HR-2010-2110-U

Instans:	Høyesteretts ankeutvalg - Kjennelse
Dato:	2010-12-10
Publisert:	HR-2010-02110-U - Rt-2010-1528
Stikkord:	Samværsnektelse, Tvangsmulkt
Sammendrag:	Saken gjelder tvangsmulkt etter barneloven § 65 andre ledd, jf. tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13.
Saksgang:	HR-2010-02110-U, (sak nr. 2010/1935), sivil sak, anke over kjennelse
Parter:	A (advokat Trine Birgit Rysst) mot B (advokat Marie J. Albrektsen)
Forfatter:	Matningsdal, Skoghøy, Møse
Lovhenvisninger:	barneloven § 65, tvangsfullbyrdelsesloven § 13-4, tvangsfullbyrdelsesloven § 13-14, tvangsfullbyrdelsesloven § 13-1, tvisteloven § 30-6

                                               NORGES HØYESTERETT




         Den 10. desember 2010 ble det av Høyesteretts ankeutvalg bestående av dommerne
         Matningsdal, Skoghøy og Møse i

         HR-2010-02110-U, (sak nr. 2010/1935), sivil sak, anke over kjennelse:


         A                                               (advokat Trine Birgit Rysst)

         mot


         B                                               (advokat Marie J. Albrektsen)


         avsagt slik


                                              K J E N N E L S E:

(1)      Saken gjelder tvangsmulkt etter barneloven § 65 andre ledd, jf. tvangsfullbyrdelsesloven
         kapittel 13.


(2)      A og B har en felles datter, C, født 16. juli 2005. Ved rettsforlik 28. mai 2009 ble det fastsatt
         at foreldreansvaret skulle være delt, moren skulle ha den daglige omsorgen og faren ha
         samvær. Avtalen ble fulgt til november 2009 da mor stanset samværet på grunn av mistanke
         om at C har vært utsatt for seksuelle overgrep under samvær med far.

(3)      Far begjærte 25. januar 2010 tvangsfullbyrdelse av avgjørelsen om samværsrett.
         Hovedforhandlingen ble etter fars ønske utsatt i på vente av utfallet av politiets etterforskning
         av saken. Straffesaken mot far ble henlagt i juni 2010.

(4)      X tingrett avsa 30. juli 2010 kjennelse med slik slutning:

                ”1.     B pålegges for et tidsrom av to år fra forkynningen av denne kjennelsen å betale til
                        statskassen en tvangsbot på kr 1500 - kroner ettusenfemhundre - for hver gang A ikke får
                        utøve samværsrett med C, født xx.xx.2005, i samsvar med rettsforlik inngått 28. mai 2009.
                 2.     Saksomkostninger ilegges ikke.”

(5)      B anket kjennelsen til Gulating lagmannsrett, som 6. oktober 2010 avsa kjennelse med slik
         slutning:

                ” 1.    B frifinnes for kravet om tvangsbot.
                  2.    Saksomkostninger ilegges ikke”

(6)       A har anket over lagmannsrettens kjennelse og anfører i korte trekk:

(7)       Lagmannsretten har tolket tvangsfullbyrdelsesloven § 13-4 sammenholdt med § 4-2 og
          barneloven § 65 uriktig. Det fremgår av tvangsfullbyrdelsesloven § 13-14 tredje ledd,
          jf. § 13-8 fjerde ledd at avgjørelse om samværsrett med barn kan gjennomføres med tvang hvis
          det ikke foreligger forhold som gjør det ”umulig”. Forhold som gjør samvær umulig, er typisk
          at det er sannsynlig at samværet påfører barnet alv orlige psykiske skadevirkninger.
          Ankemotparten har bevisbyrden for å dokumentere at det foreligger umulighet.
          Lagmannsretten har stilt for lite strenge krav til at det må ligge klare objektive holdepunkter til
          grunn for bevisvurderingen.

