RG-1998-142

{{|Instans=

Borgarting lagmannsrett - dom og kjennelse |Dato= 1997-04-17 |Publisert= RG-1998-142 (27-98) |Sammendrag=

|Stikkord=

|Saksgang= Asker og Bærum herredsrett Nr. 94-1424 A, 94-1880 A, 94-1927 A og 94-1406 A - Borgarting lagmannsrett LB-1996-00145 A, LB-1996-00146 A, LB-1996-00147 A, LB-1996-00148 A. Anke nektet fremmet for Høyesterett, se HR-1997-00709K . |Parter= Ankende part: Periscopus AS (Prosessfullmektig: Advokat Anders Eckhoff). Motparter: 1. Sparebanken NOR (Prosessfullmektig: Advokat Per Nyheim). 2. Sparbanken Sverige AB (Prosessfullmektig: Advokat Sissel Bache). |Forfatter= 1. Lagdommer Steingrim Bull, formann 2. Ekstraordinær lagdommer Tor Holmøy 3. Sorenskriver Ragnar Thoresen |Lovhenvisninger= Verdipapirhandelloven (1985) §10, Tvistemålsloven (1915) §100, §172, §174, §175, §176, §180, Avtaleloven (1918) §33, Skadeserstatningsloven (1969) §5-1, Forsinkelsesrenteloven (1976) §2, §1, Selskapsloven (1985) §2-27, §3-12 }}

Saken gjelder ansvar som følge av kapitalforhøyelse i et kommandittselskap.

KS Navimar I ble stiftet 22 juni 1990 med kr 100 000 000 i selskapskapital, hvorav 40% ble innbetalt straks. Komplementaren, Palmuttern AS, deltok med 10%, og som kommadittister deltok Navimar AS med 43%, Periscopus AS med 27% og Sparebanken ABC med 20%. Palmuttern AS og Navimar AS var selskaper som i det vesentlige var eid og kontrollert av Knut Kloster jr. Periscopus AS var eid av Trygve Hegnar. Kommandittselskapets formål var å kjøpe, eie og selge aksjer i Vard AS, og det var ved stiftelsen forutsatt at disse aksjene skulle selges og selskapet oppløses innen utløpet av 1991. For å få midler til kjøp av Vardaksjer, ble det tatt opp et lån på kr 200 000 000 i Sparebanken ABC.

Den 12 september 1990 ble selskapskapitalen i KS Navimar I utvidet med kr 50 000 000 til i alt kr 150 000 000. I denne nye kommandittselskapsavtalen ble deltakerandelen for Navimar AS redusert med 3%, og Hanship AS, Svelin AS og AS Millenium kom inn med 1% hver. KS Navimar I tok opp ytterligere lån med kr 100 000 000. I denne forbindelse ble det 12 oktober 1990 inngått ny låneavtale mellom KS Navimar I som låntaker, Sparebanken NOR og Førsta Sparbanken AB som långivere og Sparebanken NOR som agent. Sparebanken NOR hadde tatt opp i seg Sparebanken ABC. Det var Førsta Sparbanken som ytte den nye lånekapitalen. Det nye utvidede lånet skulle tilbakebetales i ett avdrag den 31 desember 1991.

Ved stiftelsen av KS Navimar I hadde både Knut Kloster jr og Trygve Hegnar sentrale posisjoner i Vard AS - både som eiere og i ledelsen av selskapet eller dets datterselskaper. De var begge av den oppfatning at det lå langt større verdier i Vard AS enn aksjekursen da tilsa. De antok således at det nystiftede kommandittselskapets planlagte kjøp og salg av aksjer i Vard AS ville gi betydelige gevinster. Ved stiftelsen av kommandittselskapet lå kursen på Vardaksjer omkring kr 140. Siden har kursen på aksjene vært lavere. Gjennomsnittlig kjøpskurs for de aksjer kommandittselskapet har kjøpt er kr 109.

Den 30 oktober 1991 var kursen gått ned til omkring kr 80, og KS Navimar I inngikk da avtale med de to långiverbankene om at tilbakebetalingsdatoen for lånet skulle utsettes til 28 februar 1992.

I januar 1992 ble det tatt til med en utredning av fisjon av Navimar AS. Selskapet hadde en betydelig del av sine anleggsmidler plassert i Vardaksjer. Dersom disse aksjenes børsverdi skulle legges til grunn for vurderingen av eiendelene i Navimar AS, oppfattes det å være enighet mellom partene i dag om at dette selskapet da hadde en negativ egenkapital. I juni 1992 kom det til enighet mellom Navimar AS og de tre bankene som utgjorde selskapets største kreditorer. Sparebanken NOR og Førsta Sparbanken var to av disse bankene. Fisjonen ble besluttet 25 juli 1992 på ekstraordinær generalforsamling og innebar at Navimar AS endret navn til Navimar Invest AS og beholdt Vardaksjene, mens Navimar Industri AS overtok det fisjonerte selskaps handel- og industriside.

Den 28 februar 1992 satt KS Navimar I fortsatt med sine Vardaksjer, og lånet til Sparebanken NOR og Førsta Sparbanken ble ikke tilbakebetalt i samsvar med avtalen. Bare renter og et mindre avdrag ble da betalt, slik at disse bankenes totale utestående da utgjorde kr 278 298 405.

Det ble etterpå ført forhandlinger mellom kommandittselskapet og de to bankene. Disse ledet til at komplementaren, Palmuttern AS, den 30 juni 1992 innkalte til ekstraordinært selskapsmøte for å behandle spørsmålet om dekning av renter av de ubetalte lånene, og om kommandittistene skulle overta hver sin prorataandel av kommandittselskapets aktiva og passiva. Hegnar kunne ikke møte, men gav den 6 juli 1992 påtegning på det mottatte notatet om møtet om at han ikke hadde noe prinsipielt imot en oppdeling. Han tilføyde "for øvrig er vi i samme båt. Det vil si: gjør så godt dere kan." Det ble etterpå innkalt til nytt ekstraordinært selskapsmøte i KS Navimar I den 18 august 1992. I det møtet ble det vedtatt et forslag om å øke selskapskapitalen med kr 32 372 817, 95, hvorav kr 18 000 000 tilsvarte forventede påløpte renter fra 30 juni til 31 desember 1992 og det øvrige påløpte renter fra 1 mars til 30 juni 1992. Selskapskapitalen utgjorde etter dette kr 182 372 817,95. Kr 118 000 000 av denne kapitalen var ikke innkalt. Periscopus AS' andel av uinnkalt kapital utgjorde derved kr 31 860 000. På samme møte ble det deretter vedtatt et forslag om utskilling av Sparebanken NORs aktiver og passiver på proratarisk basis. Periscopus AS stemte for begge forslagene ved fullmektig.

