Import: XML-importering

2018-10-22T03:24:10Z

XML-importering

Ny side

{{Lagmannsretter
|Instans=

Eidsivating lagmannsrett - Dom
|Dato=
1995-04-10
|Publisert=
LE-1993-01749
|Sammendrag=

|Stikkord=

|Saksgang=
- Drammen byrett Nr. 92-02608 A - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01749 A.
|Parter=
Ankende part: NB Rotation KS (Prosessfullmektig: Advokat Per Kaare Nerdrum, Oslo). Motpart: Christiania Bank og Kreditkasse (Prosessfullmektig: Advokat Johan Rasmussen, Oslo).
|Forfatter=
1. Lagmann Ola Melheim, formann 2. Lagdommer Johannes Smit 3. Ekstraord lagdommer Anna Louise Beer
|Lovhenvisninger=
[https://lovdata.no/lov/1984-06-08-58/§135 Konkursloven (1984) §135], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§174 Tvistemålsloven (1915) §174], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§180 §180], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§192 §192], [https://lovdata.no/lov/1915-08-13-6/§213 §213], [https://lovdata.no/lov/1961-05-12-2/§3 Åndsverkloven (1961) §3], [https://lovdata.no/lov/1961-05-12-2/§54 §54], [https://lovdata.no/lov/1961-05-12-2/ Åndsverkloven (1961)]
}}

Saken gjelder krav om betaling i henhold til bankgaranti utstedt av Christiania Bank og Kreditkasse (heretter som hovedregel kalt banken) den 17 september 1990.

Det danske firmaet NB Rotation KS (heretter som hovedregel kalt NB) har utført trykkerioppdrag for fire norske distriktsforhandlere. Det ble trykket diverse julekalendere med tilhørende hefter med fortellinger ("Agent 00Nisse").

En av forhandlerne, Paima AS (heretter kalt Paima) ble slått konkurs den 27 september 1991. NB hadde da en utestående fordring mot Paima på DEK 185 513,- med tillegg av renter. Kravet ble ikke meldt i boet, som ble innstilt den 3 mars 1992.

Det fremgår av garantierklæringen at eventuelle krav må være innkommet senest kl 14 00 den 15 desember 1990. NB fremsatte sitt krav mot banken ved brev av 12 desember 1990. Kravet ble den 18 desember 1990 sendt videre til Paima. Banken gjorde NB samtidig oppmerksom på at man anså saken som omtvistet. Det ble videre vist til garantiens bestemmelse om behandling av tvister. Dette refererer seg til erklæringens tredje siste avsnitt som lyder:

I tilfelle tvist mellom partene med hensyn til bestillingen, vil en eventuell utbetaling under denne garanti bare finne sted i følge minnelig overenskomst, voldgiftsdom eller endelig rettskraftig dom.

Drammen byrett avsa dom den 18 mai 1993 med slik slutning:

1. Christiania Bank og Kreditkasse frifinnes.

2. Christiania Bank og Kreditkasse tilkjennes sakens omkostninger med kr 26828,- -kronertjuesekstusen-åttehundreogtjueåtte 00/100. Oppfyllelsesfristen er 14 -fjorten- dager fra dommens forkynnelse.

Om det nærmere saksforhold vises det til byrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

NB Rotation KS har i rett tid påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett. Det er lagt ned slik endelig påstand:

1. Christiania Bank og Kreditkasse dømmes til å betale NB Rotation KS DEK 185513,- med tillegg av 18% rente p.a. fra 1. desember 1990 til og med 31. desember 1993, og med 12% rente p.a. fra 1. januar 1994 til betaling skjer.

2. Christiania Bank og Kreditkasse dømmes til å betale NB Rotation KS' saksomkostninger for by- og lagmannsrett.

Christiania Bank og Kreditkasse har tatt til gjenmæle og for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. Christiania Bank og Kreditkasse tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus den 16 mars 1995. Salgssjef Jesper Jungersen møtte på vegne av den ankende part, jf tvistemålsloven §213. I tillegg ble det avhørt ytterligere 3 vitner. Dokumentasjon fremgår av rettsboken.

Den ankende part, NB Rotation KS, har i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for byretten. For lagmannsretten er det særlig fremhevet:

I utgangspunktet er det ingen tvil om at banken har et ansvar som selvskyldnerkausjonist. Det erkjennes at det foreligger en betingelse som på et punkt endrer de ellers gjeldende deklaratoriske regler. Dette gjelder tvisteklausulen, som får betydning for forfallstidspunktet for garantien. Det er her vist til Smith: Garantirett III (2 utg) side 239 flg, særlig side 250.

