Import: XML-importering

2018-10-22T03:47:45Z

XML-importering

Ny side

{{Lagmannsretter
|Instans=

Agder lagmannsrett - Dom
|Dato=
1997-01-07
|Publisert=
LA-1996-00866
|Sammendrag=

|Stikkord=

|Saksgang=
Kristiansand byrett Nr. 95-01387 A Agder lagmannsrett la-1996-00866 A
|Parter=
Ankende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Jakob Wahl) Ankemotpart: Vest-Agder Fylkeskommune (Prosessfullmektig: Advokat Stein Erikstad)
|Forfatter=
Lagdommer Inge Hobæk, formann Lagdommer Erling Strand Sorenskriver Tor Tønnessen Med meddommere
|Lovhenvisninger=
[https://lovdata.no/lov/1977-02-04-4/§2 Arbeidsmiljøloven (1977) §2], [https://lovdata.no/lov/1977-02-04-4/§58 §58], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§172 Tvistemålsloven (1915) §172], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§180 §180], [https://lovdata.no/lov/1967-02-10/§2 Forvaltningsloven (1967) §2], [https://lovdata.no/lov/1967-02-10/§35 §35], [https://lovdata.no/lov/1977-02-04-4/§5 §5], [https://lovdata.no/lov/1977-02-04-4/§60 §60], [https://lovdata.no/lov/1977-02-04-4/§62 §62], [https://lovdata.no/lov/1977-02-04-4/§67 §67], [https://lovdata.no/lov/1977-02-04-4/ Arbeidsmiljøloven (1977)]
}}

Saken gjelder krav om tilsetting i oppsigelig stilling samt erstatningskrav. Sakens bakgrunn er i korthet denne:

A, som er utdannet elektriker med tilleggsutdannelse, søkte i juli 1994 og ble tilsatt i stilling som adjunkt ved X videregående skole. Stillingen var ifølge utlysningen midlertidig for skoleåret 1994/95. Kompetansekravet for stillingen, som var i elektrofag, var teknisk fagskole/ingeniørhøgskole. Det fremgår av tilsettingsbrevet av 31. oktober 1994 at A er ansatt som adjunkt i midlertidig hel stilling for skoleåret 1994/95.

Den 11. mai 1995 ble det lyst ledig flere stillinger fra 1. august 1995 ved X videregående skole, blant annet to hele stillinger i elektrofag. Kompetansekravet var ingeniørhøgskole. A søkte 24. mai 1995 en av de utlyste stillingene, nemlig 100% oppsigelig stilling i elektrofag for skoleåret 1995/96. I søknaden gjorde han gjeldende at han hadde krav på fortrinnsrett til stillingen i henhold til Rettsvilkårsavtalen. A fikk ikke stillingen han søkte. Han søkte senere et utlyst 40% vikariat i elektrofag, men ble ikke tilsatt. Etter dette tidspunkt har han hatt enkelte vikartimer på X videregående skole og vikariater på A/S Elektrisk og Elektro sør. For øvrig har han vært arbeidsledig frem til 10. september 1996, da han fikk arbeid i ABB Installasjon AS. Han anser seg som fast ansatt der.

A reiste ved stevning av 16. oktober 1995 søksmål mot Vest-Agder fylkeskommune ved Kristiansand byrett som stillingsverndomstol med påstand om at han var å anse som ansatt i oppsigelig stilling ved X videregående skole. Dessuten satte han frem krav om erstatning etter rettens skjønn. Kristiansand byrett avsa 7. mai 1996 dom med slik domsslutning:

"1. Vest-Agder fylkeskommune frifinnes.

2. A dømmes til å betale Vest-Agder fylkeskommune saksomkostninger med kr 40000,- - førtitusen -.

Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse."

Nærmere om sakens bakgrunn, partenes anførsler for byretten og byrettens begrunnelse for resultatet fremgår av dommen.

A har 29. mai 1996 anket dommen til Agder lagmannsrett. Anken gjelder bevisvurderingen og rettsanvendelsen. Vest-Agder fylkeskommune har imøtegått anken og påstått byrettens dom stadfestet.

Ankeforhandling ble holdt i Kristiansand 5. og 6. desember 1996. A møtte sammen med sin prosessfullmektig, advokat Jakob Wahl og forklarte seg. For Vest-Agder fylkeskommune møtte fylkesutdanningssjef Turi Løvdal sammen med prosessfullmektigen, advokat Stein Erikstad. Hun avga forklaring. Det ble avhørt fem vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Saken står i alt vesentlig i samme stilling som for byretten. Partenes anførsler er også i hovedsak de samme for begge rettene, og det vises for så vidt til gjengivelsen i byrettens dom.

