsettlig eller uaktsom skadevoldende handling, er et erstatningskrav betinget av at det foreligger et økonomisk tap og årsakssammenheng mellom den ansvarsbetingende handlingen og det økonomiske tapet. Når det gjelder ansvarsgrunnlaget, har det tradisjonelt vært skilt mellom de objektive og subjektive betingelsene i uaktsomhetsvurderingen. For det første må det foreligge en objektivt sett uforsvarlig adferd. Videre må den uforsvarlige adferden kunne tilregnes skadevolderen som uaktsom, se nærmere Normann, Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper (1994), side 187–188 med videre henvisninger. Selv om det skal foretas en subjektiv vurdering av ansvarssubjektet, er likevel selve uaktsomhetsnormen objektiv. Det er ingen forutsetning for ansvar at bestemmelser i allmennaksjeloven eller annet regelverk er overtrådt. Men dersom plikter som objektivt sett gjelder for vedkommende er overtrådt, vil det være en presumsjon for at vedkommende har opptrådt uaktsomt, jf. [[HR-2016-1440-A]] avsnitt 41 og Normann, op. cit., side 221. Som nevnt ble det i mars/april 2017 kjent for RenoNorden at selskapets tapsbringende kontrakter, som hadde blitt oppdaget året før, var mye mer ufordelaktige enn tidligere antatt. Dette medførte mer enn en fordobling av tapsavsetningene fra året før, og etter hvert klare brudd med covenanten i låneavtalen. Erstatningskravet i saken er imidlertid ikke knyttet til styrets opptreden i håndteringen av de tapsbringende kontraktene. Grunnlaget for kravet er for det første styrets ansvar for at selskapet skal ha brutt sin løpende informasjonsplikt til markedet, ved ikke å informere om forventet brudd på covenanten i fjerde kvartal 2016 og i ett eller flere kvartaler i 2017. For det andre bygger kravet på styrets ansvar for manglende overholdelse av opplysningsplikten i forbindelse med prospekt og tilleggsprospekt som ble utgitt i tilknytning til emisjonen. Lagmannsretten ser først på om det foreligger brudd på den løpende informasjonsplikten. På de relevante tidspunktene i vår sak fulgte selskapets løpende informasjonsplikt av verdipapirhandelloven § 5-3, som hadde slik ordlyd: Utsteder skal uoppfordret og umiddelbart offentliggjøre innsideinformasjon som direkte angår utsteder, jf. § 3-2 første til tredje ledd. Innsideinformasjon ble definert i verdipapirhandelloven § 3-2 første til tredje ledd, som lød slik: Side:16 (1) Med innsideinformasjon menes presise opplysninger om de finansielle instrumentene, utstederen av disse eller andre forhold som er egnet til å påvirke kursen på de finansielle instrumentene eller tilknyttede finansielle instrumenter merkbart, og som ikke er offentlig tilgjengelig eller allment kjent i markedet. (2) Med presise opplysninger menes opplysninger som indikerer at en eller flere omstendigheter eller begivenheter har inntruffet eller med rimelig grunn kan ventes å ville inntreffe og som er tilstrekkelig spesifikke for å trekke en slutning om den mulige påvirkningen av disse omstendighetene eller begivenhetene på kursen til de finansielle instrumentene eller de tilknyttede finansielle instrumentene. (3) Med opplysninger som er egnet til å påvirke kursen til finansielle instrumenter eller tilknyttede finansielle instrumenter merkbart, menes opplysninger som en fornuftig investor sannsynligvis vil benytte som en del av grunnlaget for sin investeringsbeslutning. Bestemmelsen i § 5-3 om opplysningsplikt gjennomførte markedsmisbruksdirektivet (direktiv 2003/6/EF) artikkel 6. Definisjonen av innsideinformasjon i § 3-2 gjennomførte markedsmisbruksdirektivet artikkel 1 nr. 1 og kommisjonsdirektiv 2003/124/EF artikkel 1. Bestemmelsene ble opphevet ved lov 41/2019. Bakgrunnen er at markedsmisbruksdirektivet og det nevnte kommisjonsdirektivet er blitt erstattet av markedsmisbruksforordningen (forordning (EU) nr. 596/2014). Ved lov 41/2019 ble markedsmisbruksforordningen som sådan gjennomført i norsk rett, og rettsakten gjelder som norsk lov, jf. den i dag gjeldende verdipapirhandelloven § 3-1. Opplysningsplikten og definisjonen av innsideinformasjon er i all hovedsak videreført i markedsmisbruksforordningen, i henholdsvis artikkel 17 og 7. Allmennaksjeloven § 6-12 fastsetter at «[f]orvaltningen av selskapet hører under styret». Dette innebærer at styret har det overordnede ansvaret også for at den løpende informasjonsplikten overholdes. Det er derfor ikke tvilsomt at selskapets brudd på informasjonsplikten etter omstendighetene kan medføre erstatningsansvar for styret. Som nevnt stilte verdipapirhandelloven § 3-2 første ledd opp tre krav for at noe skal regnes som innsideinformasjon. Det må være presise opplysninger, som ikke er offentlig kjent, og som er egnet til å påvirke kursen – i dette tilfelle på RenoNorden-aksjen – merkbart. Kravet til at opplysningene må være «presise», ble nærmere beskrevet i bestemmelsens andre ledd. For det første at det må være tale om en omstendighet eller begivenhet som «har inntruffet eller med rimelig grunn kan ventes å ville inntreffe». Dette kalles eksistenskriteriet. Videre må opplysningen være «tilstrekkelig spesifikk» til at det kan trekkes en slutning om den mulige påvirkningen på kursen. Dette omtales som spesifikasjonskriteriet. Når det gjelder eksistenskriteriet, har det vært, og er fortsatt, rettslig omstridt hvilken grad av sannsynlighet for et framtidig forhold som er påkrevet. Etter lovens ordlyd er det Side:17 tilstrekkelig at det «med rimelig grunn kan ventes å ville inntreffe». Som nevnt bygger definisjonen på EØS-rett. Etter den danske språkversjonen av kommisjonsdirektiv 2003/124/EF artikkel 1, og nå også markedsmisbruksforordningen artikkel 7 nr. 