En tolkning av garantierklæringen tilsier at man legger seg nærmere reglene for selvskyldnerkausjon enn reglene for simpel kausjon. Det er bare på ovennevnte punkt angående forfallstiden at man har distansert seg i erklæringen. Det er ikke sagt noe om hvem av de involverte som skal ta initiativ til en avklaring av det underliggende forhold. Det var ikke NB, men Paima som hadde kontakt med banken om kausjonen. Banken kunne i egen interesse ha opptrådt i samråd med Paima. Det er her vist til tilsvarende underrettsavgjørelser i lignende saker. Den uklarhet som foreligger på dette og andre punkter, må gå utover banken som har utferdiget erklæringen.

NB kan ikke klandres under sakens gang. At man i første omgang bestrebet seg på å få oppgjør fra Paima, er i overensstemmelse med praksis og kontraktsforholdet. Når konkurs ble åpnet, hadde det ingen hensikt å melde kravet, idet boet var uten midler. Det er nettopp i en slik situasjon kreditor har behov for å påberope seg garantierklæringen.

Ved den nærmere fortolkning av tvisteklausulen får konkursen avgjørende betydning. Den gjør det i realiteten umulig å følge den fremgangsmåte som er angitt. Man kan også si det slik at den reservasjon som banken har tatt, bare er gyldig så lenge det består en solvent hoveddebitor.

Den ankende part har videre anført at dersom kausjonserklæringen ikke tolkes med de begrensninger som her er anført, vil NB i realiteten bli dårligere stilt enn om det bare hadde vært avtalt simpel kausjon.

Den ankende part erkjenner at banken kan påberope seg de innsigelser vedrørende det underliggende forhold som Paima kunne ha gjort gjeldende. NB bestrider imidlertid at den har levert en mangelfull vare som tilsier prisavslag. Dette er utdypet ved særlig å understreke at NB bare har påtatt seg oppdrag i egenskap av trykkeri. Dette har skjedd etter avtale og nærmere spesifikasjoner, som dels er gitt av de norske forhandlerne, dels av det danske selskap Euro Marketing Center (heretter kalt EMC), som solgte sine rettigheter til forhandlerne. I den utstrekning NB har deltatt i møter, som f eks i Drammen i april måned 1990, har det i første rekke vært for å konferere eller motta instruksjon om det rent trykkeritekniske. Det står imidlertid fast at forhandlernes representant, Dag Dietrich har gitt uttrykk for at navnene på kunstnerne skulle utelates på produktene. Utover dette er det helt uklart hva som ble sagt eller avtalt under møtet. Påstand står mot påstand. Bevisverdien er derfor liten.

Det er heller ikke hjemmel for å anvende åndsverkloven slik banken har anført. Det er vist til Høyesteretts dom av 11 januar 1995 (lnr HR-1995-00004, nr 198/1993 - [[Rt-1995-46]]) i "Nimbus-saken", som skal få den betydning for nærværende sak at selv om NB har opptrådt rettsstridig i relasjon til åndsverkloven, er det ikke grunnlag for ugyldighetsbeføyelser.

Den ankende part har endelig redegjort for kreditors rentekrav. Bankens anførsel om at renter først kan påløpe fra endelig dom, er uholdbar. Paimas ansvar forfalt til betaling den 1 desember 1990. Man kan ikke se bort fra den periode som refererer seg til en eventuell avklaring av det underliggende forhold. Ansvaret for rentetap i denne periode må være en del av garantien. I motsatt fall får NB ikke fullt oppgjør. Dette kan også utledes av det maksimalbeløp som er satt i garantien. Det overstiger klart hovedstolen og tar således høyde for eventuelle renter. Det er her vist til Smith: L.c. 212-213.

Ankemotparten, Christiania Bank og Kreditkasse, har i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for byretten. For lagmannsretten er det særlig fremhevet:

Byrettens dom er riktig både hva angår bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen.

Det fremgår klart av garantidokumentet at det inneholder en modifisert selvskyldnererklæring. Uenighet mellom NB og Paima om det underliggende forhold skal løses før kausjonserklæringen kan påberopes. Erklæringen inneholder med andre ord en tvisteløsningsklausul som gjør at kausjonsforpliktelsens forfallstidspunkt utskytes.

Det er videre en forutsetning at det er kreditor eller hoveddebitor og ikke kausjonisten som må være ansvarlig for nevnte avklaring. Dette er en naturlig følge av det faktum at partene i det underliggende forhold har best forutsetninger for å komme frem til en avklaring. Kausjonisten vil trenge lengre tid for å sette seg inn i saken. Det var i nærværende sak ikke forutsatt at banken skulle ta initiativ til å løse uoverensstemmelser mellom partene. Banken utsteder en mengde garantierklæringer innenfor forskjellige avtaleområder. Dersom banken som kausjonist skulle ha et oppfølgningsansvar, måtte man ha tatt seg vesentlig bedre betalt.