A har i det vesentlige anført at han ble tilsatt i en midlertidig stilling, jfr. utlysningsteksten og tilsettingsbrevet. Det bestrides at det dreide seg om et vikariat. Den midlertidige tilsettingen var ikke lovlig fordi det ikke ble gått riktig frem i forbindelse med tilsettingen. Dessuten var den i strid med Rettsvilkårsavtalens §2, tiende ledd og arbeidsmiljøloven. A har da krav på å bli tilsatt i oppsigelig stilling med tilbakevirkende kraft. Under alle omstendigheter gjøres det gjeldende at stillingen skulle vært gjort om til en oppsigelig stilling da hans timer fortsatte også i 1995/96. Vest-Agder fylkeskommune har ikke fulgt de saksbehandlingsregler som fremgår av Rettsvilkårsavtalens §2, tiende ledd, nemlig at det skal foreligge en stillingsplan som skal være grunnlaget for den midlertidige tilsettingen og som skal drøftes med de tillitsvalgte. Det forelå ingen stillingsplan som klart viste at arbeidet var av påviselig kort varighet. Det ble også begått en saksbehandlingsfeil i 1995 ved at spørsmålet om omgjøring og fortrinnsrett ikke ble drøftet med A. Disse to brudd på saksbehandlingsreglene må tillegges avgjørende betydning og må lede til at den midlertidige ansettelsen ikke var lovlig.

Tidsbegrenset tilsetting i skolen kan bare nyttes når det ikke er mulig å få stillingen besatt med personale med godkjent utdanning eller når det er påviselig at arbeidet er av forbigående karakter, jfr. Rettsvilkårsavtalens §2, tiende ledd. A var uten tvil kvalifisert for stillingen, jfr. utlysningsteksten. Det gjøres gjeldende at Vest-Agder fylkeskommune ikke har dokumentert at arbeidet påviselig var av forbigående karakter. Slik dokumentasjon må foreligge før tilsettingen, og det stilles strenge krav til dokumentasjon av hensyn til trygghetsbehovet og muligheten for i ettertid å kunne kontrollere at vilkåret er oppfylt. Det foreligger ikke noe vedtak som fastslår at behovet er avgrenset til et kortere tidsrom slik det stilles krav om, jfr. kommentaren til Rettsvilkårsavtalen §2, tiende ledd. Det vises også til arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 som gjaldt på daværende tidspunkt.

Vest-Agder fylkeskommune kan ikke høres med at A egentlig var vikar. Stillingsannonsen viser at arbeidsgiver helt klart hadde for seg de ulike typer av tilsettinger i skolen. Tilsettingsbrevet viser at han er ansatt i midlertidig stilling, og det foreligger således en bindende avtale som ikke i ettertid kan endres av den ene part. I henhold til forvaltningsloven §2 er ansettelsen et enkeltvedtak. Loven §35 er da til hinder for en omgjøring til ugunst for A. Under alle omstendigheter gjøres det gjeldende at det ikke var lovlig adgang til å tilsette A i et vikariat i dette tilfelle. To av de personer han påstås å ha vikariert for var ikke fraværende fra skolen. Et vikariat skal være reelt, og det må fremgå hvem det vikarieres for. Disse vilkår var ikke oppfylt.

Når ingen av de ovennevnte vilkår for tidsbegrenset tilsetting var oppfylt, må A anses tilsatt i oppsigelig stilling. Det vises også til arbeidsmiljøloven §5 og Odd Friberg, Arbeidsmiljøloven, 6. utgave, side 67.

Under alle omstendigheter må A anses som tilsatt i oppsigelig stilling, fordi hans timer fortsatte i skoleåret 1995/96. Han hadde da fortrinnsrett til tilsetting i henhold til Rettsvilkårsavtalen. Ved utlysningen kunne det derfor ikke stilles kompetansekrav som utelukket A.

Det er fylkeskommunens ansvar å sørge for at det er budsjettmessig dekning for As stilling. Fylkeskommunen er virksomheten i forhold til arbeidsmiljøloven, og da kan det for As vedkommende også bli tale om stilling ved andre skoler enn X videregående skole. Arbeidsmiljøloven §62 får ikke anvendelse her.

A har krav på erstatning for tapt lønnsinntekt som følge av at stillingen ikke ble endret til oppsigelig stilling med tilbakevirkende kraft. Det skal ikke gjøres fradrag for mottatt arbeidsledighetstrygd, idet dette er et forhold mellom A og trygdekontoret. Det skal heller ikke gjøres fratrekk for andre inntekter, med mindre arbeidstaker har vært forholdvis lenge ute av stillingen, jfr. Friberg, Arbeidsmiljøloven, side 451. Det er ikke tilfellet her.