De vedtatte forslag innebar en oppfølging av en enighet som var oppnådd mellom kommandittselskapet og de to bankene. Den 16 september 1992 ble det mellom disse således inngått et nytt tillegg til låneavtalen. I tillegget ble det blant annet bestemt at hele lånet skulle tilbakebetales i to avdrag, det første 30 september 1992 med kr 50 192 000 og det andre 30 desember 1992. Da den siste kapitalforhøyelsen ble vedtatt 18 august 1992, var kursen på Vardaksjer omkring kr 45.

Den 31 mars 1993 krevde AS Palmuttern de gjenværende kommandittister for sitt restansvar. Forfall ble satt til 14 april 1993. Verken Periscopus AS eller de andre ansvarlige betalte i samsvar med denne innkallingen. KS Navimar I klarte ikke å oppfylle sine forpliktelser, og selskapet ble etter oppbudsbegjæring tatt under konkursbehandling 13 oktober 1993. Konkursboet overdrog sitt krav mot Periscopus AS på innkalt ansvarskapital til Sparebanken NOR og Sparbanken Sverige. Sistnevnte hadde da tatt opp i seg Førsta Sparbanken. Periscopus AS har deretter oppfylt den del av sitt kommandittistansvar som knytter seg til den ansvarskapital som ble tegnet ved stiftelsen.

Periscopus AS benektet derimot å ha noe ansvar som følge av de kapitalforhøyelsene som ble vedtatt 12 september 1990 og 18 august 1992. Dette restansvaret utgjorde kr 22 240 661 med tillegg av renter fra 15 april 1993. Sparebanken NOR og Sparebanken Sverige AB tok henholdsvis 20 og 21 juni 1994 ut stevning ved Asker og Bærum herredsrett hvoretter Periscopus AS ble krevd for hver banks andel av dette restansvaret. Bankene tok også ut stevning mot kommandittisten Hanship AS. I tilsvar påstod de saksøkte seg frifunnet. Insolvens hos Palmuttern AS og AS Navimar ble påberopt som relevante, bristende forutsetninger. For det tilfellet at de saksøkte likevel ikke var ubundet av kapitalinnkallingene i KS Navimar I, ble det samtidig reist motsøksmål mot de to bankene. Det ble påberopt at det var utvist uaktsomhet, og at opplysningsplikt om AS Navimars økonomiske stilling på tidspunktene for kapitalforhøyelsene ikke var oppfylt. Størrelsen på dette kravet ble satt tilsvarende det krav bankene hadde rettet mot de to kommandittistene. Bankene påstod seg frifunnet i motsøksmålet. Påstandene ble opprettholdt under hovedforhandlingen for herredsretten, bortsett fra at motsøksmålet mot Sparbanken Sverige AB ble frafalt. Herredsretten avsa 15 september 1995 dom med denne domsslutning for så vidt gjelder tvisten mellom Periscopus AS og de to bankene:

Sak nr. 94-1406:

I hovedsøksmålet:

1. Periscopus AS dømmes til å betale til Sparebanken NOR kr 14827107,- - fjortenmillioneråttehundreogtjuesjutusenethundreogsju - med tillegg av 18 -atten- prosent rente p.a. fra 15.04.93 til 31.12.93 og deretter fra 01.01.94 med 12 -tolv- prosent p.a. rente til betaling skjer.

2. Periscopus AS betaler til Sparebanken NOR saksomkostninger med kr 162165,- - ethundreogsekstitotusenethundreogsekstifem.

I motsøksmålet:

1. Sparebanken NOR frifinnes.

2. Periscopus AS betaler til Sparebanken NOR saksomkostninger med kr 9500,- nitusenfemhundre.

Oppfyllelsesfristen i begge søksmål er 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.

Sak nr. 94-01424 A/01:

I hovedsøksmålet:

1. Periscopus AS dømmes til å betale til Sparbanken Sverige AB kr 7413555 - sjumillionerfirehundreogtrettentusenfemhundreogfemtifem- med tillegg av 18 -atten- prosent rente p.a. fra 15.04.93 til 31.12.93 og deretter med 12 -tolv- prosent rente p.a. fra 01.01.94 til betaling skjer.

2. Periscopus AS betaler til Sparbanken Sverige AB saksomkostninger med kr 137490,- - ethundreogtrettisjutusenfirehundreognitti.

I motsøksmålet:

1. Sparbanken Sverige AB frifinnes.

2. Periscopus AS betaler til Sparbanken Sverige AB saksomkostninger med kr 9500,- -nitusenfemhundre.

Oppfyllelsesfristen for begge søksmåls er 2 -to- uker fra dommens forkynnelse.

Bankene fikk på tilsvarende måte medhold i saken mot Hanship AS. Periscopus AS oppfylte den del av dommen som knyttet seg til den kapitalutvidelsen som ble vedtatt 12 september 1990. Det ble herunder betalt en andel av de saksomkostninger Periscopus AS ble ilagt.