2, kreves det at det framtidige forholdet «med rimelighed kan forventes at komme til at foreligge». Hva som nærmere ligger i dette, er ikke problematisert i forarbeidene til verdipapirhandelloven § 3-2 eller til den tidligere bestemmelsen i verdipapirhandelloven 1997 § 2-2. I EU-domstolens dom 28. juni 2012 i sak C‑19/11 Geltl (Daimler-dommen) ble det i avsnittene 46–49 uttalt at det på den ene siden ikke kan oppstilles noe krav om «stor sandsynlighed» for at begivenheten vil inntre. På den andre siden vil begivenheter «hvis indtræden ikke er sandsynlig» ikke oppfylle eksistenskriteriet. Det avgjørende er derfor, ifølge EU-domstolen, er om det er en «reel mulighed for» at omstendigheten kan komme til å inntreffe. EU-domstolens norm om «reell mulighed» kan tolkes på flere måter. Lest isolert kan «reell mulighed» synes å peke i retning av at en lavere sannsynlighetsgrad enn 50 % er tilstrekkelig. Med andre ord at noe er mulig, og at muligheten ikke er helt fjerntliggende, men ikke sannsynlig, se generelt Skoghøy, Tvisteløsning, 3. utg. (2017) om bevisbedømmelse og sannsynlighetsgrader. Men sammenholdt med uttalelsen om at begivenheter som er usannsynlige, eller «implausible», som det heter i den engelske språkversjonen av dommen, ikke er tilstrekkelig, er det mest nærliggende å forstå EU-domstolen slik at det er et krav om sannsynlighetsovervekt. I norsk rettspraksis har oppfatningen vært sprikende, men i Borgarting lagmannsretts dom [[LB-2016-19016]] (Intex) ble det lagt til grunn at det gjelder et krav om sannsynlighetsovervekt. Det samme er lagt til grunn i Bergo, Børs- og verdipapirrett, 4. utg. (2014), side 279–283 og Bergan, «Definisjonen av innsideinformasjon i lys av obligasjoners særtrekk», Tidsskrift for forretningsjus, 2016 side 152–249 (på side 197–204). Som påpekt av Bergan, er den rådende oppfatningen også i andre europeiske land at det er et krav om sannsynlighetsovervekt. Et unntak er riktignok engelsk rett. Lagmannsretten nevner at det i Prop. 96 LS (2018–2019) side 48 manes til en viss varsomhet med å stille opp et krav om sannsynlighetsovervekt, uten at det tas stilling til hvor terskelen ligger. Proposisjonen gjelder gjennomføring i norsk rett av markedsmisbruksforordningen, og må derfor regnes som etterarbeider til den lovteksten lagmannsretten nå tolker. Det er for øvrig ingen avklaring av spørsmålet i markedsmisbruksforordningen. Etter lagmannsrettens oppfatning bør lovens krav om «med rimelig grunn kan ventes å ville inntreffe» forstås som et krav om sannsynlighetsovervekt. I tillegg til at en samlet lesning av EU-domstolens dom i Daimler-saken taler for dette, tilsier hensynet til forutberegnelighet at det opereres med en klar terskel. Særlig fordi misbruk av og Side:18 manglende offentliggjøring av innsideinformasjon er straffesanksjonert, jf. den på det aktuelle tidspunktet gjeldende bestemmelsen i verdipapirhandelloven § 17-3, jf. i dag verdipapirhandelloven § 21-15. I tillegg kommer at det neppe er en god regel om børsnoterte selskaper skal pålegges å fortelle markedet om sine muligheter, men som det ikke er sannsynlig vil inntreffe, jf. Bergo, op. cit., side 284. Lagmannsretten ser så på om eksistenskriteriet er oppfylt i vår sak. Det er for det første anført at styret senest 8. desember 2016 skulle ha meldt forventet brudd på covenanten i fjerde kvartal 2016. Lagmannsretten er ikke enig i dette. Riktignok framgår det av budsjettet for 2017, som styret vedtok i styremøtet 8. desember 2016, at man da beregnet covenant-ratioen for fjerde kvartal 2016 til 5,13. Etter lagmannsrettens oppfatning er dette imidlertid ikke tilstrekkelig til at det på det tidspunktet var mer sannsynlig med et brudd på covenanten enn at man ville unngå brudd. I styremøte 8. november 2016 avslo styret tilbudet fra bankene om et unntak – en «waiver» – fra covenanten i fjerde kvartal 2016. Det er klar indikasjon på at styret iallfall på det tidspunktet mente at man ville klare å unngå brudd i fjerde kvartal. I det samme styremøtet ble kvartalsrapporten for tredje kvartal godkjent, som viste en covenant-ratio på 4,85. Det ble også lagt fram en prognose som viste ratio på 4,94 for hele fjerde kvartal. Selskapets oktober-tall ble kjent for styret senest 22. november 2016. Ratioen for oktober var 5,05, grunnet en svakere EBITDA enn forventet. Prognosen for hele fjerde kvartal viste da 5,04. Imidlertid er det på det rene at prognosene bygget på en forutsetning om at utviklingen fortsatte i samme spor, med andre ord uten at det ble gjort tiltak for å redusere ratioen. Også på styremøtet 8. desember 2016 viste som nevnt prognosen brudd på covenanten i fjerde kvartal (5,13). På samme måte som tidligere prognoser, er det imidlertid ikke grunn til å legge mer i disse tallene enn at de viste forventet utfall dersom det ikke ble innført motvirkende tiltak. Det er ikke tvilsomt at styret iverksatte slike tiltak. Det framgår av styreprotokollen at «[t]he administration has implemented several actions to mitigate the risk of breach. I.e. postpone any remaining CAPEX until next year and careful management of accounts payables and accounts receivables.» Administrerende direktør Rafdal og finansdirektør Olsrød forklarte at disse tiltakene var utsatt levering av nye kjøretøy til neste kvartal, noe som var rimelig idet kontraktene ikke tok til å løpe før dette tidspunktet, at man kontaktet enkelte store kunder og ba om forsikring om at betaling ville komme rettidig før utløpet av tredje kvartal, samt at man avventet med å betale egne regninger til forfall. I tillegg hadde selskapets kostnads- og effektiviseringsprogram CREP allerede begynt å løpe. Side:19 