A har lagt ned slik påstand:

"1. A er å anse som ansatt i oppsigelig stilling ved X Videregående skole.

2. Vest-Agder fylkeskommune dømmes til å betale A erstatning med et beløp fastsatt etter rettens skjønn.

3. Vest-Agder fylkeskommune dømmes til å betale sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten."

Vest-Agder fylkeskommune har i det vesentlige gjort gjeldende at byrettens dom er riktig såvel i resultatet som i begrunnelsen. Byretten har riktig lagt til grunn at det var et reelt vikariat som A var tilsatt i, med den følge at arbeidsforholdet opphørte ved endt vikariat. Under alle omstendigheter gjøres det gjeldende at det dreide seg om en lovlig midlertidig tilsetting, idet arbeidets karakter klart tilsa at det var av forbigående art. A var heller ikke kvalifisert for de stillinger som ble utlyst for skoleåret 1995/96.

Tilsettingsavtalen må tolkes slik at det i realiteten dreide seg om et vikariat. A hadde tidligere hatt årsvikariater ved skolen. Han henvendte seg selv til skolen med forspørsel om det var noe ledig for skoleåret 1994/95. Det oppsto et behov kort tid før sommerferien, og stillingen ble utlyst med slike kvalifikasjonskrav at A kunne søke. Det fremgikk klart av teksten at det var for skoleåret 1994/95. Det er korrekt at det ikke fremgikk av stillingsplanen, men det skyldes at behovet oppsto etter at denne var utarbeidet. A vikarierte for tre lærere som dels hadde fått permisjon dels andre gjøremål på skolen. Det er ikke noe krav om at lærere må ut av skolen for at det skal ansettes vikarer.

Det gjøres gjeldende at A også var innforstått med at han var vikar. Han fikk lister av 9. februar og 17. april 1995, hvor det er angitt vikar som tilsettingsform. Dessuten deltok han i møte på skolen vedrørende planleggingen for det etterfølgende år. Her kom det frem at det var overtallighet på lærere i hans fag, og dette aksepterte han. Det var først da han rettet forespørsel til den tillitsvalgte og hun fant frem tilsettingsbrevet at problemet oppsto.

På det tidspunkt da stillingen ble utlyst var det ikke uvanlig at man brukte betegnelsen midlertidig stilling, når det skulle vikarieres for flere enn en lærer. Dette forhold kan imidlertid ikke i seg selv få den betydning at A skal anses som ansatt i midlertidig stilling. Subsidiært, dersom det legges til grunn at det var en midlertidig tilsetting, gjøres det gjeldende at arbeidets karakter klart tilsa at det var midlertidig. Situasjonen med hensyn til det etterfølgende år var uklar. Dette skyldtes dels Reform 94, som gjorde at man i denne fasen hadde to ordninger å forholde seg til. Dels skyldtes det at de tre lærere som A vikarierte for var borte. I forhold til Rettsvilkårsavtalens §2, tiende ledd et det spørsmål om arbeidet var av forbigående karakter. Det gjøres gjeldende at så var tilfellet. Etter 1995 ble det en helt annen klassestruktur og fordeling. Bestemmelsen om at det må være samsvar med stillingsplanen må betragtes som en formforskrift, ikke et gyldighetsvilkår. Å hevde at det er et gyldighetsvilkår er å trekke konsekvenser langt ut over det lovgiver har ment. Dessuten ville skolen ikke kunne fungere, hvis slike krav skulle stilles ved vikariater.

Under alle omstendigheter var A ikke kvalifisert for de stillinger som ble utlyst for skoleåret 1995/96. Skolen har i flere år praktisert å lyse ut slike stillinger med krav om ingeniørhøyskole. Dette var i tråd med skolens politikk om å sikre en faglig høy standard. Skolen kan velge sin egen politikk med hensyn til kvalifikasjonskrav ved tilsettinger. Dessuten har Reform 94 medført økt krav om teori i undervisningen.

Atter subsidiært gjøres det gjeldende at A ikke nå kan gis medhold i at han er tilsatt i oppsigelig stilling fra skoleåret 1994/95. Det ville medføre at A skulle gjeninntre i stilling, noe det ikke er budsjettmessig dekning for. Det kan heller ikke være rimelig at den tilsatte lærer må sies opp, jfr. arbeidsmiljøloven §62.

Hva angår erstatningskravet, gjøres det gjeldende at det skal gjøres fradrag for arbeidsledighetstrygd og lønnsinntekt som A har hatt.

Vest-Agder fylkeskommune har lagt ned slik påstand:

"1. Byrettens dom stadfestes.

2. A dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten.

Undervisningspersonale i den videregående skole tilsettes ordinært i fast stilling, i oppsigelig stilling eller i vikariat. Unntaksvis kan tidsbegrenset tilsetting nyttes, når bestemte vilkår er oppfylt. Stillingsvernet er forskjellig for de ulike kategorier av tilsettingsformer, dårligst er det for vikarer, best for fast ansatte.

Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at A i vinterferien 1994 selv henvendte seg til X videregående skole med forespørsel om jobb. Han hadde da et vikariat i Stavanger og ønsket arbeid i X, hvor han bor sammen med sin familie. På dette tidspunkt var det ikke noe ledig. I juli 1994 så A annonsen med utlysning av tre ledige stillinger ved skolen, en oppsigelig 100% stilling, en midlertidig stilling for skoleåret 1994/95 og et vikariat for skoleåret 1994/95. Han søkte den midlertidige stilling, som var i elektrofag. Det var ialt 14 søkere til stillingen. A ble engasjert i stillingen fra 1. august 1994 til 31. oktober 1994 og senere tilsatt som "adjunkt i midlertidig hel stilling ved X videregående skole for skoleåret 1994/95", slik det fremgår av tilsettingsbrevet av 31. oktober 1994.

Slik lagmannsretten ser det, fremgår det ikke av annonsen eller av tilsettingsbrevet at det dreide seg om et vikariat. Begge steder er stillingsbetegnelsen midlertidig stilling benyttet. Det legges etter bevisførselen til grunn at denne betegnelsen ble valgt bevisst, idet det ikke passet med betegnelsen vikariat. Det legges videre til grunn at det ikke i forbindelse med tilsettingen av A ble gitt uttrykk for overfor ham at det dreide seg om et vikariat. Det må også legges til grunn at A rent faktisk ikke vikarierte direkte for de tre lærere som enten hadde permisjon eller andre gjøremål ved skolen. Man rokkerte på timene, slik at de ledige timene som skulle dekkes ved tilsettingen av A også kom fra andre lærere enn de tre som enten hadde permisjon eller andre gjøremål ved skolen.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at A ut fra en objektiv tolkning av ansettelsesavtalen og hele hendelsesforløpet ikke ble ansatt i et vikariat, men i midlertidig stilling.

Spørsmålet er dernest om vilkårene for å inngå midlertidig arbeidsavtale etter Rettsvilkårsavtalens §2, tiende ledd og den dagjeldende bestemmelse i arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 er oppfylt i saken. Det fremgår av dommen i [[Rt-1985-1141]] at lovens vilkår må fortolkes strengt, jfr. også [[Rt-1991-872]]. Rettsvilkårsavtalen, som er en tariffavtale inngått mellom lærerorganisasjonene og Kirke- og undervisningsdepartementet, revidert siste gang i 1984, er et supplement til arbeidsmiljøloven og kommer til anvendelse dersom den gir den enkelte arbeidstaker sterkere rettigheter enn det loven gjør, jfr. Kommentarer til Rettsvilkårsavtalen, datert 12. mai 1987. Kommentaren er basert på enighet mellom avtalepartene om en tolking av avtalen, jfr. rundskriv nr. F-55/87.

Det fremgår av Kommentaren til Rettsvilkårsavtalens §2, tiende ledd, at en forutsetning for å nytte tidsbegrenset tilsetting er at det foreligger et vedtak som dessuten fastslår at behovet for vedkommende kurs er avgrenset til et kortere tidsrom (ikke ut over ett skoleår). Etter det som er kommet frem legger lagmannsretten til grunn at et slikt vedtak ikke forelå. Hvorvidt denne saksbehandlingsfeil skal tillegges den betydning at den midlertidige ansettelse var ugyldig trenger ikke lagmannsretten å ta stilling til, fordi den finner at det uansett ikke var anledning til å ansette A i midlertidig stilling. Lagmannsretten legger etter bevisførselen til grunn at arbeidet ikke var av forbigående karakter. En av grunnene til at det ved utlysningen ble nyttet midlertidig tilsetting var at man ikke visste hvordan situasjonen for det etterfølgende år ville bli. Dette skyldtes dels Reform 94, dels det forhold at tre lærere hadde permisjon eller andre gjøremål ved skolen. Det viste seg også, slik lagmannsretten ser det, at arbeidet ble videreført det etterfølgende år. Den midlertidige tilsettingen var således i strid med arbeidsmiljøloven §58 nr. 7 og Rettsvilkårsavtalens §2, tiende ledd. As tilsettingsforhold skulle da vært gjort om til en tilsetting på oppsigelse, også for det året han var tilsatt tidsbegrenset, jfr. Kommentaren til Rettsvilkårsavtalens §2, tiende ledd.