I rettidig anke over herredsrettens dom har Periscopus AS fastholdt sin anførsel om at selskapet er ubundet av kapitalforhøyelsen som ble vedtatt 18 august 1992, og i anken er erstatningskravet i motsøksmålet mot Sparebanken NOR opprettholdt for så vidt gjelder det tilsvarende beløp som det nå er tvist om mellom partene i hovedsøksmålet. Sparbanken Sverige AB har tatt til motmæle og inngitt anketilsvar og motanke. Herredsrettens resultat ble påstått å være riktig med unntak for avgjørelsen om å sette ned satsen for forsinkelsesrenten til 12% årlig fra 1 januar 1994 og herredsrettens reduksjon av saksomkostningsansvaret i henhold til tvistemålsloven §176. Sparebanken NOR har også avgitt anketilsvar og motanke. Motanken gjelder på samme måten rentespørsmålet og saksomkostningene. For øvrig ble dommens resultat påstått å være riktig. I prosesskrifter av henholdsvis 3 og 4 mars 1997 har de to bankene meddelt at de frafaller sine motanker. Saken står for øvrig i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for herredsretten.

Under ankeforhandlingen møtte Trygve Hegnar for Periscopus AS. Han avgav forklaring. Seks vitner ble avhørt. Det ble ellers foretatt den dokumentasjon som framgår av rettsboken. Om saksforholdet for øvrig vises til herredsrettens dom og til lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Periscopus AS har i det vesentlige anført:

Periscopus AS kan påberope seg bristende forutsetninger og bankenes manglende oppfyllelse av sin opplysningsplikt som grunnlag for ikke å være forpliktet til å oppfylle sitt ansvar som kommandittist. Både for den som gir lån til kommandittselskap og for den enkelte kommandittist er det en normal forutsetning at alle kommandittistene er solvente. For den enkelte kommandittist er det generelt sett bebyrdende å ha med insolvente personer som medkommandittister. Ved vedtakelsen av ansvarskapitalens forhøyelse den 18 august 1992 var kommandittselskapet bare gitt utsettelse med sine betalingsforpliktelser til 31 desember 1992. Ved Hegnars vurdering av risikoen ved denne økningen av ansvarskapitalen var det likevel aktuelt for ham å vurdere hva som kunne komme til å skje etter denne kortvarige moratorieperioden. Kommandittselskapet og bankene var da kommet inn i en dialog, og det var nærliggende å anta at det kunne bli aktuelt med ytterligere utsettelser med betaling av selskapets lån. På lengre sikt kunne det derfor være klart bebyrdende for Periscopus AS at den kommandittist som stod for mesteparten av ansvarskapitalen var insolvent. Sparebanken NORs totale medvirkning i saken skjerpet dens aktsomhetsplikt med hensyn til å sørge for at Hegnar var orientert om Navimar AS' dårlige økonomiske situasjon. Bankens totalengasjement innebar nemlig en rollekonflikt. Overfor kommandittselskapet var den både kommandittist og långiver. Dessuten hadde banken gitt betydelige lån til kommandittisten Navimar AS. Etter fisjonen av Navimar AS var det Navimar Invest AS som satt igjen med disse låneforpliktelsene. Dersom banken som långiver til kommandittselskapet hadde krevd ansvarskapitalen innkalt, ville dette kunne svekke Navimar Invest AS' tilbakebetalingsevne fordi det ville ha avdekket selskapets prekære økonomi.

Navimar AS ble fisjonert for å isolere risikoen knyttet til den lave kursen på Vardaksjer. Kursen den gang innebar at Navimar Invest AS var helt insuffisient og insolvent. Fisjonen skjedde som ledd i en avtalepakke med bankene, og den ble holdt hemmelig for omverdenen. Hegnar fikk først kunnskap om fisjonen i september 1992.

Hegnar hadde ikke grunn til å foreta nærmere undersøkelser om økonomien i Navimar AS. Han var klar over at store deler av selskapets anleggsmidler var knyttet til Vardaksjer. Hegnar hadde imidlertid fått en oppfatning om at Knut Kloster jr hadde en tilfredsstillende situasjon for sine økonomiske engasjementer. Dette inntrykket hadde han fått gjennom sitt nære samarbeid og kontinuerlige kontakt med Kloster jr. Dette samarbeidet omfattet imidlertid bare disse personers engasjementer i Vard og noe annen shippingvirksomhet. Samarbeidet omfattet ikke Kloster jrs engasjementer i handels- og industrivirksomheter, og Hegnar hadde ikke fått noen konkrete opplysninger om disse virksomhetene fra Kloster jr. Med det nære forhold Hegnar hadde til Kloster jr hadde Hegnar på denne bakgrunn ikke grunn til å foreta nærmere undersøkelser.

Hegnar ville ikke ha blitt med på forhøyelsen av ansvarskapitalen dersom han hadde fått vite om fisjonen. Det er fordi han ville ha oppfattet det som sterkt urettferdig om realiteten i kapitalutvidelsen skulle bli at han var den eneste som reelt sett påtok seg et meransvar. Hans selskap var nemlig den eneste deltaker av betydning som var solvent.

Verdipapirhandelloven §10 annet ledd kan i dette tilfellet ikke være til hinder for at Periscopus AS påberoper seg de ovennevnte forhold for å bli fritatt fra betalingsplikt. Regelen om at registrering i Foretaksregisteret avskjærer innsigelser mot tegning eller beslutning om forhøyelse av ansvarskapital, er gitt for å beskytte selskapets kreditorer. Normalt skjer kapitalutvidelser av hensyn til selskapet. Her er imidlertid forhøyelse av ansvarskapitalen skjedd som ledd i en totalpakke der selskapets kreditorer og kommandittister reelt sett er avtaleparter. De som her kan bebreides for manglende opplysningsplikt, er nettopp de kreditorer som regelen skal beskytte. Uten hensyn til om noen kan bebreides for ikke å ha gitt opplysninger til Hegnar, må læren om bristende forutsetninger slå gjennom overfor denne regelen i verdipapirhandelloven.

Dersom Periscopus AS får medhold i sine anførsler om bristende forutsetninger overfor Sparebanken NOR, må resultatet bli det samme i forhold til Sparbanken Sverige AB. Denne banken har overlatt alle viktige kreditorvurderinger til Sparebanken NOR, og da må begge bankene stå i samme stilling så lenge erstatningsbetingende uaktsomhet ikke legges inn som premiss for at Periscopus AS er ubundet av ansvarsforhøyelsen.