Partenes etterfølgende opptreden er et selvstendig tolkningsmoment. Den viser at NB har akseptert bankens fortolkning. Etter at banken ved brev av 18 desember 1990 hadde reservert seg med hensyn til forbeholdet, holdt NB seg til Paima i lengre tid. Det er her vist til diverse korrespondanse mellom partenes advokater, særlig brev av 14 mars 1991 hvor NB truet med å gå til søksmål mot Paima.

Banken underrettet NB den 3 desember 1991 om at Paima var slått konkurs. Man hørte deretter ikke noe fra NB før den 21 september 1992. Dette viser at NB ikke har ansett garantien for forfalt så lenge det underliggende forhold ikke var avklart. Det var først da NB ble klar over at det ikke var noe å få i hoveddebitors konkursbo, at man gikk på banken. Dette er uttrykk for en klanderverdig holdning overfor banken. NB burde gått på Paima før konkurs ble åpnet.

Det faktum at Paima gikk konkurs, endrer ikke vilkårene etter garantierklæringen. NB kan ikke fritas for sine plikter på grunn av konkursen. I så fall ville kreditor få en utilsiktet fordel. Han kunne da spekulere i debitors dårlige økonomi ved å vente med en avklaring inntil konkurs åpnes. Dertil kommer at kreditor i nærværende sak kunne ha gått til søksmål mot boet. Ved å ta ut stevning mot boet kunne NB fått dom, eventuelt uteblivelsesdom, hvilket ville ha utløst krav mot banken i overensstemmelse med erklæringen. Det er her vist til byrettens dom.

Banken har imøtegått NB's øvrige anførsler. Det er således erkjent at NB kommer dårligere ut enn om det bare var en stilt simpel kausjon. Dette er imidlertid en direkte følge av avtalen, og kan lettest sammenlignes med at man oversitter andre avtalevilkår, som f eks en tidsfrist.

Det må etter dette legges til grunn at NB og Paima ikke har oppfylt sine plikter med sikte på å avklare tvisten vedrørende det underliggende forhold. Når så ikke er skjedd, kan banken avvise kausjonskravet.

Subsidiært har banken påberopt seg de innsigelser som Paima kunne ha gjort gjeldende vedrørende det underliggende forhold.

Den innsigelse som gjelder feilskriften på første omslagsside ("Forsunnede"), opprettholdes ikke for lagmannsretten, idet det erkjennes at forhandlernes representant har foranlediget feilen.

Når det derimot gjelder utelatelsen av tegnerens og forfatterens navn, representerer dette en mangel som NB må hefte for. Den gir grunnlag for prisavslag, som blir å fastsette skjønnsmessig, begrenset oppad til det fremsatte krav.

Ved vurderingen av kravet må det anses bevist at det ikke ble avtalt å sløyfe navnene på møtet i Drammen i april måned i 1990. Både Iversen og Sandem (forhandlere) reklamerte straks på utelatelsen, hvilket viser at NB's anførsel på dette punkt er uriktig. Det som ble avtalt, var derimot at omslagssiden skulle være nøyaktig lik den danske utgaven med ett unntak. Dette refererer seg til "hue" som skulle erstattes med "lue". Kunstnernes navn var brukt tidligere i reklameopplegget. Selv om kunstnerne ikke var alminnelig kjent av nordmenn flest, var de kjent for dansker i Norge og for personer med tilknytning til Danmark. Dessuten virker et produkt mer profesjonelt når man har navn på utøverne. Det kan ikke være tvil om at utelatelsen har innvirket på omsetningen og påført forhandlerne tap. Det er her vist til korrespondanse og vitneprov. Det er NB som har forårsaket tapet ved uaktsomhet. Det foreligger avtalebrudd, idet det hele tiden har vært forutsatt at kunstnernes navn skulle fremgå.. Det bestrides at Dag Dietrich har gitt samtykke til å utelate navnene. Dersom han har gjort dette, har han gått utover sin fullmakt.

NB's ansvar følger også av de forpliktelser et trykkeri har etter åndsverkloven. Det er her vist til åndsverkloven §3 første ledd, jf §54 nr. 1 a) og §54 annet ledd. Av sistnevnte bestemmelse følger det at en medvirker straffes på samme måte som hovedmannen.