Lagmannsretten vil bemerke at den, slik det fremgår foran, etter bevisførselen finner det godtgjort at arbeidet fortsatte det etterfølgende år. Blant annet fikk man et toårig grunnkurs i mekanikk, en såkalt APO-klasse, med like meget elektro som tidligere grunnkurs. Også flere av de øvrige kurs A hadde undervist i ble videreført. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at A var kvalifisert. Han hadde undervist i skoleåret 1994/95 i timer som delvis var overtatt fra lærere med ingeniørutdannelse. Etter det som er kommet frem legger lagmannsretten til grunn at han gjorde en god jobb og var velansett ved skolen. Som midlertidig tilsatt hadde han derfor fortrinnsrett til ny tilsetting i samme virksomhet, jfr. arbeidsmiljøloven §67. Skolen kunne derfor ikke utelukke A ved å sette kompetansekrav som han ikke fylte.

Vest-Agder fylkeskommune har anført at lagmannsretten, dersom den kommer til at A anses tilsatt i oppsigelig stilling, må ta stilling til om den tilsatte lærer må sies opp. Etter det resultat lagmannsretten er kommet til, er A å anse som ansatt i oppsigelig stilling, det vil si et ordinært arbeidsforhold hvor arbeidsmiljøloven regler om oppsigelse m.v. får anvendelse. Fylkeskommunen har ikke gjort gjeldende at avslutningen av arbeidsforholdet fyller kravet til saklig oppsigelse. Lagmannsretten vil likevel bemerke at kravene i arbeidsmiljøloven §60 nr. 1 til saklig oppsigelse ikke synes å være oppfylt, og at opphøret av arbeidsforholdet må regnes for en usaklig oppsigelse. A har ikke krevd å bli gjenninnsatt i en bestemt stilling, tvert imot har han gjort gjeldende at det for hans vedkommende kan bli tale om stilling ved en av de øvrige skoler i Vest-Ager fylkeskommune. Lagmannsretten trenger da ikke å vurdere forholdet til dem som er tilsatt i de utlyste stillinger. Lagmannsretten er enig med A i at det er fylkeskommunens ansvar å sørge for budsjettmessig dekning for stillingen. Lagmannsretten regner også med at fylkeskomminen som en så pass stor arbeidsgiver vil kunne finne en passende ordning for A.

As krav om tilsetting i oppsigelig stilling blir etter dette å ta til følge. Han vil da ha krav på lønn i slik stilling fra 1. august 1995. A har fremmet kravet som et erstatningskrav for tap i lønnsinntekt fra 1. august 1995 til 30. april 1996 med kr 16144,- pr. måned og fra 1. mai 1996 til 31. desember 1996 med kr 16986,- pr. måned, ialt kr 281184,-. Han har i samme periode hatt inntekter av arbeid med ialt kr 121675,-. Lagmannsretten finner at det må gjøres fradrag for denne inntekten i erstatningsbeløpet. Det vises til at A har vært forholdsvis lenge ute av stillingen og til beløpets størrelse. A har i samme periode mottatt arbeidsledighetstrygd med kr 112625,-. Lagmannsretten har ikke tilstrekkelige opplysninger til å kunne fastslå om trygdemyndighetene vil kreve tilbakebetaling, men den antar at A har plikt til å refundere det offentlige de mottatte beløp, når han nå får utbetalt lønn for samme periode. Det gjøres derfor ikke noe fradrag for trygdeytelsene. Det samlede erstatningsbeløp blir etter dette kr 159509,-.

Vest-Agder fylkeskommune har tapt saken fullstendig og bør pålegges å erstatte A saksomkostningene for byretten og lagmannsretten, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd, sammenholdt med hovedregelen i tvistemålsloven §172. Advokat Wahl har lagt frem omkostningsoppgave på ialt kr 98557,-, hvorav kr 45000,- utgjør salær for lagmannsretten og kr 42000,- salær forbyretten. Oppgaven legges til grunn ved saksomkostningsavgjørelsen.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. A er å anse som ansatt i oppsigelig stilling ved X videregående skole.

2. Vest-Agder fylkeskommune dømmes til å betale erstatning til A med 159.509 - ethundreogfemtinitusenfemhundreogni - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

3. Vest Agder fylkeskommune dømmes til å betale saksomkostninger til A med - - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

[[Kategori:Lagmannsretter]]

LA-1996-866 - Sideversjonshistorikk

Import: XML-importering