Det erkjennes at Sparbanken Sverige AB ikke har noen direkte opplysningsplikt overfor Hegnar og Periscopus AS, slik det er anført at Sparebanken NOR hadde. Sparbanken Sverige AB må her imidlertid identifiseres med Sparebanken NOR fordi sistnevnte må sies å ha opptrådt som fullmektig for Sparbanken Sverige AB. Fullmektigens onde tro får også betydning for fullmaktsgiveren. Sparebanken NOR hadde riktignok ikke rett til å treffe beslutninger på vegne av Sparbanken Sverige AB. Etter hvert som låneengasjementet utviklet seg, overlot likevel Sparbanken Sverige AB mer og mer av engasjementets ivaretakelse til Sparebanken NOR. Denne banken stolte helt på Sparebanken NORs vurderinger, og den var i virkeligheten ikke med i diskusjonen mellom Sparebanken NOR og Navimar AS. Sparbanken Sverige AB har de facto anvendt Sparebanken NOR som fullmektig selv om banken formelt bare var agent.

Erstatningskravet som er reist i motsøksmålet mot Sparebanken NOR, oppstår bare dersom Periscopus AS er pliktig til å betale i henhold til forhøyelsen av ansvarskapitalen, eller Periscopus AS bare må oppfylle den del av kommandittistansvaret som Sparbanken Sverige AB gjør gjeldende. Med henblikk på disse situasjonene påberopes det at de omstendigheter som det er vist til som støtte for anførslene om manglende opplysninger og bristende forutsetninger, må lede til at Sparebanken NOR må sies å ha opptrådt uaktsomt. Det er årsakssammenheng mellom denne uaktsomheten og det tap Periscopus AS er blitt påført ved å innfri ansvarskapital.

Periscopus AS har lagt ned denne påstand:

I. I hovedsøksmålet i begge saker.

1. Periscopus AS frifinnes for Sparebanken NOR og Sparebanken Sverige AB's krav på kapitalinnkalling som refererer seg til kapitalinnkalling vedtatt 18.08.92 i KS Navimar I.

2. Periscopus AS tilkjennes saksomkostninger for herredsretten i relasjon til kapitalinnkallingen i KS Navimar I vedtatt 18.08.92 og for lagmannsretten.

II. I motsøksmålet i sak 94-1406.

1. Hvis både Sparebanken NOR og Sparebanken Sverige AB får dom for sitt krav mot Periscopus AS i hovedsøksmålet i begge saker dømmes Sparebanken NOR til å betale til Periscopus AS et beløp oppad begrenset til NOK 8740661 med tillegg av rente på 18% p.a. fra 15.04.93 til 31.12.93 og 12% p.a. fra 01.01.94 til betaling skjer samt et beløp tilsvarende de saksomkostninger Periscopus AS måtte bli idømt i hovedsøksmålet.

2. Hvis bare Sparebanken Sverige AB får dom på sitt krav i hovedsøksmålet dømmes Sparebanken NOR til å betale til Periscopus AS et beløp stort NOK 2913555 med tillegg av rente på 18% p.a. fra 15.04.93 til 31.12.93 og 12% p.a. fra 01.01.94 til betaling skjer samt et beløp tilsvarende det beløp Periscopus AS måtte bli dømt til å betale i saksomkostninger til Sparebanken Sverige AB i hovedsøksmålet.

3. Periscopus AS tilkjennes saksomkostninger fra Sparebanken NOR for herredsretten i relasjon til kapitalinnkalling i KS Navimar I vedtatt 18.08.92 og for lagmannsretten.

Sparebanken NOR har i det vesentlige anført:

Kapitalforhøyelsen 18 august 1992 ble registrert i Foretaksregisteret 2 oktober 1992, og denne registreringen avskjærer Periscopus AS fra å påberope mangelfulle opplysninger ved ansvarsforhøyelsen 18 august 1992 som grunnlag for ikke å oppfylle sitt ansvar som kommandittist. Det vises for så vidt Rt-1996-1463.

Under enhver omstendighet har Sparebanken NOR opptrådt fullt forsvarlig i forhold til Periscopus AS. For det første hadde banken ingen grunn til å tro at Navimar AS' økonomi hadde betydning for Periscopus AS' beslutning om å inngå avtale om kapitalforhøyelse. Hegnar framstod for omverdenen som svært sikker på at verdiene i Vard var langt høyere enn børsverdien på aksjene tilsa. Han bekymret seg derfor lite for den mulighet at kommandittselskapet ville innkalle ansvarskapital. Banken regnet med at Hegnar og Kloster jr, som sammen stod sentralt i Vard, ville synliggjøre merverdiene der ved å selge Kloster Cruise Limited eller en divisjon av dette selskapet. Alternativt kunne slike tiltak gi et så stort utbytte av Vardaksjene at kommandittselskapet derved ville kunne innfri sin gjeld uten innkalling av ansvarskapital. Når Hegnar på denne bakgrunn hadde så sterk tro på verdiene i Vard, var det ikke synbart for banken at han hadde en forutsetning for sin tilslutning til kapitalforhøyelsen at Navimar AS var solvent. Uten hensyn til dette selskapets økonomi, framstod valget for Hegnar som enkelt. Lånemoratoriet og kapitalforhøyelsen framstod som en redningsaksjon som hindret Hegnars selskap i å bli pådradd et tap som siden ville unngås. - For det annet hadde banken ingen grunn til å tro at Hegnar ikke hadde tilstrekkelig innsikt i Navimar AS' økonomiske forhold. Banken oppfattet Hegnar som en rådgiver for Klosterfamilien, og det var ikke tegn for banken på at forholdet mellom dem hadde kjølnet. Begge hadde dessuten tilknytning til Vard. Videre hadde alle relevante forhold om Navimar AS' økonomi kommet fram i avisoppslag, og det framstår som helt spesielt at en aktør som Hegnar ikke hadde kjennskap til de tallene som var framkommet der. - For det tredje hadde banken ikke grunn til å gi opplysning til Periscopus AS om fisjonen av Navimar AS. Det var ikke grunn for banken til å tro at denne fisjonen var holdt hemmelig for Hegnar. Reelt sett ble den vedtatt før kursen gikk ytterligere nedover i juni 1992, og begrunnelsen for delingen var helt ordinær, nemlig at det skulle skapes mest mulig ro og stabilitet omkring industri- og handelsdelen i selskapet. Fisjonen innebar heller ingen svekkelse av kommandittselskapets stilling idet det som en del av ordningen omkring fisjonen ble pantsatt 235 000 Vardaksjer for Navimar AS' gjeld til kommandittselskapet.