Lagmannsretten er kommet til at det for styret under styremøtet 8. desember 2016 og videre utover desember 2016 ikke framsto eller burde framstått som sannsynlig at selskapet ville bryte covenanten. Dersom selskapets ledelse eller styre mente det var mer sannsynlig med brudd enn ikke, enten 8. desember eller på et senere tidspunkt i tiden fram til det ble avklart at brudd ble unngått, ville man sett spor av det enten i styredokumenter eller i det minste i e-poster mellom styret og administrasjonen. Det er på det rene, og uomtvistet mellom partene, at manglende overholdelse av covenanten ville være svært negativt for selskapet. Det er imidlertid ikke framlagt noe dokumentasjon fra den relevante perioden som skulle tilsi at styret, enten på eget initiativ eller etter innspill fra administrasjonen, mente brudd var overveiende sannsynlig. Selv ikke da november-tallene ble kjent 22. desember 2016, og disse tallene viste en faktisk ratio på 5,28. Alt dette styrker styremedlemmenes forklaringer under ankeforhandlingen om at de følte seg trygge på at selskapet ville unngå brudd ved de tiltakene som den administrative ledelsen hadde opplyst ville bli iverksatt. At det ikke foreligger annen objektiv samtidig dokumentasjon som viser hvilke tiltak som faktisk ble iverksatt og hvor store beløp tiltakene kunne forventes å medføre, får dermed begrenset betydning i den samlede bevisbedømmelsen. Etter lagmannsrettens oppfatning gir for øvrig Rafdals håndtering av de negative nyhetene både våren 2016 da han oppdaget de tapsbringende kontraktene og i mars/april 2017 støtte for dette. Da Rafdal mottok tallene for februar, sendte han lørdag 11. mars følgende e-post til styreleder Thorsen: Erik Jeg har fått oversendt tall for februar og det ser ikke bra ut. Norge har så store avvik at vi trenger mer tid til å analysere. Avviket synes å være ca 6 mill bare der. I hovedsak knyttet til tapskontrakter hvor oppstarten har vært mer krevende enn re-kalkulert. Hamar alene utgjør ca 3 mill. Ingrid har fjernet regionsdirektørene og kjører oppsigelsesprosesser, men vi er noe oppgitte over omfang og hvordan ting fremkommer. Trenger noen dager til for å konkludere, men fant det riktigs å gi deg et forvarsel. Dette liker jeg særdeles dårlig. Harald Thorsen svarte slik dagen etter: Dette høres ikke bra ut og vi må til bunns i situasjonen så raskt som overhode mulig. Jeg ønsker oppdatering løpende etterhvert som dere får oversikten og det er kanskje et behov for et eget styremøte før neste ordinære møte. La oss ta en prat til uken når du vet mer. Måten Rafdal agerte da han ble klar over de dårlige tallene for februar, taler med styrke for at dersom Rafdal var bekymret for at selskapet skulle klare å overholde covenanten for Side:20 fjerde kvartal 2016, ville man sett spor av det i kommunikasjonen mellom ham og styret. Som nevnt er det ikke framlagt slik kommunikasjon. Etter lagmannsrettens syn er styrets og administrasjonens oppfatning av situasjonen i samsvar med en objektiv vurdering av sannsynligheten for brudd på covenanten i fjerde kvartal 2016. Etter dette konkluderer lagmannsretten med at hverken 8. desember 2016, eller på noe senere tidspunkt før de reelle tallene ble kjent, var det sannsynlighetsovervekt for at selskapet ville bryte covenanten i fjerde kvartal 2016. Det ligger i dette at det på disse tidspunktene heller ikke forelå et antesipert mislighold av låneavtalen, slik ankende part har anført. Eksistenskriteriet er derfor ikke oppfylt for så vidt gjelder anførselen om at forventet brudd på covenanten i fjerde kvartal 2016 skulle vært meldt til markedet. Lagmannsretten ser så på om eksistenskriteriet er oppfylt for så vidt gjelder anførselen om at selskapet skulle ha meddelt forventet brudd på covenanten i ett eller flere kvartaler i 2017. Ankemotpartene har prinsipalt anført at dette er et nytt påstandsgrunnlag, framsatt under ankeforhandlingen, og at det må avskjæres. Lagmannsretten finner ikke grunn til å ta endelig stilling til dette, idet det uansett er klart at anførselen ikke kan føre fram i realiteten, jf. prinsippet i tvisteloven § 9-6 tredje ledd siste punktum Riktignok er det på det rene at det høsten 2016 forelå flere prognoser som viste brudd på covenanten i 2017. Det vises for det første til korrespondanse mellom administrasjonen og bankene 19. og 26. oktober 2016, som viste ulike simuleringer med covenant-ratio over 5,00. Videre fikk styret i forbindelse med styremøtet 8. november 2016 framlagt prognoser som viste forventet brudd på covenanten i andre og tredje kvartal 2017. De sistnevnte prognosene hadde imidlertid ikke tatt hensyn til CREP-programmet, og tallene inkluderte utdeling av utbytte med 50 millioner kroner. Lagmannsretten finner ikke grunn til å vurdere hvordan tallene hadde sett ut justert for kostnadsbesparelser og manglende utbytte. Årsaken er, på samme måte som framholdt over vedrørende fjerde kvartal 2016, at prognosen utelukkende viste forventet utfall dersom man ikke iverksatte avhjelpende tiltak. Allerede i det samme styremøtet som den negative prognosen for 2017 ble diskutert, altså 8. november 2016, fikk administrasjonen i oppgave å undersøke mulighetene for å bedre selskapets økonomiske situasjon. Kort tid etter, den 18. november 2016, vedtok styret at det skulle gjennomføres en fortrinnsrettsemisjon på 350 millioner kroner. Det er på det rene at dersom emisjonsbeløpet tas i betraktning, var det ikke lenger noen fare for brudd i andre og tredje kvartal ut fra de tallene selskapet da opererte med. Side:21 Det er også på det rene at dersom budsjettet for 2017, som ble vedtatt på styremøtet 8. desember 2016, inkluderer emisjonsbeløpet, viste tallene ingen forventning om brudd i noen kvartaler i 2017. Anførselen om forventet brudd og meldeplikt bygger imidlertid på en forutsetning om at emisjonen ikke skal tas i betraktning. Etter lagmannsrettens oppfatning blir dette ikke riktig. Når emisjonen først var vedtatt, måtte styret, i mangel av holdepunkter for det motsatte, kunne bygge på at den ble gjennomført, og dermed inkludere emisjonsbeløpet i forbindelse med planleggingen av 2017. Uansett blir det feil å ta ut emisjonsbeløpet og samtidig holde andre forhold konstante. Hvordan estimater for 2017, herunder budsjettet for 2017, ville ha sett ut uten emisjonen, er det vanskelig å ha noen formening om.. Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at andre tiltak ville blitt iverksatt, uten at det nødvendig å gå i detalj om hvilke tiltak dette i så fall ville ha vært. Lagmannsrettens syn er derfor at det ikke på noe tidspunkt i oktober, november og desember 2016 var sannsynlighetsovervekt for at selskapet ville bryte covenanten i ett eller flere kvartaler i 2017. Eksistenskriteriet er dermed heller ikke oppfylt på dette punktet. Etter dette konkluderer lagmannsretten med at det ikke er sannsynliggjort at selskapet brøt den løpende informasjonsplikten etter verdipapirhandelloven § 5-3. I tillegg til at eksistenskriteriet ikke er oppfylt, legger lagmannsretten til at det også er tvilsomt om spesifikasjonskriteriet er oppfylt, med andre ord om prognoser av den typen vi her har å gjøre med er tilstrekkelig spesifikke til at det kan trekkes en slutning om mulig påvirkning på kursen. Slik saken ligger an, er det imidlertid ikke nødvendig å gå nærmere inn på dette. Lagmannsretten ser så på om det foreligger brudd på opplysningsplikten i forbindelse med prospektet og tilleggsprospektet som ble utgitt i tilknytning til emisjonen. Ved tilbud om tegning eller kjøp av aksjer som framsettes av det selskapet som har utstedt aksjene, er selskapets styre ansvarlig for at prospektet fyller fastsatte krav, jf. verdipapirhandelloven § 7-18 første ledd, som gjaldt i den relevante perioden i saken. Bestemmelsen, som gjennomførte prospektdirektivet (direktiv 2003/71/EF) artikkel 6, ble opphevet ved lov 41/2019. Bestemmelsen er i dag innholdsmessig videreført i verdipapirhandelloven § 7-4 første ledd. Den någjeldende bestemmelsen gjennomfører prospektforordningen (forordning (EU) nr. 1129/2017) artikkel 11, som innen EØS erstatter og viderefører prospektdirektivet artikkel 6 med enkelte presiseringer. Formålet med offentliggjøringen av et prospekt er dels å gi investorene mulighet for å vurdere de risikofaktorene som er forbundet med tilbudet, slik at de settes i stand til å fatte en avgjørelse på et korrekt grunnlag, og dels at markedenes fungering ikke hindres av uregelmessigheter, jf. EFTA-domstolens dom 18. juni 2021 i sak E-10/20 ADCADA Immobilien avsnitt 30, med videre henvisninger. Side:22 Når det gjelder de innholdsmessige kravene til prospektet, er det i vår sak kravene til EØS-prospekter som er relevante. For slike prospekter fastsatte verdipapirhandelloven § 7-13, slik den lød i den relevante perioden, at: Et prospekt skal inneholde de opplysninger som, blant annet med hensyn til særlige forhold hos tilbyderen og arten av de verdipapirene som tilbys, er nødvendige for at investorene skal kunne foreta en velfundert vurdering av utsteders og eventuelle garantisters økonomiske stilling og utsikter og av rettigheter knyttet til de nevnte verdipapirene. Opplysningene i prospekt skal fremstilles i en lett forståelig og analyserbar form. Departementet kan i forskrift fastsette nærmere regler om opplysninger i prospekt. De nærmere innholdskravene til EØS-prospekt fulgte i den relevante perioden av verdipapirforskriften § 7-13, som i andre ledd slo fast at EØS-prospekt skal inneholde de opplysningene som kreves etter kommisjonsforordning (EF) nr. 809/2004. Kommisjonsforordning nr. 809/2004 gjaldt som norsk forskrift, jf. verdipapirforskriften § 7-13 første ledd. Kommisjonsforordning nr. 809/2004 er erstattet av kommisjonsforordning (EU) 2019/980. Kommisjonsforordning 2019/980 gjelder i dag som norsk forskrift, jf. den någjeldende verdipapirforskriften § 7-1 andre ledd. Kommisjonsforordning nr. 809/2004, som altså gjaldt i den relevante perioden, fastsatte detaljerte innholdskrav til prospekt gjennom sjekklister for prospekt inntatt i vedlegg I–XVII. Sjekklistene fastsatte hvilken informasjon som skal gis for hver type utsteder og de ulike formene for finansielle instrumenter. Partene er uenige om SJ Investments skal regnes som en profesjonell investor eller ikke. I den relevante perioden ble en profesjonell investor definert i verdipapirforskriften § 10-2, som gjennomførte prospektdirektivet artikkel 2 nr. 1 bokstav e. Ved EU-domstolens dom 3. juni 2021 i sak C-910/19 Bankia avsnitt 39 ble det slått fast at prospektdirektivet artikkel 6 skal forstås slik at også profesjonelle investorer kan reise søksmål med krav om erstatning på bakgrunn av opplysninger i et prospekt som faller inn under direktivets virkeområde. I saken her er det ikke av avgjørende betydning om SJ Investments skal regnes som en profesjonell investor, og lagmannsretten går ikke nærmere inn på dette. I en sak om erstatningsansvar er det imidlertid grunn til å minne om at verdipapirhandelloven er en offentligrettslig lov. Ikke ethvert brudd på verdipapirhandellovens bestemmelser vil nødvendigvis danne grunnlag for et erstatningsansvar, jf. [[Rt-2012-1926]] avsnitt 48, som riktignok gjaldt en noe annen situasjon. Det er også grunn til å minne om at det rettslige utgangspunktet ved investeringer i kapitalmarkedet er at investorene har risikoen for sine egne investeringsbeslutninger. Dette fastslås i [[Rt-2012-355]] (Lognvik) avsnitt 68. Deretter uttaler førstvoterende: Side:23 [...] dette utgangspunktet forlates der det er kvalifiserte mangler ved den informasjon tilbyder har gitt investor, og investor har basert sin investeringsbeslutning på denne. Selv om uttalelsen gjelder ugyldighet etter avtaleloven § 36 ved tegning av et strukturert produkt, er det grunn til å benytte samme rettslige utgangspunkt også for spørsmål om erstatningsansvar for opplysningssvikt i et prospekt i verdipapirmarkedet, slik også Perland, Tilretteleggeransvar (2013), side 301–302. Om det foreligger en kvalifisert opplysningssvikt eller ikke, må gjøres på bakgrunn av en samlet vurdering av informasjonen i prospektet og tilleggsprospektet. Lagmannsretten ser så på de konkrete anførslene om opplysningssvikt. For det første er det anført at det er uriktige/mangelfulle opplysninger om risikoen for brudd på covenanten uten emisjon. Prospektet skulle, anføres det, opplyst om at selskapet var avhengig av emisjonen for ikke å bryte covenanten i løpet av 2017. Som nevnt innledningsvis, heter det i prospektet blant annet følgende: As a consequence of the increased investments mainly related to already committed contracts, in combination with the margin development, the Company expects a further increase in the NIBD/EBITDA ratio and that continued compliance with the Company's maximum NIBD/EBITDA covenant of 5.0x under the Company's financing agreements will be challenging over the coming quarters unless a share capital increase is conducted. Ankende part har særlig pekt på at det heter at det vil være «challenging» å overholde covenanten «unless a share capital increase is conducted». Ankende part mener dette bare kan forstås slik at det vil bli utfordrende å overholde covenanten uten emisjon, men ikke at det ligger an til forventet brudd. Dette støttes, hevdes det, av følgende avsnitt i prospektet: Given the current situation, the Board of Directors, has decided to execute the Rights Issue of NOK 350 million to strengthen the Group's statement of financial position and create headroom with respect to its NIBD/EBITDA covenant, thus providing a better platform for the business going forward and increased refinancing flexibility. Lagmannsretten er ikke enig i at de nevnte uttalelsene utgjør et brudd på opplysningsplikten. Slik lagmannsretten ser det, var det rimelig presist å angi at det ville være «challenging» eller utfordrende å overholde covenanten uten emisjon, og at emisjonen ga selskapet «headroom» eller takhøyde/handlingsrom. Som påpekt ovenfor, under vurderingen av om selskapet overholdt den løpende informasjonsplikten, er det Side:24 vanskelig å si noe sikkert om hvordan budsjettet for 2017 ville ha sett ut uten emisjonen. Men som nevnt mener lagmannsretten det er sannsynliggjort at dersom emisjonen ikke hadde blitt vedtatt, hadde andre tiltak blitt iverksatt. Det er dermed ikke gitt at selskapet ville ha vært i brudd med coventanten dersom emisjonen ikke hadde blitt vedtatt. Lagmannsretten er enig med ankemotpartene i at bruken av ordet «challenging» er et nokså sterkt uttrykk – iallfall i lys av andre opplysninger i prospektet. Det framgikk av prospektet at covenant-ratioen hadde økt i tre kvartaler på rad, fra 3,80 til 4,93, og at selskapet «expects a further increase» i ratioen. Etter lagmannsrettens oppfatning hører det med til vurderingen at emisjonen medførte en kraftig «utvanning», det vil si at eierandelen til eksisterende eiere ble redusert gjennom en emisjon på en svært lav kurs. Selskapet ble børsnotert i 2014 til en kurs på 47 kroner per aksje, mens emisjonen hadde en kurs på én krone per aksje. Prospektet ga derfor samlet sett inntrykk av et selskap i krise. At det var en kriseemisjon for et selskap i problemer, bekreftet også vitnet Jan Johannessen, som er daglig leder i et investeringsselskap som deltok i emisjonen. Det hører også med til vurderingen at aktører i markedet oppfattet at emisjonen nettopp var nødvendig for at selskapet skulle overholde covenanten. Det vises til en rapport fra Beringer Finance 14. februar 2017. Det kan ikke legges til grunn at Vigeland leste denne rapporten, ei heller at det var uttrykk for konsensus i markedet. Lagmannsretten trekker den likevel den fram som et eksempel på hvordan den tilgjengelige informasjonen om selskapet, herunder opplysningene i prospektet, kunne forstås. Uten at det har særlig stor betydning, tilføyer lagmannsretten at selskapet i kvartalsrapporten for andre kvartal 2017, som ble godkjent av det nye styret i selskapet og publisert så sent som to uker før konkursen, også omtalte den finansielle situasjonen som «challenging». På dette tidspunktet var selskapet i et klart brudd med covenanten (7,0). Ankende part har for det andre anført at det var uriktige/mangelfulle opplysninger i prospektet om selskapets framtidige driftsresultat/EBITDA-margin. Det er vist til følgende passus i prospektet: Going forward, the Company expects the Group EBITDA margins to stabilize in the short term and thereafter slightly improve in the medium term [...]. Ankende part anfører at dette er en prognose som må formodes å ha vesentlig betydning. Lagmannsretten bemerker at finansielle nøkkelopplysninger ofte har avgjørende betydning for verdsettelsen av et selskaps aksjer. Særlig viktig er regnskapsopplysninger, og det må her forventes en høy grad av presisjon. Budsjetter og prognoser kommer i en annen stilling. Side:25 Slike finansielle opplysninger er i sin natur usikre. Det er derfor naturlig å stille opp som utgangspunkt at investor selv må bære risikoen for at forventninger og prognoser om utstederselskapets framtidige utvikling slår til. Likevel kan det foreligge informasjonsmangler dersom prognosen er basert på et mangelfullt faktisk grunnlag, eller at prognostiseringen er uriktig eller særlig uskjønnsom. Det vises til Perland, op. cit., side 274, 275, 327 og 328. Dersom framtidsforventninger eller «profit forecasts» tas inn i prospektet, må det antas å være en formodning om at opplysningen er av vesentlig betydning, se Perland, op. cit., side 331–332, med henvisning til ESMAs (European Securities and Markets Authority, EUs finanstilsyn) retningslinjer. I vår sak må det imidlertid legges til grunn at prospektet ikke inneholdt «profit forecasts» i EØS-kapitalmarkedsrettslig forstand, og at heller ikke den nevnte passusen utgjorde en «profit forecast». Dette fordi det gjaldt egne, og forenklede, krav til innhold i EØS-prospekt for noterte utstedere ved etterfølgende tilbud eller notering, herunder fortrinnsrettsemisjoner, jf. verdipapirforskriften § 7-20, som gjennomførte kommisjonsforordning nr. 809/2004 artikkel 26a jf. artikkel 2 nr. 13. Som nevnt i NOU 2018: 10 side 32, var det blant annet forenklede krav til framstilling av finansiell informasjon, jf. kommisjonsforordning nr. 809/2004 vedlegg XXIII. Herunder fastsatte punkt 8.2 i vedlegg XXIII at dersom utgiveren inkluderte prognoser eller forventninger i prospektet, var det et krav om at det også måtte legges ved en revisorbekreftelse. Det er på det rene at prospektene i vår sak ikke inneholdt en slik revisorbekreftelse. Når finanstilsynet likevel godkjente prospektene, må det legges det grunn en formodning om at prospektene ikke inneholdt «profit forecasts». Uansett mener lagmannsretten at den nevnte passusen i prospektet var rimelig godt forankret i de tallene selskapet på det tidspunktet satt med. Det var iallfall ikke tale om et uskjønnsomt estimat. Budsjettet for 2017 viste et estimat på 12,5 % margin i 2017, opp fra 12,3 % i 2016. En presentasjon utarbeidet av Carnegie for selskapet den 14. desember 2016, viste det samme for 2016 og 2017, i tillegg til 13,2 % for 2018. Lagmannsretten viser for øvrig til forklaringen fra Christian Begby, administrerende direktør i Carnegie, som framholdt at man brukte tid på formuleringen, og at den ble valgt for å dempe analytikernes positive forventning til selskapet. Riktignok viste det seg at tallene for januar 2017 var dårligere enn forventet. Disse tallene ble kjent for styret i forkant av styremøtet 15. februar 2017. Etter lagmannsrettens oppfatning ga dette imidlertid ikke styret noen plikt til å endre på estimatet i prospektet. Administrerende direktør Rafdal forklarte at tallene ikke var «alarmerende», og finansdirektør Olsrød forklarte at avviket på 1,6 millioner kroner var «relativt marginalt» og ikke «reiste noen røde flagg». De pekte på at negative tall ikke var uvanlig i oppstartsfasen av nye kontrakter, og at det også var naturlige sesongvariasjoner, som det lineære budsjettet ikke tok hensyn til. Side:26 For det tredje har ankende part anført at det i tilleggsprospektet var uriktige/mangelfulle opplysninger vedrørende beregning av covenant-ratioen. Det er vist til at kvartalsrapporten for fjerde kvartal 2016, som altså utgjorde et tilleggsprospekt, opererte med en annen beregning av EBITDA enn tidligere, uten at man klart meddelte dette. Det er også vist til at kontantbeholdningen for desember 2016 ble økt kunstig, samt at noen kontrakter ble talt dobbelt. Lagmannsretten er ikke enig i noen av disse anførslene. Når det gjelder EBITDA, er det på det rene, slik omtalt innledningsvis, at det fulgte av låneavtalen at man skulle benytte en justert («adjusted») EBITDA ved utregning av covenant-ratioen. EBITDA-tallet skulle inkludere nye kontrakter som var påbegynte, men med mindre enn tolv måneder løpetid. Det er også på det rene at selskapet hadde beregnet covenant-ratioen feil forut for tredje kvartal 2016, siden selskapet hadde benyttet faktisk EBITDA. Det var bankene som gjorde finansdirektør Olsrød oppmerksom på dette i et møte den 10. august 2016. Fra og med kvartalsrapporten for tredje kvartal 2016 ble derfor justert EBITDA benyttet. I kvartalsrapporten for fjerde kvartal, med andre ord tilleggsprospektet, heter det på side 18: Bank loan covenants require that the adjusted leverage (calculated as 12 month revolving EBITDA in relation to the Net debt) in respect of any relevant period shall not exceed 5.00:1. Det framgikk altså for investorene at EBITDA som ble benyttet for utregning av covenant-ratioen ikke var faktisk EBITDA. Også i investorpresentasjonen 19. desember 2016 framgikk dette. Hvordan justert EBITDA ble beregnet, framkommer riktignok ikke av tilleggsprospektet. Det kan heller ikke kreves. Selv om beregningen av EBITDA skal framgå av prospekter, jf. EMSA Guidelines on Alternative Performance Measures, datert 5. oktober 2015, punkt 21 jf. punkt 18, gjelder dette ikke for «information to explain the compliance with the terms of an agreement [...] such as lending covenants», jf. punkt 19. Lagmannsretten finner det uansett klart at en investor som likevel mener at informasjon om beregning av en finansiell covenant er av sentral betydning, og som opplyses om at det ikke er faktisk EBITDA som benyttes for å beregne om covenanten overholdes, må forventes å spørre selskapet om hvordan den nærmere beregningen utføres. Når det gjelder anførselen om at kontantbeholdningen ble kunstig økt, viser lagmannsretten til at dette var en naturlig del av de «cash management»-tiltakene som ble innført i desember 2016. Rafdal har opplyst at han hadde erfaring med slike tiltak fra andre børsnoterte selskaper. Det er ikke ført bevis for at slike tiltak er illegitime eller uvanlige. Det er heller ikke ført bevis for at dette ikke var i samsvar med låneavtalen. Side:27 Hva endelig gjelder anførselen om dobbelttelling av enkelte kontrakter, er det etter lagmannsrettens syn klart at en eventuell regnefeil på dette punktet ikke kan være en «kvalifisert mangel» ved informasjonen tilbyder har gitt investor, og uansett ikke noe som styrets medlemmer kan være ansvarlige for. Det er under enhver omstendighet ikke sannsynliggjort at en slik feil fant sted, uten at det er nødvendig for lagmannsretten å gå i detalj om dette. Etter dette konkluderer lagmannsretten med at det ikke foreligger erstatningsbetingende brudd på opplysningsplikten i forbindelse med prospekt og tilleggsprospekt som ble utgitt i tilknytning til emisjonen. Ankende part har subsidiært anført at styremedlemmene er erstatningsansvarlige etter alminnelige erstatningsrettslige regler. Anførselen er at selv om det ikke foreligger brudd på pliktreglene, har styremedlemmene opptrådt uforsvarlig, og ikke slik man med rimelighet bør forvente av styremedlemmer i et børsnotert selskap. Lagmannsretten antar at styremedlemmers ansvar etter aksjeloven og allmennaksjeloven § 17-1 kan suppleres av alminnelige erstatningsrettslige regler. I NOU 1996: 3 side 197 var det foreslått at den personkretsen som omfattes kunne være ansvarlige også «etter alminnelige erstatningsregler», dersom man ikke nådde fram med ansvar etter § 17-1. Dette ble ikke kommentert i lovproposisjonen, men det er ikke ensbetydende med at muligheten for et slikt supplement ikke er til stede, se Aarbakke m.fl., Aksjeloven, kommentarutgave, § 17-1, punkt 1.5, Juridika, revidert 1. oktober 2020. Lagmannsretten finner det imidlertid klart at det ikke er grunnlag for skyldansvar etter alminnelige erstatningsrettslige regler i saken her. Ut over de anførte pliktbruddene, som lagmannsretten har kommet til ikke foreligger, er det for øvrig ikke konkretisert hva den uforsvarlige adferden skulle bestå i. Etter dette forkastes anken overfor de tidligere styremedlemmene. Sakskostnader: Ankesaken er hevet overfor Asta Netherlands B.V. og Accentfourteen Holding Limited. Overfor de øvrige ankemotpartene er anken forkastet. Alle ankemotpartene har dermed vunnet ankesaken, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd krav på å bli tilkjent erstatning for sakskostnader for lagmannsretten. Det er ikke grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen om kostnadsansvar etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Berge har lagt fram en kostnadsoppgave, der det er krevd 3 684 375 kroner i salær for 555 timers arbeid med en gjennomsnittlig timepris på 4 500 kroner, samt utlegg med 203 995 kroner. Beløpet inkluderer merverdiavgift. Av salærbeløpet skal 20 % av Side:28 kostnader påløpt til og med 11. mai 2021, det vil si 238 610 kroner, tilordnes Asta Netherlands B.V. og Accentfourteen Holding Limited. Etter tvisteloven § 20-5 første ledd første punktum er det bare «nødvendige kostnader» som dekkes. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges det vekt på om det «ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem», jf. andre punktum. Loven oppstiller her et proporsjonalitetsprinsipp, jf. også § 1-1 andre ledd fjerde strekpunkt. I proporsjonalitetsvurderingen inngår blant annet tvistesummen, sakens art og dens betydning for partene, jf. for eksempel [[HR-2016-971-U]]. Kravet for lagmannsretten tas til følge. Det vises til at det er tale om en omfattende sak, med et krav på over 50 millioner kroner, mot i alt ni ankemotparter. Syv av ankemotpartene er privatpersoner, og saken er av stor karrieremessig betydning for disse. Selv om disse syv ankemotpartene i stor grad har sammenfallende interesser, er det klart at saken har vært mer tidkrevende enn om det bare hadde vært tale om én klient. Til sammenligning er ankende parts kostnadskrav for lagmannsretten på 3 035 186,50 kroner, og det ble til sammen arbeidet 759 timer med saken. Av dette er 349 timer fakturert av den nye prosessfullmektigen for lagmannsretten. Her er det fakturert med merverdiavgift og med en gjennomsnittlig timepris på om lag 4 600 kroner. Den tidligere prosessfullmektigene har utført 410 timer. Dette arbeidet er fakturert uten merverdiavgift, med en gjennomsnittlig timepris på 2 830 kroner. Dersom merverdiavgift medregnes, er timeprisen drøyt 3 500 kroner. Salærkravet fra ankende part er med andre ord nokså tilsvarende, både med hensyn til timeantall og pris. Ankende part har heller ikke protestert på sakskostnadskravet for lagmannsretten. Når det gjelder sakskostnadene for tingretten, skal lagmannsretten legge sitt resultat til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Heller ikke for tingretten er det grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen om kostnadsansvar. SJI Equities har imidlertid anført at det tilkjente beløpet for tingretten må settes ned. For tingretten ble ankemotpartene tilkjent totalt 8 163 974 kroner i erstatning for sakskostnader. Av dette utgjorde 7 721 358 kroner i salær for 1 872 timer arbeid, med en gjennomsnittlig timepris på omtrent 4 350 kroner. Beløpene inkluderer merverdiavgift. SJI Equities’ krav for tingretten var 2 879 647 kroner, hvorav salær utgjorde 2 586 100 kroner. Beløpene er ekskludert merverdiavgift, og det gikk med 953,25 timer arbeid med saken. Gjennomsnittlig timepris var 2 713 kroner. Dersom merverdiavgift medregnes, er timeprisen 3 391 kroner. Det er på det rene at ankemotpartenes krav for tingretten er meget høyt. En høy timepris, slik som her, kan forsvares, men da må det «kunne forutsettes at arbeidet er utført av advokater som har solid erfaring på de aktuelle rettsfelt og derfor kan utføre arbeidet mer Side:29 effektivt enn andre», jf. [[HR-2018-1265-A]] avsnitt 102. Her er imidlertid også timeantallet svært høyt. Særlig gjelder dette tidsbruken mellom tilsvar og hovedforhandling, i alt 836 timer. Det er også en markant forskjell på partenes tidsbruk fram til henholdsvis stevning (153 timer) og tilsvar (568 timer). Skal et slikt salærkrav godtas, må det foreligge en god begrunnelse for dette. Som begrunnelse for å godta kravet salærkravet fullt ut, la tingretten vekt på de samme momentene som lagmannsretten har nevnt ovenfor vedrørende kravet for ankeinstansen. I tillegg pekte tingretten på følgende: Saksøker har fremsatt en rekke tekniske og detaljerte anførsler, og det har vært nødvendig for de saksøkte å bruke mye tid og ressurser for å gi retten et ryddig og oversiktlig bilde av saken. Det er også innkommet flere prosesskriv fra saksøker forholdsvis kort tid før hovedforhandlingen, hvor det ble fremsatt en rekke ulike påstander og diverse provokasjoner som har vært svært tidkrevende å besvare. Retten mener også at det var nødvendig med tre advokater til stede under hovedforhandlingen, med tanke på fordelingen av ansvarsområder under saksforberedelsen og hovedforhandlingen. Under en viss tvil er lagmannsretten kommet til at ankemotpartenes erstatning for sakskostnader for tingretten må reduseres noe. Når det gjelder timeantallet fram til tilsvar, er lagmannsretten enig med ankemotpartenes argumentasjon i sakskostnadsoppgaven til tingretten, datert 26. april 2019, det det pekes på at stevningens utforming nødvendiggjorde et omfattende arbeid i forbindelse med utarbeidelsen av tilsvaret for å kunne presentere et fullstendig faktum for retten på en ryddig og oversiktlig måte. Lagmannsretten er videre enig med tingretten i at det i perioden fra tilsvar til hovedforhandling var rimelig med et høyt antall timer, delvis grunnet omfattende bevisprovokasjoner. Som eksempel vises til kravet om å få tilgang til «all korrespondanse mellom styremedlemmene Briant og Sloutski og aksjonærene Accent Equity og CapVest i perioden oktober 2016 til mars 2017» og «all korrespondanse mellom styremedlemmene Briant og Sloutski og Selskapet samt Accent Equity og Asta Netherlands i perioden november 2016 til mars 2017», som ble framsatt i SJI Equities’ prosesskriv 16. januar 2019, noe som utgjorde flere hundre e-poster. Lagmannsretten peker også på at det var en noe uryddig saksforberedelse fra SJI Equities’ side. Som eksempel vises det til at så sent som 16. januar 2019, bare omtrent to måneder før hovedforhandlingen, framsatte SJI Equities en rekke nye og tekniske anførsler. Rekkevidden av visse av disse anførslene framsto som uklare for ankemotpartene, jf. sistnevntes prosesskriv 12. februar 2019. Likevel er lagmannsretten av den oppfatning det totale timeantallet på 1 404 timer går ut over hva som har vært rimelig og nødvendig. Etter lagmannsrettens syn burde en erfaren Side:30 advokat med det kunnskapsnivå som timeprisen indikerer skjønt at det ikke er nødvendig å utrede og tilbakevise ethvert standpunkt fra motparten ned til siste detalj. Lagmannsretten finner at nødvendige kostnader til salær for tingretten kan settes til 6 000 000 kroner. Dette utgjør en reduksjon på om lag 400 timer og innebærer at det godtas noe over 1 000 timer arbeid med saken før hovedforhandlingen. I tillegg godtas 375,5 timer for hovedforhandlingen og etterarbeid. Utleggene med 442 616 kroner godtas også. Samlet erstatning for sakskostnader for tingretten settes dermed til 6 442 616 kroner. Lagmannsretten legger til grunn at den fordelingen som er gjort mellom ankemotpartene hva gjelder kostander for lagmannsretten, også skal gjelde for så vidt gjelder kostnadene for tingretten. <center>* * *</center> Avgjørelsen er enstemmig. Side:31 <center>S L U T N I N G I K J EN N E L S E :</center> 1. Ankesaken heves overfor Accentfourteen Holding Limited og Asta Netherlands B.V. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler SJI Equities Limited 238 610 – tohundreogtrettiåttetusensekshundreogti – kroner til Accentfourteen Holding Limited og Asta Netherlands B.V. i fellesskap innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen. 3. I sakskostnader for tingretten betaler SJI Equities Limited 1 288 523,20 – énmilliontohundreogåttiåttetusenfemhundreogtjuetre 20/100 – kroner til Accentfourteen Holding Limited og Asta Netherlands B.V. i fellesskap innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen. <center>D O M S S L U T N I N G :</center> 1. Anken forkastes overfor Penelope Kate Briant, Per Johan Eriksson, Charlotte Hansson, Ingvild Huseby, Markus Metyas, Niklas Sloutski og Erik Thorsen. 2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler SJI Equities Limited 3 649 760 – tremillionersekshundreogførtinitusensyvhundreogseksti – kroner til Penelope Kate Briant, Per Johan Eriksson, Charlotte Hansson, Ingvild Huseby, Markus Metyas, Niklas Sloutski og Erik Thorsen i fellesskap innen to uker fra forkynnelsen av dommen. 3. I sakskostnader for tingretten betaler SJI Equities Limited 5 154 092,80 – femmillioneretthundreogfemtifiretusenognittito 80/100 – kroner til Penelope Kate Briant, Per Johan Eriksson, Charlotte Hansson, Ingvild Huseby, Markus Metyas, Niklas Sloutski og Erik Thorsen i fellesskap innen to uker fra forkynnelsen av dommen. [[Kategori:Lagmannsretter]]

Redigeringsforklaring:

Dette er en mindre endring

Overvåk denne siden

Avbryt