RG-1998-1199

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1997-11-20
Publisert:	RG-1998-1199 (193-98)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Drammen byrett Nr. 97-00931 A - Borgarting lagmannsrett LB-1997-02194 K/04.
Parter:	Den kjærende part: Mikkelsen Utleie AS (Prosessfullmektig: Advokat Hans Christian Bjønness, Oslo). Kjæremotpart: 1. Ivar Helmen 2. Søren Helmen (Prosessfullmektig: Advokat Ivar Strømsjordet, Drammen).
Forfatter:	1. Lagmann Jan Martin Flod, 2. Lagdommer Vincent Galtung, 3. Ekstraordinær lagdommer Christian Borchsenius
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §197, §300

Kjæremålet gjelder krav om at to juridiske betenkninger skal tas ut av en sak som står for Drammen byrett. Saksforholdet er i korthet:

Ivar Helmen og Søren Helmen inngikk den 18 juni 1996 en kontrakt med Mikkelsen Utleie AS, hvoretter dette firma skulle kjøpe eiendommen gnr 19 bnr 2 i Lier, som var eiet av Ivar Helmen og Søren Helmen. Skjøte ble utstedt den 18 juni 1996 (men ble så vidt forstås ikke tinglyst da). Konsesjonssøknad samme dato ble sendt Lier kommune, som i brev av 1 august 1996 meddelte at konsesjonssøknaden først kunne behandles når ny kommuneplan var blitt juridisk bindende. I et vedlegg datert 21 juni 1996 til kjøpekontrakten erklærte Mikkelsen Utleie AS at kontrakten var undertegnet under forutsetning av at eiendommen ble regulert til næringsformål. Den 8 september 1996 brant en bygning - kalt "grønt bygg"/"låve" - på eiendommen ned. Da det oppstod tvist mellom selger og kjøper om hvem som hadde rett til forsikringsoppgjøret, satte forsikringsselskapet beløpet inn på sperret konto.Den 22 mai 1997 uttok advokat Ivar Strømsjordet på vegne av Ivar Helmen og Søren Helmen, nedenfor kalt Helmen, stevning mot Mikkelsen Utleie AS (nedenfor kalt Mikkelsen) med slik påstand:

Prinsipalt:

Ivar Helmen og Søren Helmen er ubundet av kjøpekontrakt datert 18.6.96 vedrørende eiendommen gnr. 19 bnr. 2 i Lier.

Subsidiært:

Forsikringsoppgjør vedrørende brannskade på eiendommen gnr. 19 bnr. 2 i Lier tilfaller Ivar Helmen og Søren Helmen.

I begge tilfelle:

Mikkelsen Utleie AS betaler saksomkostninger til Ivar Helmen og Søren Helmen.

Kravet fra Helmen var i hovedsak begrunnet med at det hadde gått så lang tid, uten at forbeholdet om omregulering av eiendommen var oppfylt, og at forholdet da ikke kunne binde selgerne lenger. Da kontrakten ble inngått, regnet partene med at spørsmålet om omregulering ville være avklart i løpet av høsten 1996. Det ble også påpekt at som følge av brannskaden hadde selgerne (Helmen) behov for en avklaring. De satt med den økonomiske risiko på eiendommen uten å motta inntekter i form av renter eller leie.

I brev av 25 februar 1997 var Mikkelsen gitt en frist på fire uker for å avklare det nevnte forbeholdet, uten at det var blitt noen avklaring.

I tilsvar fra advokat Ståle Arvesen på vegne av Mikkelsen, datert 5 juni 1997, ble det nedlagt slik påstand:

1. Saken nektes fremmet med foreliggende grunnlag.

2. Saksøkte frifinnes.

3. For tilfelle betaler saksøkerne sakens omkostninger til saksøkte.

Det ble i tilsvaret gjort gjeldende at to juridiske betenkninger (datert 9 januar 1997 og 7 februar 1997) forfattet av Trygve Bergsåker (Universitetet i Oslo, Juridisk Fakultet), ble rammet av tvistemålsloven §197 og måtte tas ut av sakens dokumenter. Lagmannsretten antar at punkt 1 i saksøktes påstand må ses i sammenheng med dette.

Videre ble det i tilsvaret blant annet pekt på at reguleringsplanen for Lier ville bli endelig godkjent i løpet av sommeren, og at saksøkernes anførsel om behov for avklaring med hensyn til kjøpesummen således ville bli oppfylt før saken ble berammet.

I prosesskrift av 16 juni 1997 har advokat Strømsjordet på vegne av Helmen nedlagt slik påstand:

1. Begjæring om avvisning tas ikke til følge.

2. Saksøkte betaler saksomkostninger til saksøkerne med kr 2500,-.

Advokat Strømsjordet gjorde blant annet gjeldende at om de fremlagte betenkninger fra Bergsåker skulle rammes av tvistemålsloven §197, kunne følgen iallfall ikke være at saken avvises. Stevningen tilfredsstiller vilkårene etter tvistemålsloven §300 - det er intet krav om at stevningen skal redegjøre nærmere for det rettslige grunnlag for kravet. Det ble anført at avvisningspåstanden savner rettslig grunnlag, og at retten må ta stilling til avvisningsspørsmålet før saksforberedelsen fortsetter.