Subsidiært er det anført at det ikke foreligger noe materielt grunnlag for å frita Periscopus AS for å oppfylle sitt kommandittistansvar. Det er for det første ikke sannsynliggjort at økonomisk soliditet i Navimar AS var en vesentlig og kausal forutsetning for selskapets deltakelse i kapitalforhøyelsen. I brev av 29 desember 1992 til KS Navimar I v/Navimar AS, som er skrevet av Hegnar etter at han hadde fått kunnskap om den vanskelige økonomiske situasjonen i Navimar Invest AS, ber han bare om å bli varslet straks dersom Navimarselskapene ikke skulle være i stand til å betjene sine forpliktelser. Han bad da ikke om fullt innsyn i disse selskapenes økonomi. Denne etterfølgende opptreden fra Hegnar sannsynliggjør ytterligere at han ikke ville ha latt være å bli med på kapitalforhøyelsen selv om han var kjent med at Navimar Invest AS var insolvent. Insolvensen ville bare ha medført meransvar for Periscopus AS som kommandittist dersom det skulle bli aktuelt å realisere kommandittselskapets aksjer for en kurs i området kr 73 til kr 80. Det ville være lite naturlig for Hegnar å legge vekt på dette svært lite sannsynlige meransvar når en tar i betraktning hvilke verdier som stod på spill for ham dersom han ikke bidrog til kapitalforhøyelsen. Da ville det ha blitt utløst kommandittistansvar for ham på ca kr 32 000 000. Dersom kommandittselskapet ikke hadde oppnådd utsettelse med innfrielse av lån, ville dessuten risikoen for omsetning av et stort antall Vardaksjer ha vært overhengende. Det ville ha vært sterkt i strid med Hegnars interesser i Vard at mange aksjer ble omsatt til lav kurs. Det ville kunne redusere mulighetene for kursoppgang. - For det annet var det verken for banken eller KS Navimar I synbart at de øvrige kommandittistenes soliditet var en forutsetning for hans deltakelse i kapitalforhøyelsen. - For det tredje må en helhetlig rimelighetsvurdering tilsi at hans eventuelle forutsetninger ikke kan tillegges vekt. Det dreier seg her om utpregede forretningsmessige forhold som Hegnar var svært kompetent til å håndtere. Han hadde dessuten helt spesielle forutsetninger for innsikt i akkurat dette kommandittselskapets investeringer, og det kan under disse omstendigheter ikke kreves at banken som avtalepartner med kommandittselskapet og den ene kommandittisten investerer mye tid til å vurdere Periscopus AS' forutsetninger. - For det fjerde må de ovennevnte omstendigheter lede til at heller ikke avtaleloven §33 kan tjene som hjemmel til å frita Periscopus AS for ansvar. Verken banken eller KS Navimar I har her opptrådt på noen uredelig måte.

Atter subsidiært er det anført at fraværet av en relevant forutsetning for Hegnars deltakelse i kapitalforhøyelsen ikke kan lede til at Periscopus AS frifinnes for sitt kommandittistansvar. Det er for så vidt vist til at kommandittselskapet hadde måttet kalle inn hele ansvarskapitalen selv om Hegnars forutsetning hadde vært oppfylt. Solvens hos Navimar Invest AS hadde gjort det like nødvendig å kalle inn hele den kapital Periscopus AS var ansvarlig for.

Ytterligere subsidiært er det anført at Periscopus AS har tapt sine innsigelser ved klanderverdig passivitet.

Banken må frifinnes i motsøksmålet idet de ovennevnte omstendigheter tilsier at det ikke er utvist noen erstatningsbetingende uaktsomhet. Under enhver omstendighet foreligger det ikke årsakssammenheng mellom bankens handlemåte og Periscopus AS' eventuelle tap. Det var troen på økning av kursen på Vardaksjer som var motiverende for Hegnars deltakelse i forhøyelsen av ansvarskapital. Atter subsidiært er det påberopt bortfall eller reduksjon av eventuell erstatning på grunn av skadelidtes egen medvirkning, jf skadeserstatningsloven §5-1.

Sparebanken NOR har lagt ned denne påstand:

I hovedsøksmålet:

1. Periscopus AS dømmes til å betale til Sparebanken NOR kr 5827107,- med tillegg av 18% rente p.a. fra 15.04.1993 til 31.12.1993, og 12% rente p.a. fra 01.01.1994 til betaling skjer.

2. Periscopus dømmes til å erstatte Sparebanken NOR saksomkostninger for herredsretten med kr 66665, med tillegg av 12% rente p.a. fra oppfyllelsesfristen for herredsrettens dom til betaling skjer.

3. Sparebanken NOR tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten, med tillegg av 12% rente p.a. fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

I motsøksmålet:

1. Sparebanken NOR frifinnes.

2. Sparebanken NOR tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten med tillegg av 12% rente p.a. fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

Sparbanken Sverige AB har i det vesentlige sluttet seg til Sparebanken NORs anførsler i hovedsøksmålet. I det vesentlige er det ellers anført:

Paragraf 5 i midlertidig forskrift om anvendelsen av bestemmelser i lov om verdipapirhandel på handel med eierandeler i kommandittselskaper m.v., fastsatt av Finans- og tolldepartementet 14 desember 1989 med hjemmel i verdipapirhandelloven §1 annet ledd, gir hjemmel for å avskjære Periscopus AS' innsigelser mot avtalen om forhøyelse av ansvarskapitalen. Både Sparbanken Sverige AB og Sparebanken NOR har opptrådt som långivere. Det er ikke større grunn til å tillate innsigelser fremmet overfor disse enn overfor den kreditor som hadde foretatt den inspeksjon kommandittistene i Tweendeck IV KS hadde lagt vekt på ved tegning av ansvarskapital i det selskapet. Det vises for så vidt til voldgiftsdom avsagt 31 oktober 1991 med professor Erling Selvig som formann.

