LB-2020-18230

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	2021-02-05
Publisert:	LB-2020-18230
Stikkord:	(Legelisten-saken), Personrett, Personvern, Ytringsfrihet
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmål om gyldigheten av vedtak truffet av Personvernnemnda. Spørsmålet var om det av hensyn til helsepersonells rett til privatliv skulle oppstilles begrensninger i Legelisten.no’s videreformidling av pasienters subjektive vurderinger av helsepersonell, eller om pasientenes/Legelisten.no’s ytringsfrihet skulle gis forrang. Lagmannsretten kom etter en samlet vurdering til at Personvernnemndas vedtak var gyldig. Uttalt at Legelisten.no’s behandling av de subjektive vurderingene var nødvendig for formål knyttet til de berettigede interessene ved behandlingen. Retten fant videre - etter en konkret avveining av de motstående interesser - at Legelisten.no/pasienters ytringsfrihet og interesse i publiseringen i dette tilfellet måtte veie tyngst. Legeforeningens anke ble således forkastet.
Saksgang:	Personvernnemda PVN-2018-14 - Oslo tingrett TOSLO-2019-98312 - Borgarting lagmannsrett LB-2020-18230 (sak nr. 20-018230ASD-BORG/03) - Anke besluttet behandlet i Høyesterett
Parter:	Den Norske Legeforening (advokat Cecilie Tandberg Hallan, Rettslig medhjelper: advokatfullmektig Anders Skjellerudsveen Sondrup) mot Staten v/Personvernnemnda (advokat Anders Flaatin Wilhelmsen)
Forfatter:	Lagdommer Jørgen Brunsvig, Lagdommer Anne Cathrine Haug-Hustad, Lagmann Hans-Petter Jahre
Lovhenvisninger:	Personopplysningsloven (2018) §1, GDPR A1, GDPR A4, GDPR A5, GDPR A6, GDPR A9, GDPR A14, GDPR A16, GDPR A17, GDPR A21, EØS-avtalen (1992) A7, https://lovdata.no/avtale/avt-1992-05-02-1/a102 A102], Grunnloven (1814) §100, §102, Menneskerettsloven (1999) EMKN A8, EMKN A10, Tvisteloven (2005) §1-3, §9-6, §20-2, §20-9, §29-14

1. Sakens spørsmål og bakgrunn

Saken gjelder gyldigheten av vedtak truffet av Personvernnemnda. Tvisten er begrenset til Personvernnemndas vedtak 21. januar 2019 punkt 5 der nemnda kom til at Legelisten.no AS har rettslig grunnlag (behandlingsgrunnlag) etter Personvernforordningen (GDPR) art. 6 nr. 1 bokstav f) til å samle inn og publisere subjektive vurderinger av helsepersonell på nettstedet Legelisten.no – uten at helsepersonell har en generell reservasjonsrett for slike opplysninger.

Den norske legeforening («Legeforeningen») er en interesseorganisasjon for personer med medisinsk embetseksamen og medisinstudenter. Foreningen har blant annet til formål å fremme legers felles faglige, sosiale og økonomiske interesser. Foreningen har drøyt 36 000 medlemmer og organiserer ca. 95 prosent av alle yrkesaktive leger.

Personvernnemnda er et uavhengig statlig forvaltningsorgan som avgjør klager over vedtak truffet av Datatilsynet, jf. personopplysningsloven § 22 andre ledd. Datatilsynet fører tilsyn med behandling av personopplysninger etter blant annet personopplysningsloven og Personvernforordningen og kan pålegge sanksjoner ved brudd på regelverket. I tillegg har Datatilsynet en ombudsrolle. Tilsynet skal informere offentligheten om personopplysningsvernet, gi uttalelse ved offentlige høringer og gi råd til myndigheter og virksomheter.

Legelisten.no AS er et kommersielt selskap som har utviklet og driver nettsiden Legelisten.no. Legelisten.no AS var part i vedtaket, men er ikke part i tvisten for domstolene.

Nettstedet Legelisten.no markedsføres som en tjeneste for deling av informasjon om leger og enkelte andre typer helsepersonell for å gjøre det enklere for pasienter å velge behandler. Nettstedet ble lansert i mai 2012 og omfattet i starten bare opplysninger om fastleger. Senere er nettstedet utvidet til også å omfatte tannleger, spesialistleger utenfor det offentlige helsevesenet, kiropraktorer, psykologer og videoleger.

Legelisten.no er utformet slik at søk på navnet til f.eks. en fastlege gir tilgang til objektive opplysninger som navn, kontaktinformasjon, kjønn, alder mv. Dette samsvarer med opplysninger i oversikten over fastleger på nettstedet helsenorge.no, som er den offentlige helseportalen.

Ved søk på navn får man i tillegg opp subjektive vurderinger av f. eks. den aktuelle fastlegen innsendt av personer som oppgir å ha vært pasient hos vedkommende. Pasienter kan gi sin oppfatning om helsepersonellets tilgjengelighet, tillit, kommunikasjon og sin samlede vurdering på en skala fra en til fem. I tillegg kan pasienter gi en beskrivelse av sin opplevelse av vedkommende helsepersonell i et fritekstfelt. Slike beskrivelser skal ikke

Side:2

inneholde medisinske opplysninger eller vurderinger, men gi uttrykk for pasientens subjektive brukeropplevelse.

Legelisten.no AS har utarbeidet retningslinjer for hva slags ytringer som tillates publisert. Av retningslinjene fremgår blant annet at vurderinger av helsepersonell skal være basert på pasientens egne erfaringer, og at innsenderen ikke må utgi seg for å være en annen person. Vurderingene må ikke ha et innhold som er ulovlig og/eller krenkende, inneholde personhets, ærekrenkelser eller være egnet til å skade andre personer eller virksomheter. De må heller ikke inneholde konkrete anklager om feilbehandling, feildiagnostisering eller manglende akutt/livsviktig behandling mv.

Om den informasjon som publiseres på Legelisten.no vises for øvrig til følgende beskrivelse i tingrettens dom, som partene ikke har hatt innvendinger til:

I tillegg til å publisere disse objektive opplysningene og subjektive vurderingene tilbyr Legelisten en betalingstjeneste (Pluss-medlemskap) der brukerne av nettstedet kan få vite om helsepersonell har mottatt administrative reaksjoner fra Statens helsetilsyn. I tjenesten ligger det også en varslingstjeneste når fastleger har ledige plasser på fastlegelisten. Denne tjenesten koster for tiden kr 95 for tilgang til tjenesten i tre måneder. Legelisten tilbyr også en egen legetjeneste som formidles over chat, og som koster kroner 350 per konsultasjon.

Informasjonsdelingen mellom pasientene (som er brukere av Legelisten) og Legelisten skjer ved at en bruker går inn på Legelisten.no, og legger inn sin vurdering av helsepersonellet. Brukeren får deretter tilsendt en e-post fra Legelisten hvor vedkommende bes om å bekrefte vurderingen. Denne prosedyren skjer som ledd i Legelistens kvalitetssjekk, slik at de i størst mulig grad sikrer at det er en faktisk bruker og pasient i andre enden, og ikke f.eks en datamaskin eller en manipulerende bruker. Brukeren får samtidig informasjon fra Legelisten om at vurderingen vil bli gjennomgått før publisering.

Legelisten foretar en konkret vurdering av pasientens subjektive vurdering i lys av sine interne retningslinjer. Dersom ytringen strider mot de interne retningslinjene blir ytringen enten moderert gjennom dialog mellom Legelisten og brukeren. Alternativt unnlater Legelisten publisering. Dette skjer som ledd i Legelistens kvalitetssjekk, og omtales som Legelistens modereringsfunksjon. Alle ytringer som Legelisten anser å være i overensstemmelse med Legelistens interne retningslinjer blir publisert.

Legelisten har opplyst de har 2 millioner unike brukere, og 3,5 millioner besøk på nettsiden per år. Siden oppstarten i 2012 og frem til i dag er det innkommet ca 119 000 subjektive vurderinger, hvorav 84 000 er publisert.

Før oppstarten i 2012 var Legelisten i kontakt med Den norske legeforening for å etablere et samarbeid eller dialog. Legelisten har også tatt kontakt med Legeforeningen på et senere tidspunkt, men Legeforeningen har ikke ønsket et slikt samarbeid.

Side:3

Legeforeningen har siden oppstarten av Legelisten i 2012 mottatt klager og misnøye fra sine medlemmer, primært fra fastleger, som mener Legelisten krenker helsepersonellets personvern ved å tilby publisering av subjektive brukeropplevelser. Både Legeforeningen og Legelisten har hatt dialog med Datatilsynet, og tjenesten er siden oppstarten videreutviklet. Modereringsfunksjonen er et slikt videreutviklingstiltak. I tillegg har Legelisten innført en generell motsvarsrett, der helsepersonell kan gi generelle tilbakemeldinger på innlegg. Tanken er at det er mulig å gi generelle motsvar uten at legen bryter taushetsplikten.

Helsepersonellet kan i utgangspunktet ikke reservere seg mot å stå oppført på Legelisten, eller reservere seg mot pasienters omtale. Unntaksvis kan et helsepersonell likevel søke om å få reservere seg, hvis helsepersonellet kan dokumentere «spesielt tungtveiende grunner». Også dette er en videreutvikling av tjenesten. Per i dag har Legelisten innvilget 41 reservasjoner, hvorav 11 fastleger, 2 tannleger og en kiropraktor.

Oppdaterte opplysninger fremlagt for lagmannsretten viser at det per 28. mai 2020 var innkommet ca. 111 000 subjektive vurderinger av helsepersonell, hvorav i underkant av 89 000 er blitt publisert.

Bakgrunnen for Personvernnemndas vedtak 21. januar 2019 var henvendelser til Datatilsynet fra helsepersonell som hadde innvendinger mot innhold som var publisert på Legelisten.no.

En tannlege gjorde gjeldende at Legelisten.no AS manglet behandlingsgrunnlag for å publisere omtalen av henne på nettstedet. Under henvisning til dagjeldende lov om personopplysninger krevde hun at alle opplysninger om henne ble slettet. På tidspunktet for Datatilsynets vedtak hadde det kommet opp mot 40 henvendelser til Datatilsynet fra helsepersonell, hvor de fleste ønsket å reservere seg mot omtale på Legelisten.no. Under behandlingen av saken ble Datatilsynet også kontaktet av brukere som var positive til tjenesten. Forbrukerrådet ga på eget initiativ redegjørelse for forbrukerhensyn som ble ansett relevante.

Datatilsynet vurderte saken etter dagjeldende personopplysningslov 2000 og ga ved vedtak 8. november 2017 Legelisten.no AS en rekke pålegg som virksomheten måtte oppfylle for at behandlingen av opplysningene om helsepersonell skulle være i samsvar med loven. Det ble blant annet satt vilkår om at virksomheten måtte legge til rette for at helsepersonell kunne «reservere seg mot å bli vurdert på Legelisten.no og at vurderinger vises på nettstedet», da behandlingen ellers ikke ble ansett for å ha behandlingsgrunnlag.

Etter at Legelisten.no AS ble pålagt plikt til å innføre en generell reservasjonsadgang, innkom ca. 1 100 anmodninger om reservasjon, hvorav de fleste var fra fastleger.

Side:4

Både Legelisten.no AS og tannlegen påklaget Datatilsynets vedtak til Personvernnemnda. Etter anmodning fra Legelisten.no AS besluttet Datatilsynet utsatt iverksettelse av vedtaket for så vidt gjaldt dette pålegget, slik at innføring av generell reservasjonsadgang utsto til etter at klagen var ferdig behandlet.

I vedtak 21. januar 2019, med dissens 5:2, kom Personvernnemnda med bakgrunn i den nye personopplysningsloven av 15. juni 2018, jf. Personvernforordningen til at Legelisten.no AS’ behandling av personopplysninger var i samsvar med personvernregelverket.

Flertallet på fem medlemmer kom til at Legelisten.no AS har behandlingsgrunnlag for å samle inn og publisere subjektive vurderinger av helsepersonell etter Personverndirektivet art. 6 nr. 1 bokstav f), uten at helsepersonell gis en generell reservasjonsrett for slike vurderinger. Etter flertallets oppfatning veide den berettigede interesse i å formidle brukernes subjektive ytringer tyngre enn helsepersonellets personvern.

Mindretallet på to medlemmer kom derimot til at personvernhensyn veide tyngre enn forbrukerhensyn. For å avhjelpe personvernulempene mente mindretallet at det var nødvendig å innføre en generell reservasjonsrett, slik Datatilsynet hadde lagt til grunn. Vedtakets punkt 5 ble avsagt i tråd med flertallets konklusjon, og lød slik:

«Legelisten har behandlingsgrunnlag for å samle inn og publisere subjektive vurderinger av helsepersonell, jf artikkel 6 nr 1 bokstav f, uten at helsepersonell gis en generell reservasjonsrett for slike vurderinger».

Ved stevning 27. juni 2019 til Oslo tingrett har Legeforeningen reist sak mot staten v/ Personvernnemnda med krav om at punkt 5 i vedtaket er ugyldig. Staten v/Personvernnemnda nedla i tilsvar påstand om frifinnelse.

Oslo tingrett avsa 17. desember 2019 dom med slik slutning:

1. Staten v/Personvernnemnda frifinnes.

2. Den norske legeforening dømmes til å betale sakskostnader til staten v/Personvernnemnda kroner 107 300 – etthundreogsyvtusentrehundre –. Beløpet forfaller til betaling innen 2 – to – uker fra forkynnelse av dommen.

Legeforeningen har anket tingrettens dom. Anken retter seg mot tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Staten v/Personvernnemda har tatt til motmæle.

Lagmannsretten reiste i planleggingsbrevet spørsmål om å avgjøre saken ved skriftlig behandling. Begge partene var positive til det, og lagmannsretten ga 12. mai 2020 samtykke til å avgjøre saken ved skriftlig behandling. Partene har etter dette hatt anledning

Side:5

til å inngi inntil fire prosesskriv hver i henhold til fastsatt plan. Det er i denne forbindelse inngitt én skriftlig partsforklaring og ni skriftlige vitneforklaringer.

2. Partenes syn

Ankende part, Den norske legeforening, gjør i hovedsak gjeldende:

Enhver befatning med personopplysninger er i utgangspunktet ulovlig med mindre det foreligger et særskilt rettslig grunnlag. Registrering og publisering av pasienters subjektive vurderinger av helsepersonell på internett i et fritekstfelt innebærer et vidtrekkende inngrep i personvernet som ikke oppfyller vilkårene i Personvernforordningen art. 6 nr. 1 bokstav f, med mindre helsepersonell innvilges en generell reservasjonsrett, slik Datatilsynet la til grunn.

Personvernforordningen art. 6 nr.1 oppstiller tre vilkår for at behandlingen av personopplysninger skal være lovlig. Vilkåret om berettiget interesse er oppfylt, idet formålet med Legelisten.no er at brukere skal få et bedre grunnlag for å foreta informert valg av behandler.

Tingretten har imidlertid tatt et for snevert utgangspunkt ved vurderingen av om behandlingen av personopplysningene er nødvendig. Vilkåret inneholder et krav til arten og omfanget av opplysningene som blir behandlet. Inngrep i personvernet kan bare foretas når dette er strengt nødvendig, jf. også EU-domstolens dom 11. desember 2014 i sak C-212/13 (Rynes). Personopplysninger skal være korrekte, jf. personvernforordningen art. 5 nr. 1 bokstav d. Videre er behandlingen ikke nødvendig dersom formålet kan oppnås med mindre inngripende virkemidler.

Nødvendighetskravet er ikke oppfylt. Formålet med tjenesten er at brukerne kan lese om de ulike legetjenestene før de velger behandler. Kvaliteten på vurderingene står derfor sentralt. Det er ikke mulig å kontrollere innholdet av de subjektive vurderingene av helsepersonell, eller om vurderingene er lagt inn på nettstedet av en person som har vært pasient hos helsepersonellet. Risikoen for falske vurderinger og mangelen på verifiserbarhet gjør at Legelisten.no publiserer personopplysninger i større omfang enn nødvendig. Det vises til mindretallets begrunnelse i vedtaket fra Personvernnemnda. Hvilke vurderinger som blir publisert fremstår videre i enkelte tilfeller som vilkårlig. Det finnes også eksempler på at Legelisten.no publiserer vurderinger i strid med egne retningslinjer. Vurderingene er åpent søkbare på nettet; dvs. er tilgjengelig også for personer som ikke skal foreta valg av fastlege e.l.

Det må videre foretas en interesseavveining. De berettigede interessene som Legelisten.no AS forfølger, må avveies mot de registrertes (helsepersonellets) personverninteresser. Prinsippene om personvern og ytringsfrihet setter rammer for avveiningen. EMDs og EU-domstolens praksis gir veiledning om relevante momenter ved avveiningen, jf. blant annet

Side:6

EMDs avgjørelse 16. januar 2014 i sak 13258/09 (Lillo-Stenberg og Sæther mot Norge) avsnitt 34. Aktuelle momenter er blant annet hvor kjent personen som er omtalt er i samfunnet, hva som er temaet for omtalen, metodene for innhenting av opplysningene, om vurderingen gjelder alvorlige anklager, hvilke konsekvenser vurderingene har fått for helsepersonellet mv. Jo mer alvorlige anklager, desto strengere er kravet til et forsvarlig faktisk grunnlag.

Ved den konkretet interesseavveiningen må hensynet til personvernet for helsepersonell veie tyngre enn allmennhetens og Legelisten.no AS` interesser. Legelisten.no AS’ økonomiske interesse i høy nett-trafikk for å oppnå inntekter fra annonser og betalingstjenester har begrenset vekt ved avveiningen.

Allmennhetens interesse er å få informasjon som grunnlag for valg av behandler. Negative kommentarer kommer i stor grad fra personer som ikke har fått oppfylt sine ønsker. Det er videre usikkert om vurderingene er lagt inn av en person som har vært pasient hos den aktuelle legen mv. Vurderinger er ofte lagt inn av veldig fornøyde eller misfornøyde pasienter, og gir et skjevt bilde. Informasjonen er dermed lite egnet som grunnlag for valg av helsepersonell. Legelisten.no AS har videre dårlige rutiner for kvalitetssjekk av vurderingene.

Etter Legeforeningens oppfatning har anonyme vurderinger liten læringseffekt, og vil ikke øke kvaliteten på helsetjenester, slik Legelisten.no AS anfører. Når helsepersonellet ikke vet hvilken situasjon som lå til grunn for vurderingene, gir de ikke noe godt grunnlag for endringer mv. Læringseffekten blir videre begrenset av kvaliteten på vurderingen, usikkerhet om de er basert på hevnmotiv, private forhold eller andre uenigheter.

Hensynet til personvernet for helsepersonellet gjør seg med tyngde gjeldende ved avveiningen. Fastleger, avtalespesialister og annet helsepersonell er ikke offentlige personer i personvernforordningens forstand, men kan anses å inneha en rolle i det offentlige liv. Helsepersonell har dermed et sterkere vern enn f. eks. politikere der allmenheten har større behov for innsyn.

Mange av vurderingene på Legelisten.no inneholder opplysninger av sensitiv art. Vurderingene er ikke begrenset til yrkesutøvelsen, men omfatter ofte generelle personkarakteristikker. Dette forsterker inngrepet i helsepersonellets privatliv. Helsepersonell blir beskrevet som griske, arrogante, usympatiske, usikre, kalde eller rasistiske mv. En rekke vurderinger gjelder konkrete og alvorlige anklager om feilbehandling uten nærmere begrunnelse.

Belastende omtale på Legelisten.no medfører emosjonelle påkjenninger for helsepersonell. Personer med hevnmotiv kan enkelt skrive negative tilbakemeldinger i så stort omfang at

Side:7

det ødelegger den samlede vurderingen på Legelisten.no. Dette kan føre til store og negative konsekvenser for helsepersonellet og for samfunnet som helhet.

Ved avveiningen må det videre ses hen til at vurderingene på Legelisten.no ofte er det første som kommer opp ved et Google-søk på navn.

Legelisten.no AS har utarbeidet retningslinjer for hvilket innhold som er tillatt i de subjektive vurderingene. En rekke fremlagte eksempler viser imidlertid at det blir publisert vurderinger i strid med retningslinjene. Videre er det tvilsomt om Legelisten.no AS fører tilstrekkelig kontroll med at vurderinger er lagt inn av en pasient av behandleren, at ikke samme person legger inn flere vurderinger mv.

Taushetsplikten etter helsepersonelloven § 21 innebærer at helsepersonell ikke kan gi tilsvar ved uberettiget kritikk. Hevnmotiv kan medføre negative vurderinger på Legelisten.no også fra personer som bare har hatt privat kontakt med helsepersonellet.

Enkelte leger har registrert nedgang i antall pasienter som følge av negativ omtale. Fastlegene er i hovedsak selvstendig næringsdrivende selv om virksomheten er strengt lovregulert. Tilsvarende gjør seg gjeldende for spesialistlegene som driver næringsvirksomhet med grunnlag i individuelle avtaler med de regionale helseforetakene.

Frykt for negativ omtale og for at personopplysninger vil bli delt i etterkant, kan føre til endret atferd, f. eks. at en lege blir tilbakeholden og redd for å si noe som kan føre til reaksjoner. Små drypp over lang tid kan dermed påvirke yrkesutøvelsen. Fastleger, og til dels også annet helsepersonell, har en viktig rolle når det gjelder tildeling av offentlige ressurser mv. Dette omfatter f. eks. å henvise til spesialisthelsetjenesten og tjenester fra kommunen (BUP mv,), skrive ut legemidler, herunder vanedannende medikamenter, sykemelde pasienter og skrive erklæringer til bruk ved vurdering av ytelser fra NAV (portvokterrollen). Videre utarbeider de helseattester og helseerklæringer til bruk ved søknader om førerkort, opptak til skoler, tegning av forsikringer eller vurdering av skader eller uførhet ved krav om forsikringsutbetalinger mv.

Det fremgår av flere vitneforklaringer at leger er truet med eller er blitt utsatt for negativ omtale på Legelisten.no dersom en pasient f. eks. blir nektet vanedannende medikamenter eller sykmelding. Leger og tannleger kan ubevisst eller bevisst føle seg presset til å opptre på en måte som ikke er faglig forsvarlig eller i strid med regelverket. «Portvokterrollen» blir satt under press ved at enkelte pasienter utnytter helsepersonellets frykt for å få uberettigede, sterkt negative vurderinger på Legelisten.no. Dette har negative konsekvenser både for den enkelte lege, pasienter som gruppe og for samfunnet.

Negativ vurderinger av helsepersonell på Legelisten.no blir lett kjent i nærmiljøet og kan dermed oppleves som svært belastende også for helsepersonellets familiemedlemmer.

Side:8

Samlet sett fører vurderinger på Legelisten.no til store, negative konsekvenser. Det sterke inngrepet i helsepersonells privatliv må veie tungt ved interesseavveiningen.

Illustrerende for alvoret av personvernulempene er at ca. 1 100 fastleger ønsket å reservere seg mot å bli omtalt på Legelisten.no etter vedtaket fra Datatilsynet. Mer enn 80 helsepersonell har kontaktet Datatilsynet og over 130 har kontaktet Legeforeningen om Legelisten.no. I en periode nektet Legelisten.no AS å behandle klage fra leger som hadde bistand av advokat fra Legeforeningen.

Omfanget av behandlingen av personopplysninger har betydning ved interesseavveiningen. Det dreier seg om personvurderinger som ikke allerede er offentlige. Behandlingen innebærer en spredning av personopplysningene. Personvernulempene varer over tid. Legelisten.no lagrer opplysningen i inntil 15 år. Ulike opplysninger blir koblet sammen. Omfanget av behandlingen er stort.

Det er eksempler på at Legelisten.no har opptrådt slik at sensitive opplysninger er kommet på avveie, jf. Datatilsynets oversendelsesbrev 20. juni 2018. Vurderinger som inneholder beskyldninger om henholdsvis mobbing, rasisme og tafsing er blitt publisert ved flere anledninger som følge av mangelfull moderering.

Et ytterligere moment er om de registrerte med rimelighet kan forvente at personopplysninger blir behandlet for det aktuelle formålet, jf. fortalen til personvernforordningen pkt. 47 og 39. Legelisten.no AS har i sin personvernerklæring ikke kommunisert overfor helsepersonell at formålet også omfatter behandling av subjektive vurderinger. Det er ikke påregnelig for helsepersonell at pasienter legger ut en beskrivelse av konsultasjonen eller legens personlighet på nettet.

Behandlingen av personopplysningene skjer i utgangspunktet ikke i helsepersonellets interesse. Heller ikke positive vurderinger oppleves som et gode.

Ytterligere har det betydning ved interesseavveiningen om Legelisten.no har innført tiltak som i tilstrekkelig grad reduserer personvernulempene. Legelisten.no har ikke innført generell reservasjonsadgang. Datatilsynet la stor vekt på dette i sitt vedtak. Etter personvernforordningen art. 21 nr. 1 har den registrerte rett til å protestere mot behandling av personopplysninger om vedkommende med grunnlag i art. 6 nr. 1 bokstav f) «av grunner knyttet til vedkommendes særlige situasjon». Den behandlingsansvarlig skal da ikke lenger behandle personopplysningene med mindre vedkommende kan påvise tvingende berettigede grunner som går foran den berettigedes interesser.

Legelisten.no AS stiller strenge krav til dokumentasjon og etterkommer i liten grad protester med grunnlag i krenkende og feilaktige opplysninger. Da Personvernnemnda traff sitt vedtak, var bare 11 begjæringer om reservasjon etterkommet. Selv om den registrertes

Side:9

rett etter personvernforordningen art. 21 var blitt overholdt, ville dette imidlertid uansett ikke ha veid opp for personvernulempene.

Legelisten.no har innført en mulighet for helsepersonell som har vurderinger tilsvarende 3 stjerner eller dårligere, til å kommentere vurderingene. Motsvarsretten krever at helsepersonellet løpende følger med på hva som blir publisert om dem på Legelisten.no. Som følge av den høye arbeidsbelastningen, er dette et urimelig krav. Mange vegrer seg også mot å gå inn på Legelisten.no for å unngå den belastningen det kan innebære. Som følge av taushetsplikten etter helsepersonelloven § 21, er muligheten for å kommentere vurderinger fra pasienter dessuten svært begrenset. En ytterligere begrensning er at helsepersonellet ikke alltid vil kunne avklare hvem som har gitt vurderingen. Et motsvar vil måtte ha en generell form og dermed kunne virke mot sin hensikt. Motsvaret vil videre kunne gi den negative vurderingen legitimitet. Verken den begrensede reservasjons- eller motsvarsretten er på denne bakgrunn egnet til å veie opp for personvernulempene.

Ved den avsluttende interesseavveiningen etter personvernforordningen art. 6 nr. 1 bokstav f) (balansestesten) må det foretas en konkret vurdering av om personverninngrepet overfor helsepersonell er forholdsmessig, og en avveining mellom retten til privatliv og ytringsfriheten.

Etter Legeforeningens oppfatning bidrar vurderingene på Legelisten.no ikke til en debatt av allmenn interesse. Formålet med Legelisten.no er ikke journalistisk, men tar primært sikte på å ivareta forbrukerinteresser. Informasjonsverdien av vurderingene er svært begrenset og bidrar ikke til at kvaliteten på helsetjenestene blir bedre. Hevnmotiv ligger til grunn for en del vurderinger. Dette bidrar til å undergrave helsepersonellets portvokterrolle. Den berettigede interesse må etter dette tillegges liten vekt.

