LB-2018-27486

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2019-01-22
Publisert:	LB-2019-27486
Stikkord:	(Popcorn-time-saken), Opphavsrett, Strafferett, Domenenavn, Beslag, Inndragelse, Ytringsfrihet, Bevisbedømmelse
Sammendrag:	Saken gjaldt inndragning av domenenavnet «popcorn-time.no». Hovedspørsmålet i saken var om innehaveren av bruksretten til domenet «popcorn-time.no» hadde medvirket til straffbar overtredelse av Åndsverkloven ved å gjøre opphavsbeskyttet materiale tilgjengelig for allmennheten. Lagmannsrettens flertall kom til at det var grunnlag for å inndra bruksretten til domenet, jf. Åndsverkloven § 54, jf. § 2, jf. Straffeloven § 15. Dissens: 5-2
Saksgang:	Follo tingrett TFOLL-2017-158053 (saks nr. 17-158053MED-FOLL) - Borgarting lagmannsrett LB-2019-27486 (saks nr. 18-027486AST-BORG/02)
Parter:	Imcasreg8 (Advokat Ola Tellesbø), partshjelpere: Norsk Unix User Group (NUUG) og Elektronisk Forpost Norge (EFN) mot Påtalemyndigheten v/Økokrim (Politiadvokat Økokrim Maria Bache Dahl)
Forfatter:	Lagdommer Kine Elisabeth Steinsvik, Konstituert lagdommer Thalina Kofoed Skramstad, Meddommere: Spesialkonsulent Grete Røsvik, Avdelingsdirektør Hanne-Merete Eriksen, Pensjonist Ole Eigil Ommundsen, Pensjonist Bernt Olav Hedemark, Pensjonist Alv Terje Fiskum
Lovhenvisninger:	Åndsverkloven (1961) §2, §54, Straffeloven (2005) §15, §69, §74, §75, Grunnloven (1814) §100, EMKN A6, EMKN A7, EMKN A10

Saken gjelder inndragning av domenenavnet «popcorn-time.no» i medhold av straffeloven § 69 første ledd bokstav c. Inndragningskravet er gjort gjeldende i sak mot tredjemann, nærmere bestemt domeneforhandleren IMCASREG8 jf. straffeloven § 74 annet ledd første punktum.

Hovedspørsmålet i saken er om innehaveren av bruksretten til domenet «popcorn-time.no» har medvirket til straffbar overtredelse av åndsverkloven ved å gjøre opphavsbeskyttet materiale tilgjengelig for allmennheten, jf. åndsverkloven § 54 tredje ledd, jf. første ledd, jf. § 2, jf. straffeloven § 15.

I Sakens bakgrunn

Statsadvokatene i Økokrim utstedte 13. september 2017 slikt inndragningsforelegg:

IMCASREG8, org nr. 895 466 492 v/styrets leder [...]

må tåle inndragning av bruksretten til domenenavnet «Popcorn-time.no» til staten, jf. straffeloven § 69 første ledd bokstav c, jf. § 74 annet ledd første punktum og straffeloven § 75 første ledd.

Begrunnelse er ukjent gjerningspersons overtredelse av:

Åndsverkloven § 54 tredje ledd jf. første ledd bokstav a), jf. § 2,jf. straffeloven § 15

for å ha medvirket til forsettlig å ha gjort tilgjengelig for allmennheten åndsverk uten rettighetshavers samtykke, og det foreligger særlig skjerpende forhold

Grunnlag:

Ukjent gjerningsperson har ved hjelp av domenenavnet popcorn-time.no, i perioden fra IMCASREG8s registrering hos NORID 23. februar 2015 inntil ØKOKRIMs beslag i bruksretten til domenet 8. mars 2016, medvirket til å gjøre åndsverk tilgjengelig for allmennheten uten samtykke fra rettighetshaver. Medvirkningshandlingen består i at det på popcorn-time.no er lagt ut lenke til domener inneholdende programvare for å benytte tjenesten Popcorn Time, samt nedlastingsinstruksjoner og nyhetsoppdateringer om tjenesten. Tjenesten Popcorn Time gjør åndsverk tilgjengelig for allmennheten ved å legge til rette for søk, strømming og deling av filmer og TV-serier over internett uten samtykke fra rettighetshaver. På gjerningstidspunktet utgjorde dette et stort antall filmer og TV-serier.

Follo tingrett avsa 12. januar 2018 dom med slik domsslutning:

Imcasreg8, org. nr. 895 466 492, ved styrets leder, dømmes til å tåle inndragning av bruksretten til domenenavnet «popcorn-time.no» til staten, jf. straffeloven § 69 første ledd bokstav c), jf. § 74 annet ledd første punktum og § 75 første ledd basert på ukjent gjerningspersons overtredelse av åndsverkloven § 54 tredje ledd, jf. første ledd bokstav a), jf. § 2, jf. straffeloven § 15.

Side:2

IMCASREG8 har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder bevisbedømmelsen, lovanvendelsen og saksbehandlingen. Anken over bevisbedømmelsen ble henvist til ankeforhandling ved lagmannsrettens beslutning 9. april 2018 jf. straffeprosessloven § 321 første ledd. Under saksforberedelsen ble foreningene Norsk Unix User Group og Elektronisk Forpost Norge tillatt å opptre som partshjelpere til støtte for IMCASREG8.

Ankeforhandling er holdt 9.-11. januar 2019 i Borgarting lagmannsrett. IMCASREG8 var representert ved styreleder Morten Emil Eriksen, som avga forklaring. På vegne av partshjelperne møtte Petter Reinholdtsen og Tom Fredrik Blenning. Det ble ført 11 vitner, herunder seks sakkyndige vitner. Øvrig bevisførsel fremgår av rettsboken.

II Partenes anførsler

Påtalemyndigheten ved Økokrim anførte i hovedtrekk:

Vilkårene for inndragning etter straffeloven § 69 første ledd bokstav c er oppfylt, og inndragning av domenet er påkrevd og forholdsmessig, jf. § 69 tredje ledd. Spørsmålet om det foreligger en straffbar handling skal bevises ut over enhver rimelig tvil og påtalemyndigheten har bevisbyrden.

Vilkåret om at domenet har vært bruk til eller bestemt til bruk ved «en straffbar handling» i straffeloven § 69 første ledd er oppfylt ved at ukjent gjerningsperson har medvirket til tilgjengeliggjøring av opphavsbeskyttet materiale i strid med åndsverkloven § 2, jf. åndsverkloven § 54 tredje, jf. første ledd, straffeloven § 15. Åndsverkloven § 2 må tolkes i lys av opphavsrettsdirektivet og rettspraksis fra EU-domstolen er direkte relevant. Det er uomtvistet at bruksretten til et domenenavn er «ting», jf. straffeloven § 69 annet ledd.

Den straffbare medvirkningen består i opprettelsen og vedlikeholdet av det norske domenet «popcorn-time.no». Nettstedet inneholder lenker til domener der programvaren Popcorn Time kan lastes med. Norsk språk og detaljerte instruksjoner for nedlasting av programvaren, forenkler tilgangen til Popcorn Time-tjenesten vesentlig. Hovedgjerningen i saken er den opprinnelige opphavsrettskrenkelsen bestående i opplastingen av kildefiler til internett. Også tilgjengeliggjøringen i forbindelse med bruken av Popcorn Time-tjenesten er en aktuell hovedgjerning. Det er også klare holdepunkter for at Popcorn Time-tjenesten – som sådan – kan anses som en ulovlig tilgjengeliggjøring av opphavsbeskyttet materiale.

Det foreligger særlig skjerpende forhold, åndsverkloven § 54 tredje ledd. Både tjenestens popularitet, utbredelse, omfanget av opphavsrettskrenkelser og tapene for rettighetshaverne underbygger dette.

Side:3

Medvirkningsansvaret er et selvstendig straffansvar og det kreves ikke nødvendig årsakssammenheng mellom medvirkningshandlingen og hovedhandlingen i den forstand at hovedhandlingen ikke ville ha funnet sted uten medvirkningen. Hovedgjerningen her pågår så lenge materialet er tilgjengelig, og medvirkningen forsterker virkningen av hovedgjerningen, sml. Rt-2005-41 (Napster-dommen) og Filmspeler-dommen fra EU-domstolen (sak C-527/15). Den generelle rettsstridsreservasjonen utelukker ikke straffansvar særlig på grunn av handlingens straffverdighet. Medvirkeren har utvilsomt handlet forsettlig og medvirkningshandlingen må anses fullbyrdet i og med opprettelsen av det norske domenet. Omfanget av bruken av siden, og antallet «videreklikk» med påfølgende nedlastinger av Popcorn Time-tjenesten er ikke avgjørende.

Også de øvrige vilkårene for inndragning er oppfylt og inndragning er ikke uforholdsmessig, jf. straffeloven § 69 tredje ledd. Ved forholdsmessighetsvurderingen må hensynet til beskyttelsen av immaterielle rettigheter avveies mot hensynet til ytrings- og informasjonsfrihet. Lovgiver har langt på veg foretatt denne avveiningen gjennom lovreguleringen i åndsverkloven. Også opphavsretten er beskyttet gjennom EMK P 1-1. Statene har videre en vid skjønnsmargin ved interesseavveiningen etter EMK artikkel 10 nr. 2, jf. bl.a. EMDs dom i saken Neij og Sunde Kolmisoppi mot Sverige (sak 40397/12).

EMK artikkel 7 er ikke til hinder for inndragning. Inndragning av bruksretten kan i dette tilfellet ikke anses som straff etter EMK artikkel 7. Formålet med inndragningen her er ikke pønalt og dette tilsier at reaksjonen ikke er straff. Inndragningen er også lite inngripende for IMCASREG8. Det er ikke grunnlag for konklusjonen i professor Ruis artikkel i Tidsskrift for strafferett 3/2018 om at all redskapsinndragning etter straffeloven § 69 første ledd bokstav c innebærer en straffanklage etter EMK artikkel 7.

Påtalemyndigheten har nedlagt slik påstand:

Prinsipalt:

IMCASREG8, org nr. 895 466 492 v/styrets leder Morten Emil Eriksen Postboks 5090 0301 Oslo må tåle inndragning av bruksretten til domenenavnet «Popcorn-time.no» til staten, jf. straffeloven § 69 første ledd bokstav c, § 74 annet ledd første punktum og § 75 første ledd.

Subsidiært:

Ukjent gjerningsperson må tåle inndragning av bruksretten til domenenavnet «Popcorn-time.no» til staten, jf. straffeloven § 69 første ledd bokstav c, jf. § 71 tredje ledd, § 74 annet ledd første punktum og § 75 første ledd.

Side:4

Forsvarer har i hovedtrekk anført: Vilkårene for inndragning er ikke oppfylt og IMCASREG8 skal frifinnes for kravet. Påtalemyndigheten har bevisbyrden og må bevise ut over enhver rimelig tvil at vilkårene for inndragning er oppfylt. Påtalemyndigheten har ikke oppfylt denne bevisbyrden.

Påtalemyndighetens manglende klargjøring av hvilken hovedgjerning den påståtte medvirkningshandlingen knytter seg til har i vesentlig grad vanskeliggjort forsvaret. Tilsvarende gjelder påtalemyndighetens manglende klargjøring av medvirkningshandlingen, herunder om det er fysisk eller psykisk medvirkning som anføres. Påtalemyndigheten har heller ikke klart å bestemme seg for hva hovedgjerningen består i og har endret syn på dette under sakens gang. Forelegget er uklart formulert og oppfyller ikke kravene i EMK artikkel 6 nr. 3.

Det ikke bevist at det foreligger noen straffbar handling fra den eller de som står bak «popcorn-time.no». Det norske domenet inneholder intet materiale som krenker opphavsretten. Det er heller ikke mulige å laste ned programvaren Popcorn Time direkte fra det norske domenet.

Popcorn Time er en programvare som integrerer flere funksjoner herunder en browser, en Bittorrent-klient og en avspiller. Programvaren og teknologien bak er i seg selv ikke ulovlig, noe påtalemyndigheten har erkjent. Heller ikke Bittorrent-teknologien, som muliggjør en effektiv fildeling, er ulovlig. At programvaren kan benyttes til å dele materiale beskyttet av opphavsrett, kan ikke lede til straffansvar for de som står bak det norske domenet. På bakgrunn av innholdet på «popcorn-time.no» er det mest naturlig å sammenligne siden med en teknologi-blogg. Dette kan ikke blandes sammen med programvaren Popcorn Time og mulige opphavsrettsbrudd ved bruk av denne.

Det sentrale siktemålet med domenet har vært å selge annonser og VPN-løsninger, ikke å tilrettelegge eller medvirke til opphavsrettsbrudd. Dette underbygges av at det var inntatt en «disclaimer» på siden, samt opplysninger om at bruk og nedlasting kan være ulovlig og skjer på eget ansvar.

Innholdet på det norske domenet har dessuten vern etter Grunnloven § 100 og EMK artikkel 10 som beskytter ytrings- og informasjonsfriheten. Dette medfører under enhver omstendighet at den alminnelig rettstridsreservasjonen må komme til anvendelse. Ved vurderingen av ytrings- og informasjonsfriheten må det ha stor betydning at ytringene på det norske domenet ikke er straffbare etter straffeloven § 183, jf. forarbeidene til denne bestemmelsen. Det er heller ikke grunnlag i åndsverksloven for å gripe inn i ytrings- og informasjonsfriheten.

Side:5

Påtalemyndigheten har heller ikke påvist årsakssammenheng mellom innholdet på det norske domenet og påståtte opphavsrettsbrudd. Det er en klar svakhet ved etterforskningen at det ikke er undersøkt hvor mange brukere (om noen) som har besøkt det norske domenet, eventuelt klikket seg videre fra den norske siden og lastet ned programvaren, for så deretter å benytte denne programvaren til opphavsrettsbrudd. Andelen lovlig materiale i de katalogene programvarens søkefunksjon er koblet opp mot, er heller ikke kartlagt.

Det er verken grunnlag for å konkludere med at det foreligger fysisk eller psykisk medvirkning. Det helt sentrale ved rekkevidden av medvirkningsansvaret er handlingens straffverdighet. Napster-dommen i Rt-2005-41 og Filmspeler-saken fra EU-domstolen gjelder ikke sammenlignbare saker, og er uten betydningen for rekkevidden av medvirkningsansvaret i saken her.

Under enhver omstendighet vil inndragning ikke være forholdsmessig, jf. straffeloven § 69 tredje ledd. Hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten kommer inn også her, og må veies mot straffverdigheten av handlingen. Det finnes for øvrig ingen tidligere eksempler på at medvirkning til opphavsrettsbrudd er gjort straffbar. Selv med skjerpende forhold etter åndsverkloven § 54 tredje ledd, er det ikke forholdsmessig med inndragning her. Påtalemyndigheten har heller ikke sannsynliggjort at bransjen samlet sett taper på tilgjengeliggjøringen. Påtalemyndigheten har dessuten andre handlingsalternativer enn å inndra domenet.

Forsvarer nedla slik påstand:

IMCASREG8 frifinnes for kravet om inndragning av domenet popcorn-time.no

Partshjelperne Norsk Unix User Group (NUUG) og Elektronisk Forpost Norge (EFN) har i korthet anført:

Saken reiser spørsmål om når ytringer på internett overskrider grensene for straffbar medvirkning til opphavsrettsbrudd. Det grunnleggende utgangspunktet må være at ytrings- og informasjonsfriheten gjelder på internett på samme måte som ellers. Inndragning av domenet «popcorn-time.no» har skapt stor utrygghet med hensyn til hva som lovlig kan publiseres på internett og hvilken informasjonsvirksomhet som lovlig kan drives. Inndragning vil medføre en uønsket «nedkjølingseffekt» som setter ytrings- og informasjonsfriheten under press, til skade for den teknologiske og kommersielle debatten.

Det er ikke rettslig grunnlag for en slik rekkevidde av det strafferettslige medvirkningsansvaret som det påtalemyndigheten bygger på i denne saken. Domenet «popcorn-time.no» inneholder verken opphavsbeskyttet materiale, eller lenker til nedlasting av programvaren Popcorn Time. Teknologien i programvaren er for øvrig lovlig og det er ikke oppfordret til opphavsrettsbrudd gjennom domenet. Tvert imot er det advart

Side:6

klart mot at nedlasting av opphavsbeskyttet materiale vil være ulovlig. Avgjørelsene i Napster-dommen og Filmspeler-saken gjelder ikke sammenlignbare forhold, og gjelder for øvrig sivile saker om erstatningsansvar. Straffverdigheten, som må vurderes ved fastleggelsen av grensene for straffbar medvirkning, må ses i lys av at straff etter åndsverkloven er forbeholdt de alvorligste tilfellene av opphavsrettsbrudd. Det er her heller ikke naturlig å knytte straffansvar til opprettelsen og vedlikeholdet av det norske nettstedet.

Påtalemyndigheten har heller ikke ført bevis for at formålet med nettstedet har vært å tilrettelegge for bruken av programvaren Popcorn Time. Slik innholdet på nettstedet fremstår, er det mest sannsynlig at formålet med opprettelsen har vært annonsesalg og salg av VPN-løsninger. Det er heller ikke ført bevis for den faktiske bruken av nettstedet. Vilkåret i straffeloven § 69 om «brukt eller bestemt til bruk ved en straffbar handling» er da ikke oppfylt. Vitneforklaringen fra vitnet Basca og illustrasjonen av bruken viste for øvrig at bruken av «popcorn-time.no» her helt overflødig og i realiteten er en omveg dersom formålet er å laste ned programvaren Popcorn Time.

Inndragning vil under enhver omstendighet ikke være forholdsmessig, jf. straffeloven § 69 tredje ledd. Ved vurderingen må rettighetshavernes interesse i å håndheve opphavsrett avveies mot allmennhetens interesse i tilgang på informasjon på internett. Ved avveiningen må dessuten alternative fremgangsmåter veie tungt. Det er her grunn til å trekke frem alternativene i åndsverkloven (2018) § 88, som for øvrig også er forutsatt benyttet kun ved alvorlige opphavsrettskrenkelser.

EMDs dom i G.I.E.M mot Italia av 28. juni 2018 synes for øvrig å innebære et krav om skyld hos den inndragningskravet rettes mot også ved tredjemannsinndragning. Også dette utelukker inndragning i saken her.

Partshjelperne har sluttet seg til forsvarers påstand.

III Lagmannsrettens vurdering

Lagmannsrettens flertall er kommet til at vilkårene for inndragning er oppfylt.

Oversikt og rettslige utgangspunkter

Inndragningsforelegget er utstedt med hjemmel i straffeloven § 69 første ledd bokstav c, som fastsetter at «ting som … har vært brukt eller bestemt til bruk ved en straffbar handling, kan inndras». Det følger av § 69 annet ledd at bruksretten til et domene regnes som «ting» i lovens forstand. Grunnlaget i forelegget er at ukjent gjerningsperson, i det følgende omtalt som domeneinnehaver, ved hjelp av domenet «popcorn-time.no» har medvirket til å gjøre åndsverk tilgjengelig for allmennheten uten samtykke fra rettighetshaver. Selve medvirkningshandlingen er i grunnlaget nærmere beskrevet slik:

Side:7

Medvirkningshandlingen består i at det på popcorn-time.no er lagt ut lenke til domener inneholdende programvare for å benytte tjenesten Popcorn Time, samt nedlastingsinstruksjoner og nyhetsoppdateringer om tjenesten. Tjenesten Popcorn Time gjør åndsverk tilgjengelig for allmennheten ved å legge til rette for søk, strømming og deling av filmer og TV-serier over internett uten samtykke fra rettighetshaver.

Straffeloven § 69 første ledd er en «kan-bestemmelse». Ved avgjørelsen av om inndragning skal foretas, skal det særlig legges vekt på om inndragning er påkrevd av hensyn til en effektiv håndheving av det aktuelle straffebudet som er overtrådt, og om inndragning er forholdsmessig, jf. § 69 tredje ledd.

Sakens to hovedspørsmål er for det første om domeneinnehaveren har begått «en straffbar handling» ved å ha medvirket til brudd på åndsverkloven, slik beskrevet foran. For det andre er spørsmålet om inndragning er påkrevd og forholdsmessig etter straffeloven § 69 tredje ledd.

Ved vurderingen av om det er begått en straffbar handling som kan begrunne inndragning, gjelder det alminnelige strafferettslige beviskravet.

Inndragningskravet er her gjort gjeldende i sak mot IMCASREG8 i medhold av straffeloven § 74 annet ledd første punktum, basert på at foreningen var besitter av bruksretten til domenet ved beslaget. Straffeloven § 74 er en prosessuell bestemmelse og må derfor ses i sammenheng med de materielle vilkårene i straffeloven § 71 for hvem inndragning kan skje overfor, jf. Rt-2015-1311. Det fremgår av straffeloven § 71 tredje ledd at inndragning etter § 69 foretas overfor «lovbryteren eller den lovbryteren har handlet på vegne av». Det må ut fra dette bevises at de materielle vilkårene for å foreta inndragning mot «lovbryteren» er oppfylt, selv om inndragningskravet prosessuelt i dette tilfellet er rettet mot IMCASREG8.

Er vilkåret om at domenet popcorn-time.no må ha vært «brukt eller bestemt til bruk ved en straffbar handling» oppfylt?

Lagmannsretten vil nedenfor først redegjøre kort for selve programvaren eller applikasjonen Popcorn Time. Deretter vil lagmannsretten vurdere hovedgjerningen, som det påståtte medvirkningsansvaret knytter seg til, og til slutt spørsmålet om det foreligger straffbar medvirkning som skal danne grunnlag for inndragning.

Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn at Popcorn Time et datamaskinprogram eller en applikasjon som gjør det mulig å strømme filmer og TV-serier fra internett. Applikasjonen integrerer i hovedsak tre elementer, en browser/nettleser, spesialtilpasset for søk i tredjepartskataloger som inneholder en stor mengde filmer og TV-serier, en såkalt BitTorrent-klient og en avspiller. Brukeren får dermed «alt i ett». Programmet er meget brukervennlig ved at brukeren, etter å ha lastet ned applikasjonen første gang, kan åpne

Side:8

denne, velge film og starte avspillingen. Programmet sørger selv for at ulike elementer som omslagsbilder, videofiler, undertekster, innholdsbeskrivelser, lister over sesonger og andre metadata lastes ned og vises uten at brukeren må foreta seg annet enn å starte avspillingen. Popcorn Time er også tilgjengelig for de fleste kjente operativsystemene.

Flere av vitnene for lagmannsretten forklarte at Popcorn Time har klare likhetstrekk med Netflix, som er en betalt strømmetjeneste. Lagmannsretten fikk også demonstrert hvordan applikasjonen fungerer under vitneforklaringen fra det sakkyndige vitnet Dani Bacsa. Demonstrasjonen viste at det bare tar få sekunder fra brukeren har startet avspillingen av en valgt film til fremvisningen begynner.

Når det gjelder selve ned- og opplastingen av videofiler skjer dette ved hjelp av BitTorrent-teknologi. Denne teknologien muliggjør effektiv fildeling gjennom kommunikasjon mellom datamaskiner i et større nettverk, og omtales også som «peer-to-peer» fildeling. BitTorrent teknologien gjør det mulig for mange brukere å se samme film samtidig, uten at hastigheten ved nedlastingen reduseres for den enkelte. Dette oppnås ved at den som laster ned en fil samtidig tvinges til å laste opp deler av filen, som dermed gjøres tilgjengelig for andre i nettverket. Ved bruk av denne teknologien kobles således brukere som ser samme film i Popcorn Time mot hverandre og muliggjør fremvisningen for alle i nettverket. Bruken av BitTorrent-teknologien innebærer således at brukerne tilgjengeliggjør filmen i forbindelse med avspillingen, med den konsekvens at opphavsrettskrenkelser kan oppstå. Det er uomtvistet at BitTorrent-teknologien i seg selv ikke er ulovlig.

Tingrettens har gjengitt følgende beskrivelse av bruken av BitTorrent-teknologien i Popcorn Time fra Oslo tingretts kjennelse i sak 17-093347TVI-OTIR/05, som gjaldt pålegg overfor internettilbydere om å hindre eller vanskeliggjøre kundenes tilgang til Popcorn Time i medhold av åndsverkloven § 56c gjennom såkalt DNS-blokkering:

For å forstå hvordan Popcorn Time virker, må man ha et innblikk i hvordan BitTorrent-protokollen fungerer. BitTorrent ble i sin tid designet med det formålet å gjøre det enkelt å dele store mengder data mellom mange brukere og er en protokoll for utveksling av filer via peer-to-peer-deling, altså at delingen skjer mellom minst to klienter (peers). Popcorn Time-applikasjonen fungerer som en slik klient når applikasjonen er åpen. Dette medfører at alle som er med på å laste ned filen også er med på å laste den opp. Resultatet av dette er at det, i motsetning til slik det var ved mer tradisjonell nedlasting, ikke blir noen stor belastning på en enkeltserver. Samtlige som laster ned filen er med på å bære byrden. I motsetning til tradisjonelle BitTorrent-klienter, som ikke tar hensyn til hvilken rekkefølge delene av filen lastes ned, vil Popcorn Time begynne å laste starten på filmen først. Dette gjør at man kan begynne å se filmen før hele filmen er lastet ned. Dette er funksjonalitet som vi ser i strømmetjenester og visse Bitrorrent-klienter. Et annet likhetstrekk som Popcorn Time har med strømmetjenester er at filen slettes automatisk, enten ved avslutting av applikasjonen eller omstart av maskinen. Denne funksjonen kan imidlertid deaktiveres i Popcorn Time om brukeren ønsker å beholde filen.

Side:9

For at nedlasting ved hjelp av BitTorrent skal starte, må nedlasteren lokalisere minst en tracker. En tracker er en tjenermaskin tilgjengelig på Internett som utfører den koordinerende funksjonen i et fildelingsnettverk basert på BitTorrent-protokollen. Trackeren har oversikten over hvem som har hvilke deler av en fil og er ansvarlig for å dele denne informasjonen videre med de andre klientene. Popcorn Time laster derfor inn en liste over hvilke trackere som har en spesifikk fil når den henter inn listene over filmer og serier. Det er ikke lenger vanlig at man kun forholder seg til en tracker ved bruk av BitTorrent. De aller fleste opererer med flere, hovedsakelig for å få flest mulig delere med. Så fort man har lastet ned og åpnet en torrent-fil, så tar Bitrorrent-klienten kontakt med trackeren eller trackerene, og kommuniserer med andre som ønsker å laste ned filen eller allerede laster den opp

Beskrivelsen er dekkende også etter bevisførselen i lagmannsretten.

Lagmannsretten legger videre til grunn at kildekoden til Popcorn Time har vært åpent tilgjengelig for alle. Dette har medført at det finnes flere versjoner eller «forks» av programmet. Vitnet Rune Ljostad redegjorde i sin forklaring for lagmannsretten for at det opprinnelige nettstedet ble stengt i mars 2014. Filmbransjen har de senere årene også anlagt saker om blokkering av ulike versjoner/nettsteder i flere jurisdiksjoner, herunder både i Storbritannia, Italia, Belgia og Danmark. Ved Oslo tingretts kjennelse av 3. november 2017 ble nettstedene Popcorn Time TO, SH, og IS (tidligere IO) blokkert for norske kunder hos en rekke internettilbydere. Grunnvilkåret for blokkering etter den da gjeldende åndsverkloven § 56c er at det på nettstedet «i stort omfang gjøres tilgjengelig materiale som åpenbart krenker opphavsrett eller andre rettigheter etter denne lov». Vitnet Ljostad redegjorde for at undersøkelser av 100 tilfeldig valgte titler på de tre versjonene av Popcorn Time, avdekket at om lag 99 av 100 titler var tilgjengeliggjort i strid med opphavsrett.

IMCASREG8 og partshjelperne bestrider ikke at de tredjepartskatalogene Popcorn Time henter innhold fra inneholder opphavsbeskyttet materialet. Tingretten har i dommen på side 8 og 9 redegjort nærmere for de tekniske sidene av koblingen mellom Popcorn Time-applikasjonen og tredjepartskatalogene. Lagmannsretten kan ikke se at de tekniske sidene ved koblingen mellom applikasjonen og tredjepartskatalogene har betydning i saken og nøyer seg med å vise til tingrettens dom på dette punkt. De private partene har imidlertid gjort gjeldende at påtalemyndigheten ikke har ført bevis for andelen ulovlig materiale. Det er vist til at katalogene inneholder filmer som ikke er beskyttet av opphavsrett i større omfang enn det påtalemyndigheten bygger på. Vitnet Petter Reinholdtsen, som møtte på vegne av NUUG, redegjorde under sin forklaring blant annet for at det var flere usikkerheter knyttet til metoden bak undersøkelsen. Reinholdtsen redegjorde videre for at han hadde funnet flere filmer som var «falt i det fri» og dermed ikke beskyttet av opphavsrett, ved en enkel gjennomgang.

Side:10

Lagmannsretten kan ikke se at det i vår sak er av betydning å fastslå eksakt andelen opphavsbeskyttet materiale i de tredjepartskatalogene Popcorn Time henter innhold fra. For lagmannsretten er det tilstrekkelig å fastslå at den alt overveiende delen av det tilgjengeliggjorte materialet i katalogene utvilsomt er beskyttet av opphavsrett. Etter bevisførselen rundt applikasjonens innhold og funksjon, er det videre lagmannsrettens syn at selve formålet med Popcorn Time nettopp er å tilgjengeliggjøre opphavsbeskyttet materiale ved å gi brukerne gratis tilgang til filmer og TV-serier, som de ellers måtte ha betalt for å se.

Hovedgjerningen i saken, som det påståtte medvirkningsansvaret er knyttet til, er av påtalemyndigheten under saksforberedelsen for lagmannsretten presisert til å gjelde den opprinnelige opplastingen av kildefiler som tilgjengeliggjøres gjennom tjenesten Popcorn Time, uten samtykke fra rettighetshaverne. At påtalemyndigheten har benyttet begrepet «tjeneste» og ikke datamaskinprogram eller lignende er uten betydning.

Inndragningsforelegget er begrunnet i medvirkning til «å ha gjort tilgjengelig for allmennheten åndsverk uten rettighetshavers samtykke» i strid med åndsverkloven § 54 tredje, jf. første ledd bokstav a, jf. § 2, jf. straffeloven § 15. Hovedgjerningen er i grunnlaget presisert til at «tjenesten Popcorn Time gjør åndsverk tilgjengelig for allmennheten ved å legge til rette for søk, strømming og deling av filmer og TV-serier over internett uten samtykke fra rettighetshaver», samt at dette på gjerningstidspunktet utgjorde et stort antall filmer og TV-serier.

Forsvarer har under ankeforhandlingen fastholdt anførslene om at påtalemyndigheten ikke har klargjort hovedgjerningen i saken i tilstrekkelig grad, og at denne heller ikke er tilstrekkelig presist angitt i grunnlaget i forelegget. Lagmannsretten kan ikke se grunnlag for denne anførselen. Den opprinnelige opplastingen av kildefilen, som gjør den enkelte filmen eller TV-serien tilgjengelig for brukerne av Popcorn Time, omfattes etter lagmannsrettens syn som en integrert del av Popcorn Times tilrettelegging for søk, strømming og deling av opphavsbeskyttet materiale, slik grunnlaget i forelegget angir. Det er meget nær tilknytning mellom Popcorn Times spesialtilpassede nettleser og tredjepartskatalogene innholdet hentes fra. At teknologien bak de ulike elementene i Popcorn Time applikasjonen uavhengig av hverandre er lovlig, endrer ikke på dette. Lagmannsretten kan heller ikke se at det har betydning om opplastingen av kildefilene først er foretatt i «Usernet», før opplastingen til tredjepartskatalogene som Popcorn Time benytter finner sted. Etter det lagmannsretten har fått forklart er dette et desentralisert datanettverk med medlemsavgift som fungerer som «en scene» der medlemmene konkurrerer om å først bryte kopisperrer mv.

Det følger av åndsverkloven (1961) § 2 at opphavsretten gir enerett til å råde over åndsverk, herunder å «gjøre det tilgjengelig for almenheten». I § 2 tredje bokstav c er det fastsatt at verket gjøres tilgjengelig for allmennheten blant annet når «verket fremføres

Side:11

offentlig». Eneretten er teknologinøytral og gjelder uavhengig av hvordan tilgjengeliggjøringen skjer. Bestemmelsen må for øvrig tolkes i lys av Opphavsrettsdirektivet 2001/29/EF artikkel 3. I forarbeidene til den nye åndsverkloven er det uttalt følgende om gjeldende rett, jf. Prop. 104 L. (2016-17) punkt 3.4.8.1:

Opphaveren har enerett til å fremstille eksemplar av sitt åndsverk og å gjøre verket tilgjengelig for allmennheten, jf. § 2. Når opphavsrettslig beskyttet materiale legges ut på Internett slik at den enkelte bruker kan få tilgang til materialet, innebærer dette som nevnt tilgjengeliggjøring for allmennheten. Den som gjør slikt materiale tilgjengelig for strømming uten at dette er klarert med rettighetshaverne, har altså overtrådt åndsverkloven.

Lagmannsretten finner det bevist ut over enhver rimelig tvil at opplastingen av kildefiler uten rettighetshavers samtykke, som beskrevet foran, innebærer en ulovlig tilgjengeliggjøring i strid med åndsverkloven § 2. Etter åndsverkloven § 54 første ledd bokstav a, straffes både forsettlig og uaktsomt overtredelse av denne bestemmelsen. Hvem som står bak hovedgjerningen er ukjent. Ut fra karakteren av handlingen og måten tilgjengeliggjøringen her er gjennomført, er det likevel hevet over tvil at gjerningspersonene har handlet forsettlig. Som lagmannsretten kommer tilbake til, er medvirkningsansvaret et selvstendig straffansvar. Det utelukker således heller ikke medvirkningsansvar om hovedgjerningen eventuelt er straffri på grunn av manglende norsk jurisdiksjon, sml. Napster-dommen i Rt-2005-41 avsnitt 66.

Inndragningsforelegget bygger på at hovedgjerningen er begått under særlig skjerpende forhold, jf. åndsverkloven § 54 tredje ledd. Strafferammen økes da til bøter eller fengsel i inntil tre år. Ved vurderingen av om det foreligger særlig skjerpende forhold, skal det først og fremst legges vekt på den skade som er påført rettshavere og andre, den vinning som lovovertrederen har hatt og omfanget av overtredelsen for øvrig, jf. åndsverkloven § 54 tredje ledd annet punktum.

Etter bevisførselen legger lagmannsretten til grunn som bevist at tilgjengeliggjøringen av opphavsbeskyttet materialet gjennom Popcorn Time er omfattende. Vitnet Ljostad redegjorde under sin vitneforklaring for at antallet tilgjengelige filmtitler på de tre versjonene Popcorn Time TO, SH og IS ble undersøkt i forbindelse med blokkeringssaken i Oslo tingrett i 2017, og at det per juni 2017 var tilgjengelig hhv 15 554, 6 132 og 5 961 filmtitler gjennom de tre nettstedene. Selv med en andel titler som ikke er opphavsbeskyttet, er tilgjengeliggjøringen meget omfattende. Tilgjengeliggjøringen har også pågått over lang tid. Lagmannsretten legger videre til grunn at det meste av nyere og populære og etterspurte filmer og TV-serier er lastet opp til katalogene og gjort tilgjengelig. Under demonstrasjonen fra vitnet Dani Bacsa ble det eksempelvis trukket frem flere titler som ennå ikke er sluppet på kino i det norske markedet. At dette er et gjentakende problem for bransjen, ble bekreftet av flere av vitnene for lagmannsretten.

Side:12

Lagmannsretten finner det videre – i likhet med tingretten – hevet over tvil at tilgjengeliggjøringen av opphavsbeskyttet materiale har påført rettighetshaverne betydelige tap. Påtalemyndigheten har vist til rapportene Mediavision, som årlig undersøker omfanget av «pirat-markedet» i de nordiske landene. Forsvarer har hatt flere innvendinger mot de fremlagte rapportene for årene 2016-2018, blant annet mot beregningen av det antatte årlige tapet, som i rapportene er angitt i størrelsesorden opp mot 500 millioner kroner. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å tallfeste tapet, men legger til grunn som bevist at også bruken av Popcorn Time har ledet til betydelige tap for rettighetshaverne, også i det norske markedet. Vinningen for lovovertrederen er ikke kjent, men dette utelukker ikke at lagmannsretten etter en samlet vurdering anser det klart at det foreligger særlig skjerpende forhold etter åndsverkloven § 54 tredje ledd.

Lagmannsretten går på denne bakgrunn over til å vurdere spørsmålet om det foreligger straffbar medvirkning til hovedgjerningen. Rekkevidden av det strafferettslige medvirkningsansvaret er slik saken står det avgjørende for om de materielle vilkårene for inndragning av domenet «popcorn-time.no» er oppfylt. Etter bevisførselen legger en samlet lagmannsrett følgende til grunn som bevist ut over enhver rimelig tvil:

Det er uomtvistet at det norske domenet «popcorn-time.no» på en rekke punkter skiller seg fra nettstedene Popcorn Time TO, SH og IS. Påtalemyndigheten har i den perioden grunnlaget for forelegget omhandler, sikret en rekke kopier av innholdet på domenet. Partene er enige om at utvalget gir et representativt bilde av innholdet i hele perioden. Lagmannsretten legger dette til grunn.

Kopi av nettsiden per 16. november 2015 viser at «popcorn-time.no» består av en startside med generell informasjon, samt en meny øverst på siden der brukeren kan klikke seg videre til undersider med ulike tema. Menylinjen inneholder kategoriene «Nyheter», «Download», «Mac OS X» «iOS (iPhone og iPad)» «Andriod» «VPN», «AirPlay/Apple TV», «Cromecast» og «FAQ». Startsiden inneholder i tillegg annonser og et felt på høyre sider med nyheter, link til Facebook og søkefelt for siden mv.

Startsiden inneholder først en innledende beskrivelse under overskriften «Popcorn Time – Se filmer og TV-programmer i HD»:

Popcorn Time og klonene er enkle programmer som lar deg se filmer og serier i høy kvalitet. Variasjonen i innholdet er stor, og du vil finne et bedre utvalg end på Netflix, HBO og lignende tjenester. Du kan se alt fra de nyeste filmene til de gamle klassikerne, du finner nesten alt. Download Popcorn Time og klonene som programmer til Windows, Mac OS X og Linux samt apps for Android eller iOS (iPad og iPhone) Popcorn Time kloner: ShowBox, Movie Box, PlayBox, Popcorn Express, Flixtor og MoviePanda.

Etter den innledende presentasjonen fremgår følgende tekst på startsiden:

Side:13

Før du fortsetter, bør du være klar over at bruk av Popcorn Time og lignende kan være ulovlig. Mye av innholdet i disse tjenestene er opphavsrettsbeskyttet materiale som deles og lastet ned uten tillatelse fra eierne og produsenter av materialet. Bruk av disse tjenestene vil ofte resultere i et brudd på opphavsrett, avhengig av hva du ser. Hvis du likevel velger å bruke tjenestene du lese om på dette området, gjør du det på egen risiko, og det anbefales å følge loven.

Tilsvarende formuleringer er gjentatt i en «discmaier» som ligger over deler av teksten på siden. Brukeren må trykke «OK» for å fjerne denne. Startsiden inneholder videre tekst som beskriver hvordan Popcorn Time virker rent teknisk og hvordan programmet kan brukes. Også likheter og forskjeller mellom Popcorn Time og «klonene» beskrives.

Avslutningsvis på startsiden fremgår følgende om hvor man kan finne guider for nedlasting av Popcorn Time mv:

Last ned Popcorn Time apps for Android og iOS (iPhone og iPad)

Hvis du leter etter en Popcorn Time app for den mobile enheten din, kan du fortsette til Popcorn Time app guider for enten Android eller iOS (iPad og iPhone).

Bruk Popcorn Time med Chromecast, Apple TV (AirPlay) og VPN

Du vil også finne en guide til å bruke Popcorn Time med Chromecast og Apple TV (AirPlay) samt hvorfor du bør få en VPN.

På undersiden «Download» heter det innledningsvis:

Download Popcorn Time

Under kan du finne beskrivelser av de beste Popcorn Time kloner/kopier/alternativer med en kort beskrivelse av hvilke muligheter/funksjoner de tilbyr og linker hvor de kan lastes ned. Hvilken versjon du foretrekker kommer an på personlige preferanser og hvilke funksjoner du har bruk for.

Videre er det gitt beskrivelser av ulike versjoner av Popcorn Time og kloner. Eksempelvis fremgår det:

Popcorntime.io

Mange anser denne Popcorn Time versjonen som den offisielle, men popcorntime.io (nettside) er ikke mer offisiell enn de andre versjonene. Den støtter undertekster som blir lastet ned automatisk, og PC versjonen har innebygget støtte til Chromecast og Apple TV via AirPlay samt en integrert VPN fra VPN.ht. Popcorn Time fra .io er tilgjengelig til Windows, Mac OS X, Linux og Android.

Et annet eksempel er beskrivelsen av Flixtor, som er en såkalt «klone»:

Flixtor

På tråds av navnet, Flixtor (nettside), virker det på nøyaktig samme måte som Popcorn Time. Det er i bunn og grund identiske programmer med forskjellige navn. Programmet kommer allikevel med noen muligheter, som gjør at det skiller seg ut fra mengden. Det er for eksempel mulig å søke fritt blant torrentfiler og avspille videoer (andre versjoner lar deg bare søke gjennom en indeks av innhold). Det gjør Flixtor til et godt alternativ for brukere som ønsker å se mindre kjente filmer og serier, blant

Side:14

annet de som ikke er på engelsk. Du kan også velge å bruke en ekstern mediespiller, som f.eks. VLC, hvis du har lyst til det. I skrivende stund kan Flixtor fås til Mac OS X, Windows og Linux, og det finnes også en app til Android.

Parentesene med teksten «(nettside)» i sitatene over inneholder lenker til nettsidene popcorntime.io og flixtor.me. Tilsvarende lenker til nettsider fremgår under alle de beskrevne versjonene og klonene. For øvrig inneholder sidene for hver av de ulike operativsystemene ytterligere tekniske beskrivelser og anbefalinger tilpasset det enkelte operativsystemet.

Nyhetssiden inneholder generelle nyheter om Popcorn Time, ulike versjoner og oppdateringer med mer. Med unntak av oppdateringer av nyheter mv. inneholder sidene som påtalemyndigheten har sikret på senere tidspunkter hovedsakelig det samme.

Etter gjennomgangen av innholdet på siden legger lagmannsretten til grunn at «popcorn-time.no» ikke selv inneholder materiale som er beskyttet av opphavsrett. Siden inneholder ikke lenker til filmer eller TV-serier og heller ikke filmomtaler mv. Siden inneholder utelukkende informasjon om programvaren Popcorn Times og lignende programmer, herunder beskrivelser av fordeler/ulemper ved ulike versjonene, hvordan nedlasting kan skje og tips til hvordan ulike tekniske utfordringer kan løses på de ulike operativsystemene.

Lagmannsretten legger videre til grunn at siden «popcorn-time.no» heller ikke inneholder noen direkte lenke til nedlasting av én eller flere av de ulike versjonene av programvaren/applikasjonen Popcorn Time, eller til det som på siden er omtalt som kloner av programvaren, herunder Flixtor, MoviePanda, Show Box mv. Ved å gå til videre via lenkene under beskrivelsene i «download-seksjonen», kommer imidlertid brukeren direkte til nye nettsider der programvaren Popcorn Time eller kloner kan lastes ned fra vedkommende domenes startside.

Innholdet på «popcorn-time.no» skiller seg dermed noe fra nettsider som for eksempel «popcorntime.sh», som lagmannsretten fikk fremvist under vitneforklaringen fra det sakkyndige vitnet Dani Bacsa. Dette er en av sidene det er lenket til fra «popcorn-time.no», der brukeren kan laste ned Popcorn Time applikasjonen direkte fra startsiden.

Aktor og forsvarer har ulikt syn på formålet med opprettelsen av «popcorn-time.no». Også flere av vitnene for lagmannsretten har redegjort for sitt syn på dette. Vitnet Wilhelm Joys Andersen beskrev «popcorn-time.no» som et nettsted som synes opprettet for å sko seg på Popcorn Times’ popularitet, og at formålet med siden sannsynligvis er å tjene penger på formidlingshonorar ved salg av VPN-tjenester. Andersen mente at opplysningene på siden om at bruk av tjenesten kan krenke opphavsrett og være ulovlig, må ses i lys av dette. Andersen var av den oppfatning at for brukere som ønsker å se gratis film er den norske siden en i realiteten «omveg» med mye og detaljert teknisk informasjon. Det er langt

Side:15

enklere å søke opp «Popcorn Time» i Google, og derfra klikke seg rett inn på hjemmesiden der programvaren kan lastes ned.

Etter bevisførselen kan lagmannsretten ikke se bort fra at ett av formålene med opprettelsen av «popcorn-time.no» har vært å oppnå inntekter fra salg av annonser og VPN-løsninger. En samlet vurdering av innholdet på siden gjør det imidlertid klart at det sentrale formålet er å legge til rette for økt bruk av Popcorn Time.

Påtalemyndigheten har ikke ført bevis for omfanget av den faktiske bruken av «popcorn-time.no», eller i hvilken utstrekning det har forekommet nedlasting og bruk av Popcorn Time fra brukere som har klikket seg videre fra lenkene på «popcorn-time.no». Lagmannsretten kan ikke se at dette er avgjørende for ansvarsspørsmålet. Medvirkningshandlingen må etter lagmannsrettens syn anses fullbyrdet i og med opprettelsen og vedlikeholdet av siden. Etter bevisførselen om utbredelsen og populariteten av Popcorn Time i Norge på beslagstidspunktet for det norske domenet, hersker det etter lagmannsrettens syn heller ingen tvil om at «popcorn-time.no» faktisk har forsterket den ulovlige tilgjengeliggjøringen, selv om det nærmere omfanget ikke er klart.

Etter bevisførselen mener en samlet lagmannsretten at det er ført bevis ut over enhver rimelig tvil for at domeneinnehaveren på «popcorn-time.no» har «lagt ut lenke til domener inneholdende programvare for å benytte tjenesten Popcorn Time, samt nedlastingsinstruksjoner og nyhetsoppdateringer», slik medvirkningshandlingen er formulert i grunnlaget i forelegget. Det avgjørende er ut fra dette om disse handlingene innebærer straffbar medvirkning til den ulovlige tilgjengeliggjøringen som utgjør hovedgjerningen.

Ved vurderingen av om det foreligger straffbar medvirkning tar lagmannsretten utgangspunkt i at medvirkningsansvaret er et selvstendig straffansvar, og ikke forutsetter at noen dømmes for hovedgjerningen. Heller ikke medvirkningsansvarets tidsmessige avgrensning utelukker ansvar i saken her. Så lenge det opphavsbeskyttede materialet ligger tilgjengelig på internett, er den straffbare tilgjengeliggjøringen ikke avsluttet, jf. Napster-dommen (Rt-2005-41) avsnitt 62. Det er heller ikke av betydning om opplasterne var klar over medvirkningen, jf. dommen avsnitt 64.

Det er vanlig å skille mellom fysisk og psykisk medvirkning. Forsvarer har anført at herværende sak må ses under synsvinkelen psykisk medvirkning og at noen slik medvirkning ikke foreligger. Etter lagmannsrettens syn bygger inndragningsforelegget i denne saken utvilsomt på fysisk medvirkning hos domeneinnehaveren, ved at opprettelsen og vedlikeholdet av «popcorn-time.no» har forsterket virkningen av den pågående ulovlige tilgjengeliggjøringen av det opphavsbeskyttede materialet. Lagmannsretten vurderer på denne bakgrunn ikke forsvarers anførsler om manglende psykisk medvirkning nærmere.

Side:16

Straffansvar for medvirkning er begrunnet i at enkelte handlinger som ikke selv oppfyller gjerningsinnholdet i straffebestemmelsen er av en slik kvalifisert karakter at de bør omfattes av straffansvaret. For å konstatere medvirkningsansvar gjelder det også et årsakskrav. I strafferetten kreves det ikke at medvirkningshandlingen er en «nødvendig betingelse» for utførelsen av hovedhandlingen, men det kreves et medvirkende årsaksforhold, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003-2004) side 410 der det uttales følgende:

Et av de vanskeligste spørsmålene som reiser seg i praksis, er hva slags og hvor sterk sammenheng det må være mellom bistandshandlingen og utførelsen av hovedgjerningen. [...]

En viss form for tilknytning mellom hovedgjerningen og bistanden må imidlertid kreves. For fysisk medvirkning er det et grunnkrav for straff at bistanden faktisk virker med i utføringen av hovedgjerningen.

I Matningsdal, Straffeloven, ajourført kommentarutgave, heter det i kommentaren til § 15:

Ved medvirkning gjelder det også et årsakskrav, jf. Ot.prp. nr. 90 (2003–2004) s. 411 første spalte. Det strafferettslige årsakskravet er imidlertid klart mindre strengt, jf. bl.a. Rt. 1989 s. 1004 (s. 1005). For en grundig behandling av årsakskravet vises det til Husabø, Straffansvarets periferi s. 81–82, 122–143 og 180–185. Det beskjedne årsakskravet illustreres av § 80 bokstav c nr. 2, som åpner for straffnedsettelse når man har deltatt «bare i liten grad». Det er ikke mulig å angi presist hvor mye som kreves, og man kommer neppe retningslinjen nærmere enn at avgjørende synes å være om vedkommendes handling har en slik karakter og et slikt omfang at det finnes naturlig å knytte straffansvar til den. Eller som Andenæs s. 326 uttaler: Det er bare et «medvirkende årsaksforhold som kreves».

Det fremgår også av Napster-dommen (Rt-2005-41) at vurderingen av om medvirkningsansvar skal ilegges, beror på de nærmere omstendighetene, jf. avsnitt 65 der det heter:

Hvorvidt lenkingen skal vurderes som erstatningsbetingende medvirkning, må bero på en vurdering av de nærmere omstendigheter. Det må trekkes en grense ut fra en generell rettsstridsreservasjon. Jeg viser til Andenæs side 154 flg., og nevner kort at det her sies at uttrykket rettsstridig ofte kan oversettes med «utilbørlig», «uforsvarlig», «lastverdig» eller en liknende karakteristikk.

Napster-dommen gjaldt i motsetning til vår sak direkte lenking til opphavsbeskyttet materiale. Saken gjaldt også erstatning i motsetning til inndragning etter straffeloven. Dette innebærer at dommen ikke har direkte overføringsverdi. Samtidig anser ikke lagmannsretten dommen slik at det er den nedre grensen for medvirkningsansvar som drøftes. Problemstillingen i saken var om direktelenkingen kunne anses som tilgjengeliggjøring og dermed fullbyrdet overtredelse av åndsverkloven. Lagmannsretten leser dommen slik at det ikke var tvil om medvirkningsansvaret.

Side:17

Den nærmere avgrensingen av ansvaret vil ut fra dette måtte ta utgangspunkt i en helhetsvurdering av om det er naturlig å knytte straffansvar til medvirkningshandlingen. I vurderingen vil den objektive tilknytningen til hovedgjerningen og handlingens straffverdighet stå sentralt. Den alminnelige rettsstridsreservasjonen kan tilsi at ansvaret begrenses, eksempelvis fordi et medvirkningsansvar vil komme i konflikt med ytrings- og informasjonsfriheten, eller andre grunnleggende rettigheter. Også de subjektive forhold hos medvirkeren kan etter omstendigheten være av betydning.

Inndragning etter straffeloven § 69 første ledd krever riktignok etter ordlyden ikke subjektiv skyld hos lovbryteren, jf. § 69 første ledd tredje punktum, som gir § 67 første ledd tredje punktum tilsvarende anvendelse. Lagmannsretten antar imidlertid at et krav om skyld må innfortolkes av hensyn til uskyldspresumsjonen i EMK artikkel 7, jf. artikkel 6 nr. 2 og EMDs dom av 28. juni 2018 i G.I.E.M. m.fl. mot Italia (sak 1828/06). Dette er også lagt til grunn av professor Jon Petter Rui i Tidsskrift for Strafferett nr. 3/18 side 214.

Ved den konkrete vurderingen i vår sak har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet bestående av de to fagdommerne og meddommerne Fiskum, Ommundsen og Røsvik er etter en samlet vurdering kommet til at vilkårene for inndragning er oppfylt.

Etter flertallets syn er det tilstrekkelig tilknytning mellom den ulovlige tilgjengeliggjøringen og «popcorn-time.no» til at det er naturlig å knytte medvirkningsansvar til opprettelsen og vedlikeholdet av det norske domenet. Flertallet finner det ikke avgjørende at tilknytningen er noe mer avledet i vår sak enn i Napster-dommen ved at «popcorn-time.no» ikke inneholder direktelenker til opphavsbeskyttet materiale.

Flertallet finner det hevet over tvil at opprettelsen av det norske domenet rent faktisk har virket inn på hovedgjerningen ved å tilrettelegge for bruk av programvaren gjennom lenkene og informasjonen på nettsiden. Medvirkningen har etter flertallets syn økt bruken av Popcorn Time og tilgjengeligheten til det opphavsbeskyttede materialet i tredjepartskatalogene. Opprettelsen av «popcorn-time.no» og vedlikeholdet av siden har ved dette forsterket virkningen av opplasternes ulovlige tilgjengeliggjøring.

Flertallet viser for det første til innholdet på siden. Oppbygningen av siden med domenenavnet «popcorn-time.no», lenker til flere domener der Popcorn Time enkelt kan lastes ned ved hjelp av ett tastetrykk, kombinert med anbefalinger, råd og instruksjoner, gjør at siktemålet med siden etter flertallets syn utvilsomt har vært å tilrettelegge for økt bruk av Popcorn Time i det norske markedet. Bruken av toppdomenet .no, og norskspråklig innhold har også bidratt til dette.

Side:18

Det fremkommer videre av innholdet på siden at domeneinnehaveren var vel kjent med at mye av materialet brukeren får tilgang til gjennom Popcorn Time er opphavsbeskyttet og at bruk av programvaren derfor ofte vil resultere i brudd på opphavsrett. Dette illustreres tydelig av ansvarsfraskrivelsen på startsiden. Flertallet legger videre til grunn at domeneinnehaveren var kjent med omfanget av bruken og populariteten til Popcorn Time, og dermed også var kjent med omfanget av pågående opphavsrettskrenkelser gjennom tjenesten.

Slik flertallet vurderer det er opprettelsen og vedlikeholdet av «popcorn-time.no» en sterkt klanderverdig handling. At det var inntatt ansvarsfraskrivelser og opplysninger om at bruk av Popcorn Time «ofte» vil krenke opphavsrett og være ulovlig, samt en «anbefaling om å følge loven», endrer ikke flertallets syn på dette. Slik flertallet vurderer det, er det heller ikke av noen større betydning om ett av formålene med siden samtidig var å tjene penger på annonsesalg og salg av VPN-løsninger. Utformingen av siden gjør det etter flertallet syn klart at hovedformålet har vært å tilrettelegge for økt tilgang til det tilgjengeliggjorte innholdet.

Som det fremgår foran må det innfortolkes et krav om skyld i inndragningsbestemmelsen i straffeloven § 69 første ledd bokstav c. Etter flertallets syn er det ingen tvil om at domeneinnehaveren har handlet forsettlig. Det fremgår tydelig av informasjonen på siden at omfanget av opphavsrettskrenkelser ved bruk av Popcorn Time-applikasjonen var kjent. Flertallet finner det også bevist at domeneinnehaveren forsto at han ved å opprette siden og holde denne oppdatert, medvirket til den ulovlige tilgjengeliggjøringen av opphavsbeskyttet materiale ved å forsterke virkningen av denne.

Partshjelperne har gjort gjeldende dommen fra EMD av 28. juni 2018, omtalt foran, innebærer at det også må oppstilles et krav om skyld hos IMCASREG8. Dette fordi inndragningskravet er rettet mot foreningen. Flertallet legger til grunn at foreningens status som part i saken utelukkende er basert på prosessbestemmelsen i straffeloven § 74 annet ledd, og at de materielle inndragningsvilkårene må vurderes mot den inndragningen skjer overfor etter straffeloven § 71. Ut fra dette legger flertallet til grunn at dommen ikke innebærer at det også må oppstilles et krav om subjektiv skyld hos foreningen, som på beslagstidspunktet var besitter av bruksretten til domenet.

De private partene har gjort gjeldende at særlig hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten innebærer at den alminnelige rettsstridsreservasjonen må avgrense straffansvaret. Flertallet er ikke enig i det. Ytrings- og informasjonsfriheten er ikke absolutt og må avveies mot motstående hensyn, her hensynet til beskyttelse av opphavsrett som også nyter konvensjonsvern. For så vidt gjelder de generelle utgangspunktene viser flertallet til redegjørelsen i Prop. 104 L (2016-2017) Lov om opphavsrett til åndsverk mv. Om forholdet mellom ytringsfriheten og eneretten, som er tema i vår sak, uttales det på side 19:

Side:19

Når det gjelder eneretten, dens avgrensning og forholdet til ytringsfriheten, ivaretar eneretten i seg selv også ytringsfrihetshensyn. Den som skaper et åndsverk kan bl.a. avgjøre om verket skal offentliggjøres, og har også mulighet til å skaffe seg inntekter gjennom sin åndsproduksjon.

I St.meld. nr. 26 (2003–2004) om endring av Grunnloven § 100 drøftes ikke innskrenkninger i ytringsfriheten for å beskytte andres opphavsrettigheter særskilt, men det vises til omtalen i St.meld. nr. 42 (1999–2000) s. 36, punkt 6.3, hvor det redegjøres for ytringsfrihetskommisjonens uttalelser om dette:

«Kommisjonen anerkjenner opphavsretten som en legitim begrensning i ytringsfriheten. Men på samme måte som andre inngrep må opphavsretten ikke gå lenger i å innskrenke ytringsfriheten enn det som lar seg forsvare i forhold til ytringsfrihetens begrunnelser, og innskrenkningen må være forenlig med tredje ledd om frimodige ytringer. Kommisjonen uttaler at det på denne bakgrunn vil være uforenlig med forslaget å bruke opphavsretten som et redskap til å motvirke en informert offentlig debatt. Derimot vil opphavsretten stå sterkt hvis andres motiv for å angripe den, først og fremst er egen økonomisk vinning.» […]

Brukernes og allmennhetens interesser er dels hensyntatt gjennom avgrensningen av hva som er vernet, bl.a. ved at fakta, opplysninger og meninger i seg selv ikke underlegges opphavsrettslig vern, men at vernet omfatter den konkrete skikkelse åndsverket er gitt av opphaver. Og både i gjeldende lov og i forslaget til ny lov er det en rekke avgrensninger i opphavsretten, som dels er begrunnet i hensynet til ytringsfriheten og som ivaretar det som (allerede) i forarbeidene til gjeldende lov er omtalt som «Publisitetsinteressen –den overordentlig viktige interesse som allmennheten har av å være orientert om og kunne drøfte det som offentlig bringes fram – og derigjennom pressens plikt til å skaffe allmennheten grunnlag for denne», jf. Ot.prp. nr. 26 (1959–60) s. 60.

Flertallet viser videre til omtalen av EMD-praksis i proposisjonen på side 21 høyre spalte. Om betydningen av praksis fra EU-domstolen uttaler departementet følgende samme sted:

At hensynet til ytringsfriheten og andre grunnleggende rettigheter skal vektlegges ved tolkningen av avgrensningene av opphavsretten, er også gjenspeilet i EU-domstolens praksis. I de senere år har domstolen i økende grad gitt uttrykk for at vernet av immaterielle rettigheter må balanseres mot andre grunnleggende rettigheter, slik at vern av bl.a. personlig integritet og informajonsfriheten ivaretas, jf. bl.a. sakene Promusicae, Scarlet Extended, Sabam, og UPC Telekabel. Og i uttalelser om tolkning av opphavsrettsdirektivet konkret (Deckmyn, C-201/13) har EU-domstolen vist til at direktivet etter fortalen har til formål å medvirke til «gennemførelsen af de fire friheder på det indre marked og respekterer de grundlæggende retsprincipper, særlig ejendomsretten – herunder den intellektuelle ejendomsret – ytringsfriheden og almenhedens interesse».

På denne bakgrunn fremholdt domstolen videre at opphavsrettsdirektivets unntak fra enerettene som følger av artikkel 5, tilsikter at det skal «bevares en «rimelig balance» mellem bl.a. på den ene side ophavsmændenes rettigheder og

Side:20

interesser og på den anden side rettighederne og interesserne hos brugerne af beskyttede frembringelser».

Slik flertallet vurderer innholdet og formålet med ytringene på «popcorn-time.no», vil inndragning av domenet basert på et medvirkningsansvar ikke komme i konflikt med ytrings- og informasjonsfriheten. Flertallet vurderer ikke innholdet i ytringene på «popcorn-time.no» slik at de er innspill i den offentlige debatten om teknologiske løsninger mv., som i større grad ville nyte vern. Inndragning i det foreliggende tilfellet, ivaretar etter flertallets syn en rimelig balanse mellom hensynet til opphavsretten og hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten. Flertallet kan ut fra dette ikke se at den alminnelig rettsstridsreservasjonen tilsier at medvirkningsansvaret avgrenses. Grunnvilkåret for inndragning etter straffeloven § 69 første ledd bokstav c er etter dette oppfylt.

Flertallet finner også de øvrige vilkårene for inndragning oppfylt. Tilknytningsvilkåret i straffeloven § 69 første ledd bokstav c mellom domenet og den straffbare medvirkningshandlingen reiser ikke problemer.

Flertallet finner videre inndragning påkrevd av hensyn til en effektiv håndhevelse av straffebudet i åndsverkloven § 54, jf. § 2, jf. straffeloven § 15. Den aktuelle overtredelsen av åndsverkloven gjelder medvirkning til omfattende og systematiske opphavskrenkelser, som det etter flertallets syn bør reageres på også ved bruk av inndragning. Flertallet finner det ikke avgjørende at rettighetshaverne kunne ha søkt å stanse bruken av «popcorn-time.no» gjennom andre sivilrettslige virkemidler som blokkering mv.

Inndragning vil i dette tilfellet effektivt stanse den aktuelle medvirkningen. Flertallet er enig med tingretten i at inndragning i dette tilfellet er et egnet og nødvendig virkemiddel for å håndheve straffebestemmelsen i åndsverkloven, også sett i lys av at domeneinnehaveren er ukjent og at den straffbare handlingen gjelder medvirkning.

Inndragning er heller ikke uforholdsmessig i dette tilfellet. For så vidt gjelder hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten, vises det til drøftelsen foran under rettsstridsreservasjonen. Forholdsmessighetskravet er en del av de materielle vilkårene for inndragning, og må derfor også vurderes overfor domeneinnehaveren. Som flertallet har vist til foran, gjelder den straffbare handlingen medvirkning til omfattende og alvorlige opphavsrettskrenkelser. Flertallet kan heller ikke se at konsekvensene for domeneinnehaveren er så betydelige at inndragningen vil være uforholdsmessig, og er etter en samlet vurdering derfor kommet til at inndragning bør skje.

Flertallet føyer til at inndragning i dette tilfellet heller ikke er uforholdsmessig overfor IMCASREG8, og slutter seg til tingrettens vurdering av dette.

Side:21

At inndragningskravet i dette tilfellet er gjort gjeldende i sak mot besitteren, er heller ikke urimelig av hensyn til domeneinnehaveren, jf. straffeloven § 74 annet ledd første punktum.

Flertallet konkluderer på bakgrunn av ovennevnte med at samtlige vilkår for inndragning av domenet «popcorn-time.no» er oppfylt.

Mindretallet, bestående av meddommerne Hedemark og Eriksen, er kommet til at inndragningskravet mot IMCASREG8 ikke skal tas til følge.

Mindretallet viser for det første til at siden «popcorn-time.no» ikke selv inneholder opphavsbeskyttet materiale. Det er heller ikke direkte lenker til slikt materiale, slik situasjonen var i Napster-dommen. Tilknytningen mellom hovedgjerningen og medvirkningen er fjernere i vår sak ved at lenkene på «popcorn-time.no» bare peker til andre nettsider, uten noen umiddelbar tilgang til opphavsbeskyttet materiale. Brukeren må først via lenken klikke seg videre til for eksempel nettsiden «popcorntime.sh», for deretter å gjennomføre nedlasting av programvaren/applikasjonen Popcorn Time, som i neste omgang kan gi tilgang til opplastede filmer og TV-serier som er beskyttet av opphavsrett. Dette er en operasjon i flere ledd, noe som objektivt sett skaper avstand mellom medvirkningshandlingen og hovedgjerningen.

Straff er forbeholdt de alvorligste overtredelsene og åndsverkloven har alternative sivilrettslige håndhevelsesmekanismer. Dette tilsier at heller ikke det strafferettslige medvirkningsansvaret bør gis et for vidt anvendelsesområde. Et medvirkningsansvar for opphavsrettskrenkelser bør etter mindretallets syn forbeholdes de klare tilfellene, der handlingens straffverdighet er på det rene. Mindretallet viser til at det også i liten grad er ført bevis for hvilke konkrete virkninger opprettelsen og vedlikeholdet av siden «popcorn-time.no» har hatt. En mulig forsterket virkning av hovedgjerningen kan ikke være tilstrekkelig til å konstatere medvirkningsansvar.

For mindretallet står det også sentralt at et enkelt googlesøk på «Popcorn Time» gir direkte tilgang til nettsider der programvaren kan lastes ned. Den tekniske informasjonen som fremgår på «popcorn-time.no» er derfor overflødig. Dette reduserer straffverdigheten.

Heller ikke lenkingen sammenholdt med informasjonen om de tekniske sidene ved Popcorn Time, gjør det etter mindretallets syn naturlig å knytte straffansvar til opprettelsen og vedlikeholdet av domenet. Nettsiden inneholder ikke direkte oppfordring til ulovlige forhold. Det må også ses hen til opplysningene som fremgikk om at bruken av Popcorn Time kunne være ulovlig, som er gjengitt foran.

Etter mindretallets syn kommer også hensynet til ytrings- og informasjonsfriheten inn som et moment ved vurderingen av om det er naturlig å knytte straffansvar til medvirkningen i dette tilfellet. Det må generelt være vide rammer for – uten å risikere straffansvar – å

Side:22

kunne informere om og beskrive tekniske løsninger, programvare, applikasjoner mv., selv om den aktuelle teknologien kan benyttes til lovbrudd.

Ved vurderingen av om det er naturlig å knytte straffansvar til medvirkningen i dette tilfellet legger mindretallet også vekt på at formålet med opprettelsen av «popcorn-time.no» i første rekke synes å være salg av annonser og VPN-løsninger. Selv om et slikt formål ikke er beskyttelsesverdig i seg selv, på grunn av tilknytningen til straffbare opphavsrettskrenkelser, har det har en viss betydning av formålet med siden ikke nødvendigvis har vært å bidra til den ulovlige tilgjengeliggjøringen.

Mindretallet konkluderer etter dette med at opprettelsen og vedlikeholdet av domenet «popcorn-time.no» ikke har en slik tilknytning til hovedgjerningen at det ut fra straffverdigheten av handlingen vil være naturlig å knytte straffansvar til den.

Aktor gjorde under prosedyren gjeldende som alternativ hovedgjerning, brukernes tilgjengeliggjøring i forbindelse med selve bruken av Popcorn Time. Ved at Popcorn Time er bygget på BitTorrent-teknologien, innebærer nedlasting av applikasjonen og påfølgende bruk, samtidig en ulovlig tilgjengeliggjøring så langt filmene som spilles av er beskyttet av opphavsrett. Det vises til den tekniske beskrivelsen foran. Mindretallets vurdering av at det ikke er naturlig å knytte straffansvar til opprettelsen og vedlikeholdet av «popcorn-time.no», er ut fra momentene foran den samme selv om tilgjengeliggjøring ved bruken av programvaren skulle legges til grunn som hovedgjerning. Det foreligger derfor heller ikke straffbar medvirkning til en slik hovedgjerning.

Mindretallet konkluderer etter dette med at vilkåret om at tingen har vært brukt til eller bestemt til bruk ved en straffbar handling i straffeloven § 69 første ledd bokstav c, ikke er oppfylt. For mindretallet er ut fra dette ikke nødvendig å vurdere øvrige vilkår for inndragning.

Lagmannsretten er etter dette, i samsvar med flertallets syn, kommet til at vilkårene for inndragning er oppfylt. Ved at inndragning er gjort gjeldende i sak mot IMCASREG8 avsies det dom for at IMCASREG8 må tåle inndragning av domenet «popcorn-time.no».

Lagmannsretten finner grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen i straffeprosessloven § 436 om ileggelse av saksomkostninger. Unntaket begrunnes i at saken har reist prinsipielle spørsmål og at inndragningen er gjort gjeldende i sak mot tredjemann. Aktor har heller ikke nedlagt påstand om saksomkostninger.

Dommen er avsagt med slik dissens som fremkommer foran.

Side:23

DOMSSLUTNING

IMCASREG8 v/styrets leder må tåle inndragning av bruksretten til domenet «popcorn-time.no» til fordel for staten, jf. straffeloven § 69 første ledd bokstav c, jf. § 74 annet ledd første punktum og § 75 første ledd.

Kine Elisabeth Steinsvik

Thalina Kofoed Skramstad

Grete Røsvik

Alv Terje Fiskum

Ole Eigil Ommundsen

Dissens:

Hanne-Merete Eriksen

Bernt Olav Hedemark