(8)       Lagmannsretten har lagt stor vekt på mors uttalelser. Også dette er feil lovtolking.
          Ankemotpartens bakgrunn og tidligere utsagn tilsier at uttalelsene hennes ikke bør vektlegges i
          så stor grad som lagmannsretten har gjort.

(9)       A har lagt ned slik påstand:

                  ”1.     Lagmannsrettens kjennelse oppheves og B pålegges for et tidsrom av to år fra
                          forkynningen av denne kjennelsen å betale til statskassen en tvangsbot på kr 1500 for hver
                          gang A ikke får utøve samværsrett med C f. 16.07.20 05, i samsvar med rettsforlik inngått
                          28. mai 2009.
                   2.     A event. det offentlige tilkjennes saksomkostninger.”

(10)      B har gitt tilsvar. Hun anfører at kjennelsen fra lagmannsretten er riktig og har lagt ned slik
          påstand:

                  ”I      Lagmannsrettens kjennelse stadfestes hva angår spørsmålet om tvangsbot.

                   II     B og det offentlige tilkjennes saksomkostninger både for lagmannsretten og for
                          Høyesteretts ankeutvalg.”

(11)      Høyesteretts ankeutvalg bemerker:

(12)      Anken er en videre anke over kjennelse hvor ankeutvalgets kompetanse er begrenset i samsvar
          med tvisteloven § 30-6 bokstav b og c. Angrepet retter seg mot lagmannsrettens lovtolking.
          Denne kan utvalget prøve, se § 30-6 bokstav c.

(13)      Det følger av tvangsfullbyrdelsesloven § 13-1 4 tredje ledd, jf. § 13-8 fjerde ledd at
          tvangsfullbyrdelse ikke kan kreves dersom saksøkte ”sannsynliggjør at det er umulig å oppfylle
          kravet”. Lagmannsretten kom til at tingretten hadde stilt ”for strenge krav ved vurderingen av
          om det er forhold som gjør det ”umulig” for barnets mor å medvirke til samvær mellom barnet
          og barnets far” og uttalte:

                  ”Det rettslige utgangspunkt må være at dersom det foreligger en reell mulighet for at et mindreårig
                  barn kan bli utsatt for seksuelle overgrep under samvær så må det være tilstrekkelig til å
                  konstatere umulighet.”

(14)      Etter ankeutvalgets oppfatning gir dette uttrykk for en riktig forståelse av umulighetsbegrepet
          ved tvangsfullbyrdelse av samværsrett. Det er tilstrekkelig for at tvangsfullbyrdelse av en
          avgjørelse om samværsrett skal anses umulig, at det er sannsynligjort at det er en reell risiko
          for at barnet skal bli utsatt for seksuelle overgrep. Bevisbedømmelsen og den konkrete
          subsumsjon kan utvalget ikke prøve.

(15)     Den ankende part har anført at lagmannsretten har lagt for stor vekt på mors forklaring for
         tingretten, og at lagmannsretten har ”stilt for lite strenge krav til at det må ligge klare objektive
         holdepunkter til grunn i bevisvurderingen, da det i motsatt fall vil være for enkelt for
         hovedomsorgsgiver å misbruke instituttet og således unngå den fastsatte samværsordningen,
         og på den måten svekke den samværsberettigedes rettssikkerhet”. Hvordan de ulike
         bevismidler skal bedømmes og avveies, hører ikke under lovtolkingen, men bevisbedømmelsen,
         som utvalget ikke kan prøve.

(16)     Anken må etter dette forkastes.

(17)     Da saken har stor velferdsmessig betydning for den ankende part, finner utvalget at
         tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita ham for sakskostnadsansvar, jf. tvisteloven
         § 20-2 tredje ledd.

(18)     Kjennelsen er enstemmig.

                                                S L U T N I N G :


         1.      Anken forkastes.

         2.      Sakskostnader for Høyesterett tilkjennes ikke.


              Jens Edvin A. Skoghøy            Magnus Matningsdal                   Erik Møse

                      (sign.)                          (sign.)                         (sign.)



Riktig utskrift: