HR-1815-63

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1815-12-05
Publisert:	Den Norske Rigstidende 1816 No. 4 side 4
Stikkord:	Dynamisk tingsrett, Tinglysning, Proformaskjøte
Sammendrag:	Denne publiseringen er basert på Riksarkivets transkripsjon av Høyesteretts voteringsprotokoll, samt stevning og domslutning hentet fra avisen Den Norske Rigstidende.
Saksgang:	Numedal og Sandsvær sorenskriveri - Akershus Stiftsoverrett - Høyesterett HR-1815-63, Ordens No. 35, Løbe No. 63/1815
Parter:	Johannes Thoresen Evie eller Rustvedt, for sin Søn Thore Johannesen, mot Jacob Olsen Øvre-Mørk
Forfatter:	Omsen, Kiønig, Mandix, Motzfeldt, Collett, Arntzen, Bull
Lovhenvisninger:

Ved Stevning af 22de December f. A. paaanker Citanten til aldeles Underkjendelse, Tilsidesættelse og Forandring en af Aggershuus Stiftsoverret under 26de Juli 1813 afsagt Dom i en Sag, betræffende hans formeentlige Odels- og Løsnings Ret til Gaarden Saarbye. Bemeldte Dom er saaledes affattet:

Hjemtingsdommen bør ved Magt at stande; dog saaledes, at Fravigelsen skeer til Lovens første Faredag, 8 Uger efter denne Doms lovlige Forkyndelse. Processens Omkostninger for Stiftsoverretten ophæves.

Ved Hjemtingsdom, afsagt af Sorenskriveren i Nummedal og Sandsværd, Niels Cornelius Bonnevie og Meddomsmænd den 18de December 1812 er saaledes kjendt for Ret:

Omstevnede Skjøde af 17de April, tinglyst den 21de Mai 1810, kjendes som gjældende, og Kjøberen Thore Johannesen ansees efter Samme at være lovlig Eier af omstevnede Gaard No. 34, Saarbye, 20 Lpd. Skyld, hvilken Gaard med Tilliggender han, med Værge og Fader, Contra-Citanten Johannes Thoresen Evie bør, for Hoved-Citanten Jacob Olsen Mørk, fravige og ryddiggjøre næste Lovens Faredag, 15 Dage efter denne Doms lovlige Forkyndelse, under Udkastelses-Tvang, imod derfor at erholde saadan Løsningssumma, som af gode og lovlig tilnævnte Mænd fastsættes ved lovlig Syns- og Taxations-Forretning, hvorved tillige tages Hensyn til det Gaarden paahæftede Folloug, hvilket indstevnede Gulbrand Olsen for sig og Hustrue herved er reserveret, aldeles efter den i Skjødet benævnede og oprettede Fledføringscontract. Efter Beskaffenheden ophæves Sagens Omkostninger gjensidig, og i alt Øvrigt frifindes Parterne for hinandens Tiltale i denne Sag.

Forts. side:303

Aar 1815 Tirsdagen den 5 Decbr. blev i Sagen Johannes Thoresen Evie eller Rustved contra Jacob Olsen Øvre Mørk voteret saaledes:

1. Omsen: I denne Sag, hvis Dokumenter jeg har modtaget den 6 Octbr. og den 10de s. M. afsendt til JustitsContoiret, afgives følgende Votum:

Jacob Olsen Øvre Mørk har anlagt nærværende Sag og derunder indtaler sin Odels og Løsningsret til Gaarden Saarbye Matr. No. 34. af Skyld 20 Lpd. Tunge i Efterlødt Hovedsogn og Sandsværds Præstegiæld beliggende, med saadan Løsningssum som af uvillige Mand bestemmes m. v. At Gaarden Saarbye er Odelgods og at Prætendenten dertil er odelsbaaren er ej allene in confesso men dette er desuden ved de under Sagen førte Odelsvidner godtgiort. Derimod indvender Citanten for H.Ret J. Th. Evje eller Rustved paa Søns Thore Johannesens Wegne: at Skiødet af 17 April 1810, hvorved Gulbrand Olsen Saarbye solgte Gaarden Saarbye til den umyndige Thore Johannesen og efter Aftale med den sidstes Fader, er et Proforma Skiøde stridende mod 5-3-43; da Sælgeren fremdeles skal have brugt Gaarden, ligesom Citanten paaraaber sig Forliget af 2 Decbr. 1811; hvorved Skiødet af 17 April 1810 er frafaldet som et Proforma Skiøde eller fordi Gulbrand Olsen end ikke til den Tiid skulde have afleveret Gaarden m. v. Foreløbig anmærkes at Gulbrand Olsen er en ældre Søn af første Erhverver og at Prætendenten Jacob Olsen Øvre Mørk er en ynger Søn.

Side:304

At Skiødet af 17 April 1810 ej kan ansees for et Proformaværk forekommer mig klart af følgende Omstændigheder:

1. at det har alle reqvisita juris og at det paa Lovbefalet Maade er tinglæst.

2. at kiøberen efter Skiødet, den umyndige Thore Johannesen allerede var paa Gaarden Saarbye hos Sælgeren hans Morbroder Gulbrand Olsen for inden Salget skeedte, hvoraf følger at ej nogen anden Overdragelse fra Sælgerens Side eller Tiltrædelse fra Kiøberens Side var muelig end den, som fandt Sted ved Skiødets Udstædelse, og;

3. at i det Mellemrum fra 17 April 1810, da Skiødet blev udstædt, indtil nærværende Sag ved Reqvisition af 23 Novb. 1811 forkyndt 27de blev indklaget til ForligelsesCommissionen ingen Erklæring har fundet Sted, hvor efter enten Sælgeren eller den umyndige Kiøber, eller dennes Fader og Wærge har anseet Skiødet af 17 April 1810 som et Proforma værk.

Wel byder 5-3-43 at Sælgeren ej fremdeles maa beholde den solgte Ting i Hævd, men at han skal fratræde den, saafremt Skiødet skal ansees lovligt, men deels ligger i denne Bestemmelse intet Forbud mod Sælgeren at han jo maa besidde den solgte Ting under en anden Titel end som Ejer f. Ex. som Lejer og Føderaadsmand, hvilket sidste Sælgeren endog udtrykkelig havde forbeholdt sig i det her omhandlede Skiøde, deels var som ovenfor bemærket, Ejendommen virkelig overleveret paa den Maade, som kunde finde Sted om endog Gulbrand Olsen senere og efter Skiødets Udstædelse havde brugt Gaarden Saarbye, beviser saadant Brug intet for ham, da samme maatte betragtes som til Fordeel for den umyndige Kiøber, hans egen Søster

Side:305

søn. Over alt kan Bestemmelsen i 5-3-43 neppe have nogen anden Aarsag og Grund end denne: at forebygge 3die Mands, Creditorers og andres Skade ved Proforma Skiøde, men man leder forgiæves i Sagen efter nogen Omstændighed, der leder til den Formodning at Hensigten med Skiødet af 1810 har været at besvige Creditorerne. Skiødet af 17 April 1810 er annihileret ved Forliget af 2 Decbr. 1811; men naar overvejes at denne Anihilation er skeet efter at Citanten var underrettet om nærværende Sags Anlæg, saa maa Forliget selv snarere betragtes som et Proformaværk sigtende til at eludere Jacob Olsens Løsningsret til Gaarden Saarbye. Bemeldte Forliig er vel ej paaanket, men om man end indrømmer at Contrahenten af et Proformaværk for eget Wedkommende har ophæve samme, saa er det dog klart af 5-1-3 at Forliiget ingen Virkning kan tillægges med Hensyn til Jacob Olsen eller hans Løsningsret til Gaarden Saarbye. Endelig anmærkes at Indstævnte ej har mødt eller ladet møde for Højesteret, og at her følgelig ej kan blive noget Spørgsmaal om Processens Omkostninger. Stiftsoverrettens Dom vil saaledes blive at stadfæste; thi concl:

Stiftsoverrettens Dom bør ved Magt at stande.

2. Kiønig: Wed De under Sagen ved Underretten afhørte Hovedvidners Forklaringer er det godtgiort at Odelsprætendentens Farbroder Jacob Olsen tilligemed hans Fader og Broder have besiddet Gaarden quæstionis Saarbye i længer Tiid end der efter Loven udfordres til derover at fange Odel, og at Gulbrand Olsen er en ældre Søn af Ole Gulbrandsen end Citanten ved Under-

Side:306

retten Jacob Olsen Øvre Mørk, samt at Gulbrand Olsen solgte den omtalte Gaard til Johannes Thoresens Søn, Sælgerens Søstersøn Ole Johannesen for 9800 rd. tilligemed et betinget Føderaad ved Skiøde af 17 April tinglæst 21 May 1810. De Grunde, hvorpaa Johannes Thoresen fornemmelig troer at indstævnte Jacob Thoresen nu er uberettiget til at Løse forbemeldte Gaard, ere: at Gulbrand Olsen efter at have udgivet bemeldte Skiøde, er vedblevet at bruge Gaarden, hvorved efter 5-3-43 er betaget Virkning eller som Loven siger: er intet, samt at Gulbrand Olsen ved det under Sagen frembragte Forliig af 2 Decbr. 1811 igien er overdraget Gaarden Saarbye af Johannes Rustved paa hans Søn Thore Johannesens Wegne. I mine Tanker kunne dog disse Grunde ej have den tilsigtede Wirkning, da det ej er beviist at Gulbrand Olsen, efter at have solgt sin Søstersøn Gaarden, er vedblevet at benytte samme som Ejer, det derimod maa antages at han ved Bruget ene har været Thore Johannesen, hvilken da Salget foregik var i en ung Alder, og ej havde den til at forestaae Bruget fornøden Duelighed, behiælpelig, hvilket Gulbrand Olsen, der er tilsagt Ophold paa og Underholdning af Gaarden, havde lettere for at iagttage end Thore Johansens Fader og fødte Wærge. Forliget af 2 Decbr. 1811, hvorved Johannes Thoresen paa bemeldte hans Søns Wegne har frafaldet Gaarden Saarbye, og deri erklæret at samme ej engang var overleveret, kan, om Forliget endog i og for sig selv kunde tillægges juridisk Virkning, dog ej med Hensyn til at samme maa antages at være foranlediget ved Thore Olsens Benægelser til at indløse Godset, betage sidstnævnte den Ret, han efter Lovene tilkommer til Godsets

Side:307

Indløsning, da det synes at være utvivlsomt at Forliget allene er blevet giort for at tilintetgiøre Thore Johansens Indløsningsret. At ej den Handling at overdrage et Odelsgods til den som det var kiøbt af, naar denne er den nærmeste i Odelsætten, for at giøre Indløsning deraf umuelig, kan tillægges saadan Wirkning, forekommer mig at have Hiemmel i vore Love, ligesom det og i flere foregaaende Tilfælde har fundet Retternes Biefald. Skiøndt jeg saaledes antager at Stiftsoverrettens Dom er grundet, formener jeg dog at Processens Omkostninger med Hensyn paa Sagens Omstændigheder blive at hæve og derfor concluderes:

StiftsOverrettens Dom bør ved Magt at stande. Processens Omkostninger ophæves.

3. Mandix: Jeg tiltræder Omsens og Kiønigs Vota i denne Sag, som jeg modtog til Wotering d. 18 Octbr. og sendte til JustitsContoiret den 19 Octbr. d. A. samt concluderer som Omsen.

4. Motzfeldt: eenig med Omsen i denne Sag, som jeg modtog den 28 Octbr. og afsendte d. 3 Novb. d. A.

5. Collett: Paa de af Omsen anførte Grunde og fornemmelig paa den ogsaa af ham anmærkede at Skiødet ej kan ansees proforma, er jeg aldeles eenig med ham.

6. Arntzen: Wed Skiøde af 17 April. tinglæst 21 May 1810 solgte Gulbrand Olsen til sin umyndige Søster- og Plejesøn Appellanten Thore Johansen medhavende Wærge Johannes Thoresen Gaarden Saarbye, Matr. No. 34, af Skyld 20 Lpd. Tunge og i Efterløds Hovedsogn

Side:308

under Sandsværds Præstegiæld beliggende Gulbrand Olsens yngre Broder indstævnte J. O. Øvre Mørk som altsaa er en Morbroder til Thore Johansen. Lod ved Stævning til Underretten af 14 Decbr. 1811 saggive bemeldte sin Søstersøn til for ham som formeentlig nærmere odels og løsningsberettiget at ryddiggiøre og fravige ovenmeldte Gaard med alle til og underliggende Herligheder. Odelsretten er baade med de førte Widner og Producerede Dokumenter tilfulde beviist; ligesom den og er in confesso; saa at det aldeles ej er Tvivl underkastet at den indstævnte baade er Odelsmand til den omqvæstionerede Gaard og nærmere Odelsbaaren end Thore Johansen. Men Appellanten har derimod fremsat den Indsigelse at da hiint Skiøde af 17 April 1810 streed mod 5-3-43 efterdi at Gulbrand Olsen vedblev efter Salget fremdeles at besidde og bruge Saarbye som sin Ejendom saa har han efter foregaaende Indkaldelse af ham ved Forligelsescommissionen annulleret det, hvoraf formeentligen følger at Gulbrand Olsen er den rette Ejer, til hvem indstævnte maa henholde sig, og paa Grund heraf har Appellanten paastaaet sig frifunden for Jacob Olsens Tiltale. Hvad denne Exception angaaer, da er den aabenbar ugrundet; thi

1. er Skiødet ubetinget, saa at Thore Johansen ifølge dets Indhold strax blev virkelig Ejer af Godset; at Gulbrand Olsen, hvilket maa antages at være beviist, bestandig siden Salget har brugt Ejendommen, er ligegyldigt, da det aldeles ej er godtgiort at han

Side:309

brugte den qua Ejer, og altsaa besad han den efter Skiødets Udstædelse, under en anden Titel, hvoraf følger at det citerte Lovbud rigtig fortolket, ej er overtraadt.

2. er det klart at hverken Appellanten eller Gulbrand Olsen kunde i al fald med juridisk Wirkning fremsætte Indsigelsen eller til Præjudice for 3die Mand prævalere sig af en formeentlig ulovlig Handel, og

3. var Indstævnte, overeensstemmende med 5-3-15 berettiget at holde sig til hvem han vilde, enten til Appellanten eller til Gulbrand Olsen.

Da det af Sagens data er evident at en senere Transaction mellem da sidstnævnte, hvorved Skiødet blev annuleret, er foregaaet efter at Indstævnte allerede paa lovlig Maade havde paatalt sin Odelsret. Det er saaledes afgiort at Appellantens Indsigelse mod Søgsmaalet ej kan nyde Biefald, hvoraf altsaa skulde følge at de ergangne Domme maatte vorde at stadfæste. Men betragter man Sagen fra en anden Synspunkt saa vil den vistnok faae et andet Udfald. Det er en uomstødelig Sandhed at en Contrakt maa med juridisk Wirkning kunne ophæves naar Contrahenterne derom ere eenige, og en 3die Mand ej derved fornærmes. Wed Tillintetgiørelsen af det omqvæstionerede Skiøde bleve Gulbrand Olsen og Appellanten satte tilbage i den selvsamme Stand, som de vare førend dets Udstædelse, og indstævnte Jacob Olsen kan ej siges derved at have lidt det mindste Tab; thi havde ej Gulbrand Olsen solgt Gaarden, saa kunde Jacob Olsen ej have giort sin Odelsret giældende, da han er en fiærnere Odelsbaaren end hin, og nu, da Gulbrand Olsen igien

Side:310

er sat i Besiddelse af Saarbye som Ejer, saa conserveres indstævntes Odelsret aldeles, og ved den bevares Godset hos Familien hvilket er Hensigten med Odelsretten. Analog. af 5-3-8 synes og at bestyrke min Meening. Denne Art. byder at den som har kiøbt noget Odel og vil sælge det igien skal tilbyde den det, som han kiøbte det af etc. Det er almindelig antaget at dette giælder ej allene naar en fremmed vil sælge det af ham kiøbte Odelsgods, men og naar en fiærnere Odelsbaaren vil afhænde den Odelsjord, han har tilhandlet sig af en nærmere. Nu synes det med Hensyn til Virkningerne at være temmelig eens for Afhænderen, hvad enten den som kiøbte et Odelsgods af ham sælger det igien, eller det bliver indtalt af en fiærnere Odelsbaaren, og altsaa havde Gulbrand Olsen Ret til at tilbagevindicere den omqvæstionerede Gaard, om endskiøndt jeg ej kan nægte at han kunde have brugt en anden Fremgangsmaade; ej at tale om at det vilde have været saare let for Appellanten og Gulbrand Olsen ved en lovlig Handling at have sat sig ganske in casu legis; thi conc:

Appellanten Thore Johansen med Fader og Værge Johannes Thoresen Evje bør for indstævnte Jacob Olsens Tiltale i denne Sag frie at være. Processens Omkostninger for alle Retter ophæves.

Side:311

7. Justitiarius: Spørgsmaalet er hvem der var den egentlige Ejer da klage skeedte til ForligelsesCommissionen, og det var Thore Johansen. Regelen maa her giælde: pro possesson habetur, qui dolo Desint possidere. Jeg er saaledes eenig med Pluraliteten af Assessorerne, og kun indstiller jeg om der ej bør tillægges: dog at Fravigelsen skeer til næste Lovens Fahrdag. Dette Tillæg antoges af Pluraliteten.

D O M :

Stiftsoverrettens Dom bør ved Magt at stande, dog at Fravigelsen skeer til næste Lovens Faredag.