Periscopus AS' innsigelser må under enhver omstendighet være tapt ved selskapets passivitet. Hegnar har latt det gå minst et halvt år uten å gjøre noe aktivt etter at han fikk slik kunnskap om den dårlige økonomien i Navimar Invest AS i september 1992.

KS Navimar I har ikke misligholdt noen opplysningsplikt overfor Periscopus AS. På vegne av kommandittselskapet har komplementaren en alminnelig opplysningsplikt overfor deltakerne, jf selskapsloven §3-12 første ledd sammenholdt med §2-27 første ledd. Denne opplysningsplikten omfatter imidlertid bare kommandittselskapets virksomhet og ikke den enkelte kommandittists økonomi. Det følger videre av §11 i kommandittselskapsavtalen for KS Navimar I at det bare er komplementaren som behøver å godkjenne overdragelse av kommandittandel. Disse reglene tilsier at Periscopus AS har en tung bevisbyrde for å sannsynliggjøre at KS Navimar I har overtrådt noen opplysningsplikt. Ikke minst gjelder det når en tar i betraktning at komplementaren har trodd at Navimar AS ville være i stand til å oppfylle sine forpliktelser på grunn av forventet verdiøkning på Vardaksjene.

Sparbanken Sverige AB visste ikke noe om kommandittistenes økonomiske situasjon og kan derved ikke sies å ha misligholdt noen opplysningsplikt. Under enhver omstendighet må denne eventuelle opplysningsplikten stå tilbake for den undersøkelsesplikt som lå på Periscopus AS. Det hadde stått en rekke artikler i dagspressen om økonomien i Navimar AS. Hegnar selv har forklart at han våren 1992 var kjent med signaler om at tank- og bulkmarkedet var synkende, og han var ved brev av 6 juli 1992 fra Palmuttern AS blitt kjent med at det var skjedd refinansiering i Navimar AS. Disse forhold gav Periscopus AS oppfordring til å undersøke nærmere om Navimar AS' soliditet dersom dette var en forutsetning for deltakelse i økning av selskapskapitalen.

Sparbanken Sverige AB kan ikke identifiseres med eventuelt manglende oppfyllelse av opplysningsplikt fra Sparebanken NOR. Det framgår av avtalen mellom bankene at Sparebanken NOR er agent for Sparbanken Sverige AB, og at den ikke skal kunne opptre selvstendig i forhold til kommandittselskapet. Agentens oppgave var å innhente informasjon, mens kredittvurderingene skulle Sparbanken Sverige AB selv stå for. Det må særlig gjelde når Sparebanken NOR ikke har stått i noe kontraktsforhold til Periscopus AS.

Sparbanken Sverige AB har lagt ned denne påstand:

1. Periscopus AS dømmes til å betale til Sparbanken Sverige AB kr 2913555,- med tillegg av 18% rente p.a. fra 15.4.1993 til 31.12.93 og deretter med 12% rente p.a. fra 1.01.94 til betaling skjer.

2. Periscopus AS dømmes til å erstatte Sparbanken Sverige AB's saksomkostninger for herredsretten med kr 57990,- med tillegg av 12% rente p.a. fra oppfyllelsesfristen for herredsrettens dom til betaling skjer.

3. Periscopus AS dømmes til å erstatte Sparebanken Sverige AB's saksomkostninger for lagmannsretten, med tillegg av 12% rente p.a. fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer.

Lagmannsretten er kommet til det samme resultat som herredsretten.

Det følger av §5 i midlertidig forskrift om anvendelsen av bestemmelser i lov om verdipapirhandelen på handel med eierandeler i kommandittselskaper mv. - forskrift nr 1240 i 1989 - at denne lovens §10 om tegning av verdipapir kommer til anvendelse ved tegning av eierandeler. Det er ikke omtvistet at selskapsmøtets beslutning 18 august 1992 om økning av selskapskapitalen må anses som tegning av eierandel.

Bankene har fått overdradd kommandittselskapets krav mot kommandittistene. Grunnlaget for den omtvistede delen av selskapets krav mot kommandittisten Periscopus AS er den forhøyelse av ansvarskapitalen som ble vedtatt 18 august 1992, og som ble registrert i Foretaksregisteret 2 oktober 1992. På det sistnevnte tidspunktet hadde ikke Periscopus AS reist innsigelser mot forhøyelsen. Periscopus AS' innsigelser mot forhøyelsen er her direkte knyttet til bankenes atferd før denne tegningen. Selv om disse bankene var de eneste kreditorene til kommandittselskapet, oppfattes Høyesteretts begrunnelse i saken vedrørende Labogas IX KS, Rt-1996-1463, å måtte lede til at Periscopus AS her er avskåret fra å påberope seg innsigelser som går ut på at det hefter ugyldighet ved beslutningen om forhøyelse av ansvarskapitalen. Tilsvarende må gjelde innsigelser som bygger på læren om bristende forutsetninger. Ved antakelsen om at Periscopus AS' innsigelser mot å innfri ansvarskapitalen er avskåret, er det særlig lagt vekt på at bankene må sies å ha handlet i tillit til dette vedtak om å forhøye kapitalen. Bankenes beslutning om å gi utsettelse med forfallet av kommandittselskapets lån var nok i størst grad motivert av muligheten for at kommandittselskapets eiendeler ville stige i verdi. Men deres beslutning må i vesentlig grad også sies å ha vært begrunnet i den forhøyelse av ansvarskapital som fant sted.

Bankene må etter dette gis medhold i at Periscopus AS betaler de gjenstående ansvarsbeløp tillagt forsinkelsesrente etter de satser som er fastsatt i herredsrettens domsslutning. Det er enighet om at hovedstolen av de gjenstående ansvarsbeløp utgjør kr 8 740 662, og at kr 5 827 107 av dette kravet på ansvarsbeløp er overdradd Sparebanken NOR, mens kr 2 913 555 av det er overdradd Sparbanken Sverige AB. I begge ankesakene blir etter dette punkt 1 i herredsrettens domsslutning vedrørende hovedsøksmålet stadfestet så langt dommen er påanket.

At Periscopus AS er avskåret fra å gjøre innsigelser gjeldende mot oppfyllelse av sitt ansvar for selskapskapitalen, er ikke til hinder for at selskapet kan reise vanlige erstatningskrav mot bankene på det grunnlag at de i forhold til Periscopus AS har opptrådt klanderverdig i anledning forhøyelsen av ansvarskapitalen. Det er dette som er gjort ved motsøksmålet som for lagmannsretten er opprettholdt overfor Sparebanken NOR.

Lagmannsretten er imidlertid kommet til at denne banken ikke kan sies å ha opptrådt klanderverdig på noen måte.

Det er innledningsvis grunn til å presisere at både bankene og Periscopus AS var profesjonelle parter som hadde satset betydelige økonomiske verdier i kommandittselskapet. I utgangspunktet var det Hegnar og Kloster jr som gjennom sin innsikt i Vards virksomhet hadde særlige forutsetninger for å vurdere om kommandittselskapets forretningsidé var god, og disse var med og presenterte den for bankene.

Periscopus AS har imidlertid påberopt seg at Sparebanken NOR - på grunn av den særlige innsikt banken fikk som kreditor til Navimar AS - burde ha gitt opplysninger om denne kommanditistens økonomiske situasjon til Pericopus AS før kapitalforhøyelsen 18 august 1992.

Lagmannsretten kan ikke dele denne vurdering. Banken hadde ingen grunn til å tro at den økonomiske situasjon i Navimar AS utgjorde noe vesentlig moment ved Periscopus AS' vurdering av om det burde vedtas kapitalforhøyelse sommeren 1992. Banken oppfattet Hegnar dithen at han hadde en sterk tro på at Vardaksjene ville stige betydelig, og at det derfor ikke ville bli utløst ansvar for kommandittistene i det hele tatt dersom kommandittselskapet fikk noe mer tid på seg til å innfri sin gjeld. Denne ansvarsfriheten forutsatte at aksjene fra sommeren 1992 til utløpet av 1992 steg i kurs fra ca kr 45 til noe i overkant av kr 120. En slik stigning lå godt innenfor den økning av kursen som banken hadde grunn til å oppfatte at Hegnar hadde tro på. I tillegg hadde banken grunn til å anta at det for Hegnar framstod som et vesentlig moment at realisasjon av kommandittselskapets eiendeler, som altså bare bestod av Vardaksjer, ville være sterkt uheldig for utviklingen av verdien av disse aksjene. Det ville gi en uønsket signaleffekt vedrørende markedets vurdering av verdiene i Vardsystemet, om det skulle bli kjent at så sentrale aktører som Hegnar og Kloster jr så seg tjent med at kommandittselskapet omsatte sine Vardaksjer. Det ville gi inntrykk av at de ikke så det som realistisk at kursen ville stige betydelig.

Selv om den økonomiske situasjon i Navimar AS var slik at det reelt sett bare var Periscopus AS som påtok seg risiko for noe meransvar av betydning ved kapitalforhøyelsen 18 august 1992, måtte det for banken framstå slik at det på ovennevnte bakgrunn ikke var rasjonelt for Hegnar å legge vekt på dette. Isolert sett kunne en slik ensidig belastning for Periscopus AS framstå som urimelig. Men det må her også legges vekt på at det reelt sett ikke var noen vesentlig merbyrde selskapet ble påført ved at Navimar AS var insolvent. En nærmere analyse av merrisikoen ved denne insolvensen ville vist at det bare var ved en realisasjon av kommandittselskapets aksjer 31 desember 1992 i kursintervallet kr 73 - kr 80 at denne insolvensen ville få betydning for Periscopus AS' totale kommandittistansvar.

Ved aktsomhetsvurderingen er det endelig tatt i betraktning at det ikke var noen grunn for banken til å anta at Hegnar og de øvrige som handlet på vegne av Periscopus AS, ville ha noen vanskeligheter med å få innsikt i økonomien i Navimar AS dersom dette forholdet - mot formodning - var av vesentlig betydning for om Periscopus AS ville påta seg meransvaret ved en kapitalforhøyelse. Det vises her særlig til det nære forhold som var mellom Hegnar og Kloster jr på det forretningsmessige og personlige plan, og til det forhold at usikkerheten knyttet til økonomien i Navimar AS var omtalt i dagspressen flere ganger før august 1992. Det vises for så vidt til dokumenterte oppslag i Dagens Næringsliv av 3 desember 1991, 14 desember 1991 og 27 januar 1992. Sparebanken NOR måtte iallfall regne med at Hegnar var orientert om at Navimar AS hadde betydelige midler plassert i Vardaksjer. Når disse hadde sunket radikalt i verdi, måtte det for Hegnar framstå som nærliggende at økonomien i Navimar AS var usikker. Det var da bare et spørsmål om hvor godt den øvrige delen av dette selskapet stod seg, om selskapet var solvent eller ikke. Det var ikke grunn til å tro at Hegnar i denne situasjonen skulle ha vanskeligheter med å få tilstrekkelig konkrete opplysninger fra Kloster jr og hans folk om dette. At Navimar AS ikke orienterte omverdenen generelt om fisjonen gav ikke grunnlag for å tro at Hegnar ikke ville kunne få disse opplysningene. Det måtte framstå som helt ordinært at Navimar AS ikke gikk ut med slik generell informasjon på forhånd. Det er ikke vanlig at selskaper uoppfordret orienterer omverdenen generelt om svakheter og usikkerheter vedrørende sine økonomiske forhold.