Det ble videre gjort gjeldende at Bergsåkers betenkninger ikke er avgitt i anledning av saken, men i anledning av forhandlingene med sikte på en minnelig ordning, og saksøkerne ville derfor motsette seg at de to betenkningene ble tatt ut av saken. Det ble nedlagt påstand om at avvisningsbegjæringen ikke skulle tas til følge.

Den 19 juni 1997 besluttet Drammen byrett å fremme saken og forkaste begjæringen om å ta de to juridiske betenkningene ut av saken. Byretten uttalte i den forbindelse:

Retten anser det klart at betenkningene er avgitt i anledning tvisten mellom partene. Spørsmålet blir således om betenkningene er "avgitt i anledning saken", dvs. om de er avgitt for å benyttes i rettssaken evt. med tanke på en prosess.

Betenkningene er avgitt henholdsvis 070297 (bilag 9 til stevningen) og 090197 (bilag 10 til stevningen), altså i forholdsvis lang tid før stevning ble utatt. Etter det retten har fått opplyst ble betenkningene innhentet i en periode hvor det var forhandlinger mellom partene for å komme frem til en minnelig løsning. Utenrettslige erklæringer som er avgitt med sikte på slike forhandlinger rammes normalt ikke av tvistemålsloven §197, dersom de er avgitt før saken bringes inn for retten se Tore Schei, Tvistemålsloven med kommentarer, bind II 36. Retten kan ikke se at de aktuelle betenkninger er avgitt hovedsakelig for å tjene som bevis i en eventuell rettssak.

Retten har således besluttet at saksøktes begjæring etter tvistemålsloven §197 om å ta ut de to juridiske betenkningene forkastes.

Beslutningen av 19 juni 1997 om å forkaste begjæringen om å ta de to juridiske betenkninger ut av saken, er i rett tid påkjært av Mikkelsen v/advokat Hans Chr Bjønness som prosessfullmektig.

I kjæremålserklæringen (dok nr 6) blir fremstillingen av faktum i byrettens beslutning kritisert. Det ble ført forhandlinger, som strandet den 13 november 1996, altså lenge før Bergsåkers betenkninger forelå. Etter at disse forelå, har det ikke vært noen forhandlinger om minnelig ordning mellom partene; herom vises til en erklæring fra advokat Ståle Arvesen, datert 25 juni 1997, vedlegg til kjæremålserklæringen. Først ved brev av 9 april 1997 fra advokat Strømsjordet var advokat Arvesen (daværende prosessfullmektig for Mikkelsen) blitt kjent med Bergsåkers betenkninger.

Videre heter det i advokat Bjønness' kjæremålserklæring:

Som det fremgår av nest siste avsnitt i brevet av 9. april 1997, legges det opp til søksmål om den kjærende part ikke innen 14 dager har kommet med en tilbakemelding som gir grunnlag for en utenrettslig løsning. Også dette utspillet ble tilbakevist av den kjærende part. Stevning i saken ble deretter uttatt den 22. mai 1997.

Legger man det riktige faktum i saken til grunn, er det på det rene at erklæringene fra Bergsåker er utarbeidet i anledning saken i tvistemålsloven §197 forstand. Selv om brevet av 9. april 1997 inneholder en uttalelse om at søksmål kan unngås, må hovedformålet med utarbeidelsen av erklæringene ha vært å benytte disse i den rettssak som ble varslet og senere startet. De rammes da av tvistemålsloven §197, selv om de om de ble avgitt før saken ble reist, jfr. Tore Schei, Tvistemålsloven med kommentarer, bind II 36 og bl.a. Rt-1972-831.

Dersom retten gir den kjærende part medhold i at erklæringene fra Trygve Bergsåker skal tas ut av saken, må stevningen sendes tilbake til saksøker for omarbeidelse. Når erklæringene ikke kan fremlegges som bevis skal heller ikke stevningen inneholde henvisninger eller sitater fra utredningene, jfr. Schei 35.

Det nedlegges slik påstand:

1. Erklæringer avgitt av Trygve Bergsåker av 9. januar 1997 og 2. februar 1997 som er vedlagt som bilag 9 og 10 til stevningen tas ut av saken.

2. Ivar Helmen og Søren Helmen dømmes til lå betale saksomkostninger til Mikkelsen Utleie AS med kr 4 000,- med tillegg av 12 % p.a. rente regnet fra 14 dager etter forkynnelse av kjennelsen.

I tilsvar av 14 august 1997 til lagmannsretten har Helmen v/advokat Ivar Strømsjordet gjort gjeldende at byretten har lagt til grunn riktig bevisbedømmelse og lovanvendelse når den har forkastet begjæringen om å ta de to juridiske betenkningene ut av sakens dokumenter. Det anføres videre at etter brannen den 8 september 1996 var begge parter innstilt på å forhandle frem en avtale om forsikringsoppgjøret direkte seg imellom, uten å trekke inn advokater. For nærmere å avklare det rettslige grunnlag tok brødrene Helmen kontakt med Bondelagets juridiske avdeling, som igjen formidlet kontakt med amanuensis Bergsåker. Etter at hans betenkninger forelå, ble det holdt et møte mellom partene hjemme hos Ivar Helmen. Videre heter det i tilsvaret:

Advokat Arvesen var ikke tilstede. Innholdet i amanuensis Bergsåkers betenkninger ble referert for Mikkelsen. I møtet ga brdr. Helmen uttrykk for at de ønsket en avklaring, og Mikkelsen skulle komme tilbake til saken. Mikkelsen ringte tilbake og fremla et forslag til løsning. Dette forslaget kunne brdr. Helmen ikke akseptere.

Først på dette tidspunkt syntes partenes intensjon om å finne en avtaleløsning ikke å ville lykkes. Undertegnede ble så kontaktet, og stevning ble tatt ut etter kort korrespondanse med advokat Arvesen.

Det fastholdes at betenkningene fra amanuensis Bergsåker er innhentet i forbindelse med de forliksforhandlinger som pågikk mellom partene. Dette ble gjort særlig på bakgrunn av at advokat

Arvesen i det eneste møtet hvor han deltok, hevdet at brdr. Helmen hadde lite å fare med rent juridisk. Det var på det tidspunkt betenkningene ble innhentet, ingen aktuell problemstilling at saken skulle ende i retten. Dette ble først på det rene etter at det hadde vært ytterligere forhandlinger mellom partene etter at betenkningene forelå.

Forøvrig vil jeg ikke unnlate å påpeke at erklæringen fra advokat Ståle Arvesen fremlagt som bilag 1 til kjæremålserklæringen åpenbart må være en erklæring avgitt i anledning kjæremålssaken, og som rammes av tvistemålsloven §197. Kjæremålsmotpartene samtykker ikke i at denne erklæringen fremlegges, og ber om at den tas ut av saken.

Det nedlegges slik påstand:

1. Drammen byretts beslutning av 19.6.97 stadfestes.

2. Mikkelsen Utleie AS betaler saksomkostninger til Ivar Helmen og Søren Helmen med kr 3000,- med tillegg av 12 % rente p.a. regnet fra 14 dager etter forkynnelse av kjennelsen.

Partene har videre utdypet sine anførsler ved prosesskrift av 26 august og 18 november 1997 fra advokat Bjønness og ved prosesskrift av 17 september 1997 fra advokat Strømsjordet.

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten når det gjelder Bergsåkers to betenkninger, datert 9 januar 1997 og 7 februar 1997, og man kan i alt vesentlig slutte seg til byrettens begrunnelse i så henseende, jf side 4 ovenfor. Som der er påpekt (jf henvisningen til Schei), vil utenrettslige erklæringer avgitt med sikte på forhandlinger om minnelig løsning, normalt ikke rammes av tvistemålsloven §197 når de er avgitt før saken bringes inn for retten. De to nevnte betenkninger kan etter lagmannsrettens mening ikke anses avgitt hovedsaklig for å tjene som bevis, og kan ikke sies å være innhentet "særskilt med sikte på å kunne brukes i et planlagt søksmål", sml Rt-1972-831. Den kjærende part har rett nok fremholdt at forhandlingene "strandet definitivt" 13 november 1996, men det er også på det rene at det 20 februar 1997 var kontakt mellom partene og at tre fremsatte løsningsalternativer fra brødrene Helmen da ble avvist. Av litteratur om emnet viser en også til Jo Hov: Rettergang i Sivile Saker (2. utgave, 1994) side 416.

Kjæremålet fra Mikkelsen Utleie AS fører etter dette ikke frem.

Byrettens beslutning om ikke å ta ut de to erklæringer blir å stadfeste, og Mikkelsen Utleie AS pålegges, i samsvar med oppgave, å betale saksomkostninger til Ivar Helmen og Søren Helmen med kr 5 000 til disse to i fellesskap. Hertil kommer 12% rente p a regnet fra 14 dager etter forkynnelsen av kjennelsen.

Slutning:

1. Drammen byretts beslutning av 19 juni 1997 stadfestes.

2. I saksomkostninger til Ivar Helmen og Søren Helmen i fellesskap betaler Mikkelsen Utleie AS innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen 5 000 - femtusen - kroner med tillegg av 12 - tolv - % rente regnet fra nevnte frist i tilfelle av senere betaling.