NB's rentekrav bestrides. Det er vist til en tilsvarende avgjørelse av Oslo byrett av 2 september 1991. Når man i nærværende sak ikke fikk fastsatt kausjonens forfallstidspunkt ved å følge erklæringens bestemmelser, kan plikten til å betale renter først inntre med oppfyllelsesfristen for den dom som nå avgjør saken.

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn byretten og skal bemerke:

Innledningsvis vil retten peke på at garantierklæringen etter sin ordlyd bare gjelder "julekalendere". Det sies ikke noe om juleheftene. Dette er også fremhevet i brev av 14 desember 1990 fra Paimas advokat til NB. Det krav som er fremsatt, omfatter trykking av både kalendere og hefter. Ingen av prosessfullmektigene har påberopt seg dette forhold. Lagmannsretten legger derfor til grunn at garantien hva rammen angår, antas å omfatte begge vareleveranser innenfor det fremsatte krav.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det ligger noen nyanse av betydning i erklæringens henvisning til tvist "...med hensyn til bestillingen". Det må her være ment å referere til det underliggende forhold partene imellom.

Som det fremgår av erklæringens ordlyd, er den i utgangspunktet en selvskyldnererklæring. I tredje siste avsnitt er det inntatt en betingelse som må være oppfylt før erklæringen kan gjøres gjeldende. Man uttrykker dette vanligvis derhen at forfallstidspunktet blir utskutt, og at man har å gjøre med en garanti som ligger mellom selvskyldnerkausjon og simpel kausjon.

Erklæringens ordlyd sier ikke noe om hvem som har ansvaret for en avklaring av det underliggende forhold. Det sies heller ikke noe om når dette må skje. I mangel av andre holdepunkter må det legges til grunn at de direkte berørte parter, Paima og NB, er forpliktet til å avklare det underliggende forhold. Man kan riktignok si at banken har en egeninteresse av en avklaring som kan redusere dens ansvar. Det er likevel partene i det bakenforliggende forhold som er nærmest til å avklare en tvist vedrørende deres kontraktsforhold. Banken ville i en slik tvist neppe hatt den aktuelle rettslige interesse som er et vilkår for å gå til eget søksmål. Den måtte i så fall ha opptrådt som hjelpeintervenient til fordel for Paima.

Det legges etter dette til grunn at under normale forhold ville banken kunne ha avvist et kausjonskrav inntil de opprinnelige parter hadde avklart det underliggende forhold.

Det springende punkt i nærværende sak er imidlertid hvordan man nå skal forholde seg i den irregulære situasjon som oppsto ved at Paima ble slått konkurs uten noen avklaring av tvisten. Heller ikke på dette punkt finner man noen veiledning i erklæringens ordlyd.

Av byrettens dom og ankemotpartens anførsler for lagmannsretten fremgår det at man forutsetter at NB fortsatt har rett og plikt til å avklare det underliggende forhold. Det vises til byrettens dom side 19 tredje avsnitt. For lagmannsretten er dette utdypet derhen at NB skulle ha aksjonert i sin tid ved søksmål mot boet. Da ville man ifølge anførslene enten ha fått avklart forholdet eller fått uteblivelsesdom mot boet.

Det er noe uklart hva banken mener med sistnevnte anførsel. Lagmannsretten finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på anførslene, idet man har en annen oppfatning enn ankemotparten når det gjelder NB's muligheter for å avklare det underliggende forhold.

Det første spørsmål retten må ta standpunkt til, er om NB ved ikke å ha fått avklart det underliggende forhold før konkurs ble åpnet, har avskåret seg fra nå å kunne kreve oppgjør etter erklæringen.

Som det fremgår av bevisførselen for lagmannsretten, ble NB's krav mot Paima fremsatt den 6 november 1990. Paima gjorde straks innsigelser og det ble etter hvert utvekslet flere brev, senere ved hjelp av advokat. Dette skjedde så sent som 1 juli 1991, det vil si knappe tre måneder før konkursen. Lagmannsretten kan ikke se at det i dette ligger noen klanderverdig opptreden i retning av å ville spekulere i konkurs m v. Man kan heller ikke se at det på annet grunnlag kan innfortolkes en handlingsplikt på et bestemt tidspunkt i henhold til erklæringen. Dersom NB skulle ha risikoen for ikke i tide å ha avklart det underliggende forhold, ville erklæringen være ytterligere innskrenket. Et så omfattende forbehold måtte ha fremgått av selve dokumentet. Banken som har utferdiget erklæringen, må selv bære risikoen for den uklarhet som foreligger på dette punkt.

I denne vurdering ligger det ytterligere at det ikke kan anses avtalt at NB skulle ha avklart det underliggende forhold før 15 desember 1990, som gjelder garantiens gyldighetstid. Den må etter rettens mening forstås som en frist for anmeldelse av eventuelle krav. Det er heller ikke anført av partene at denne frist også skal være avgjørende for en avklaring av det underliggende forhold.

Lagmannsretten vil ytterligere bemerke at selv om man skulle anse NB forpliktet til eventuelt å gå til søksmål mot Paima før konkursen, er det ikke grunn til å tro at saken ville ha vært avklart i tide. Enn mindre kan det kreves at NB skulle ha anmeldt kravet i konkursboet i og med at dette ble innstilt etter konkursloven §135 uten at det ble foretatt fordringsprøvelse i boet. Det ville da heller ikke være grunnlag for å drive en prosess som boet verken hadde interesse av eller midler til å fortsette. Når et aksjeselskap er slått konkurs og boet senere innstilles, vil selskapet normalt opphøre å eksistere, jf [[Rt-1979-375]]. Det kan ikke ses å være plass for noe unntak i nærværende sak, som ikke har noen direkte relevans til forholdet mellom partene, men til tredjemann (kausjonisten).

Lagmannsretten legger etter dette til grunn at forutsetningen for å oppfylle betingelsen i garantierklæringen opphørte da bobehandlingen ble innstilt med endelig virkning, det vil si den 3 mars 1992. Fra dette øyeblikk ble det avklart på samme måte som ved rettskraftig dom at NB ikke ville få sitt krav dekket av Paima. Garantien forfalt da til betaling. Dette må også få virkning for forfallstidspunktet for det krav som NB nå får dom for.

Hva angår bankens innsigelser vedrørende det underliggende forhold, gjenstår det som nevnt bare å vurdere de spørsmål som knytter seg til utelatelsen av kunstnernes navn.

Lagmannsretten viser først til at avtalen om trykking er inngått mellom NB og de fire norske forhandlerne. Det danske firmaet EMC er ikke part i trykningsavtalen. EMC hadde således ingen instruksjonsmyndighet overfor NB hva angår de norske produktene. Det er heller ikke godtgjort at Dag Dietrich hadde noen fullmakt utover arbeidet med å kontrollere oversettelsen. Det legges til grunn at NB har vært innforstått med disse forhold.

Lagmannsretten legger videre til grunn som bevist at de norske forhandlerne hadde betinget seg å få kunstnernes navn med på de trykte produkter. NB sløyfet navnene uten å få forholdet avklart med de fire forhandlerne. Det foreligger da et kontraktsbrudd, som har resultert i en mangelfull leveranse. Dette gir rett til prisavslag.

Når det gjelder de økonomiske følger av mangelen, er saken dårlig opplyst. Det er imidlertid godtgjort ved bevisførselen at mangelen har influert på bestillingen av annonser i visse kretser. Det vises her blant annet til vitneførselen om retur av hefter og kalendere. Lagmannsretten finner at det i denne situasjon må foretas en ren skjønnsmessig reduksjon, idet det også er grunn til å tro at den trykkfeil (skrivefeil) som vitterlig forelå, også har influert på omsetningen. Etter en samlet vurdering settes den del av tapet som gjelder kunstnernavnene, til kr 40 000,-, jf tvistemålsloven §192.

NB's krav blir etter dette redusert til DEK 145 513,- med tillegg av renter.

Når det gjelder rentekravet, antas dette som foran nevnt å ha forfalt samtidig med tidspunktet for avklaringen av det underliggende forhold i relasjon til kausjonsforpliktelsen, det vil si den 3 mars 1992.

Anken har etter dette delvis ført frem. Saksomkostningene blir å fastsette i medhold av tvistemålsloven §180 annet ledd, jf §174 første ledd. Lagmannsretten har vurdert om det foreligger omstendigheter som tilsier at unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §174 annet ledd kan anvendes, men finner ikke at så er tilfelle. Partene bærer etter dette hver sine omkostninger for byrett og lagmannsrett.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Christiania Bank og Kreditkasse betaler til NB Rotation KS 145 513 - etthundreogførtifemtusenfemhundreogtretten - danske kroner med tillegg av 18 - atten - prosent rente pro anno fra 2 mars 1992 til og med 31 desember 1993, og deretter 12 - tolv - prosent rente pro anno fra 1 januar 1994 til betaling skjer.

2. Partene bærer hver sine omkostninger for byretten og lagmannsretten.

3. Oppfyllelsesfristen etter punkt 1 er 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

[[Kategori:Lagmannsretter]]

LE-1993-1749 - Sideversjonshistorikk

Import: XML-importering