Lagmannsretten er etter dette kommet til at Periscopus AS ikke har noe grunnlag for erstatningskrav mot Sparebanken NOR.

Bankene har frafalt sine motanker. Disse sakene, sak nr 96-00146 og sak nr 96-00148, blir da å heve, jf tvistemålsloven §100.

Periscopus AS' anke har vært forgjeves. I henhold til hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd må selskapet erstatte motpartenes omkostninger med ankesaken. Begge deres prosessfullmektiger har inngitt omkostningsoppgave for lagmannsretten. Begge oppgavene gjelder både den ankesak og den motankesak de er part i. Lagmannsretten har ikke innvendinger til nødvendigheten av de omkostninger de to bankene samlet har pådradd seg for å føre sakene for lagmannsretten. Ingen av omkostningsoppgavene er delt på ankesak og motankesak. Det antas bare å være en liten del av bankenes saksomkostninger som er gått med til prosessfullmektigenes arbeid med motankene. Ved fastsettelsen av omkostningene med ankesakene reduseres på denne bakgrunn de oppgitte honorarer til bankenes prosessfullmektiger med kr 5 000. Sparebanken NORs omkostninger i anledning Periscopus AS' anke blir etter dette fastsatt til kr 102 000, mens Sparbanken Sverige ABs omkostninger blir fastsatt til kr 80 000. Disse omkostningene utgjøres i sin helhet av salær til prosessfullmektigene. Bankenes påstander om å bli tilkjent 12 prosent årlig rente fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer blir tatt til følge, jf forsinkelsesrenteloven §2.

Periscopus AS' påstand om å bli tilkjent saksomkostninger for lagmannsretten må oppfattes å omfatte selskapets omkostninger med å ta til motmæle mot motankene. Tilsvarende er det naturlig å oppfatte omkostningsoppgaven fra Periscopus AS' prosessfullmektig dithen at den angir de samlede omkostninger med både ankesakene og motankesakene. Det er imidlertid ikke gjort noen fordeling av omkostningene for lagmannsretten på ankesak og motankesak. Periscopus AS' omkostninger med motankene fastsettes skjønnsmessig til kr 1 000 på hver av dem. Bankene må hver erstatte dette beløpet til Periscopus AS i henhold til hovedregelen som følger av tvistemålsloven §180 annet ledd sammenholdt med §175 første ledd.

Ved avgjørelsen vedrørende de påløpte saksomkostninger i anledning hovedsøksmålene for herredsretten, må det legges til grunn at sakene er dels vunnet og dels tapt idet bankene ikke har fått medhold i sitt rentekrav. Lagmannsretten er imidlertid enig med herredsretten i at bankene bør tilkjennes saksomkostninger fullt ut for så vidt gjelder disse søksmålene, jf tvistemålsloven §180 annet ledd sammenholdt med §174 annet ledd. Motsøksmålene har vært forgjeves, og bankene bør i henhold til hovedregelen som følger av tvistemålsloven §180 annet ledd sammenholdt med §172 første ledd tilkjennes sine omkostninger med disse for herredsretten. Periscopus AS har overfor begge motparter oppfylt en del av de saksomkostninger disse ble tilkjent for herredsretten. Kr 105 000 er betalt til Sparebanken NOR, slik at kr 66 665 av de samlede omkostningene for herredsretten denne banken ble tilkjent ikke er oppgjort. Herredsrettens saksomkostningsavgjørelse blir stadfestet for så vidt gjelder denne totalsummen som blir å fordele forholdsmessig på hovedsøksmål og motsøksmål. Det vil si at Periscopus AS ikke har oppfylt kr 62 976 av de tilkjente omkostninger vedrørende hovedsøksmålet, og at selskapet ikke har oppfylt kr 3 689 av de tilkjente omkostninger vedrørende motsøksmålet. I samsvar med omkostningsoppgave fra Sparbanken Sverige AB's prosessfullmektig legges det til grunn at Periscopus AS har unnlatt å oppfylle kr 57 990 av de omkostninger banken ble tilkjent for herredsretten i hovedsøksmålet, og herredsrettens saksomkostningsavgjørelse i hovedsøksmålet blir for så vidt å stadfeste. Begge bankene har lagt ned påstand om å bli tilkjent forsinkelsesrente av de gjenstående saksomkostningsbeløp. I henhold til forsinkelsesrenteloven §2 blir påstandene for så vidt gitt medhold.

Dommen og kjennelsen er enstemmig.

Domsslutning:

I sak 96-00145 A:

1. Punkt 1 i herredsrettens domsslutning vedrørende hovedsøksmålet stadfestes så langt dommen er påanket.

2. Punkt 1 i herredsrettens domsslutning vedrørende motsøksmålet stadfestes så langt dommen er påanket.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Periscopus AS til Sparebanken NOR 102 000 -etthundreogtotusen - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse. Herredsrettens omkostningsavgjørelser stadfestes for så vidt gjelder de gjenstående 62 976 - sekstitotusennihundreogsyttiseks - kroner i hovedsøksmålet og de gjenstående 3 689 - tretusensekshundreogåttini - kroner i motsøksmålet. Til alle omkostningsbeløpene legges 12 - tolv - prosent årlig rente fra dommenes forkynnelse til betaling skjer.

I sak 96-00147 A:

1. Punkt 1 i herredsrettens domsslutning vedrørende hovedsøksmålet stadfestes så langt dommen er påanket.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Periscopus AS til Sparbanken Sverige AB 80 000 - åttitusen - kroner innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse. Herredsrettens omkostningsavgjørelse i hovedsøksmålet stadfestes for så vidt gjelder de gjenstående 57 990 - femtisjutusennihundreognitti - kroner. Til begge omkostningsbeløpene legges 12 - tolv - prosent årlig rente fra dommenes forkynnelse til betaling skjer.

Slutning i kjennelse:

I sakene 96-00146 A og 96-00148 A:

1. Sakene heves.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Sparebanken NOR og Sparbanken Sverige AB 1 000 - ettusen - kroner hver til Periscopus AS innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.