Kravet til det faktiske grunnlaget er strengt ved alvorlige anklager. Ikke minst gjelder dette ved krenkende karakteristikker, beskyldninger og anklager om feilbehandling uten nærmere begrunnelse mot navngitte personer. Dette gir store personvernulemper. Dertil kommer at helsepersonellet ikke har samtykket til behandlingen av personopplysningene, ikke er kunder av Legelisten.no og i utgangspunktet ikke har noen interesse i behandlingen. Retten til privatliv veier da tungt.

Legelisten.no´s behandling av opplysningene kan gi store emosjonelle belastninger for helsepersonell og deres nærstående, negative økonomiske konsekvenser og bidra til endret atferd ved utøvelsen av yrket. En stor andel har gitt uttrykk for at de ikke ønsker å få opplysninger om seg behandlet på nettstedet. Vurderingene er ikke offentlig tilgjengelige fra før. Publiseringen på nettstedet setter portvokterrollen under press.

Den berettigede interessen til Legelisten.no er liten og personvernulempene er store. Det er ikke innført generell reservasjonsrett, retten til å protestere blir ikke alltid etterlevet, og

Side:10

motsvarsretten har beskjeden verdi som følge av helsepersonellets taushetsplikt. Behandlingen av personopplysninger som Legelisten.no AS foretar, innebærer på denne bakgrunn et uforholdsmessig inngrep i personvernet til helsepersonell. Personvernforordningen art. 6 nr. 1 bokstav f) gir dermed ikke behandlingsgrunnlag. Personvernnemndas vedtak pkt. 5 må derfor kjennes ugyldig.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Personvernnemndas vedtak av 21. januar 2019 pkt. 5 er ugyldig.

2. Staten v/Personvernnemnda dømmes til å betale sakskostnader til Den norske legeforening for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, staten v/Personvernnemnda, gjør i hovedsak gjeldende:

Vilkårene i Personvernforordningen art. 6 nr. 1 bokstav f) er oppfylt. Legelisten.no AS har behandlingsgrunnlag for å publisere pasienters subjektive vurdering av møtet med helsepersonell. Personvernnemndas vedtak er dermed gyldig. Staten tiltrer begrunnelsen i Personvernnemndas vedtak punkt 8.5 og tingrettens domsgrunner.

Kjernen i saken er en avveining mellom hensynet til den personen opplysningen gjelder og interessene som tilsier at opplysningene behandles. Legelisten.no AS er en seriøs aktør, som tilbyr en tjeneste det er behov for på en best mulig måte. Dersom helsepersonell blir gitt en generell reservasjonsrett, ville informasjonsverdien bli borte.

Partene er enige om at behandlingen forfølger en berettiget interesse. Uenigheten gjelder om behandlingen går lenger enn nødvendig og hva som veier tyngst ved interesseavveiningen.

Nødvendighetsvilkåret gir anvisning på en vurdering av om behandlingen av personopplysninger er mer omfattende enn nødvendig for å realisere formålet med behandlingen. Avgjørende er om det finnes mindre inngripende måter å oppnå formålet på.

Det er ikke tvilsomt at nødvendighetskriteriet er oppfylt. Publiseringen av subjektive brukervurderinger skal gi forbrukere/pasienter informasjon som grunnlag for å treffe et mer informert valg av behandler. Dette formålet vil bare bli oppnådd dersom vurderingene er anonyme og helsepersonell ikke har reservasjonsrett. Da Datatilsynet traff vedtak om generell reservasjonsrett, mottok Legelisten.no AS 1 100 krav om reservasjon. Tjenester med tilsvarende innhold blir tilbudt i andre land uten at det er stilt krav om generell reservasjonsrett. For øvrig bemerkes at kontrollen er så god som det med rimelighet kan kreves. En absolutt garanti for at det ikke blir publisert innlegg fra andre enn faktiske pasienter vil bli så arbeidskrevende at det ikke vil være mulig å tilby tjenesten.

Side:11

Ved interesseavveiningen må det tas utgangspunkt i at vurderinger fra pasienter er vernet av ytringsfriheten. Terskelen for å sensurere slike ytringer om personer av offentlig interesse av hensynet til personvernet, er høy.

Legeforeningen har særlig pekt på to trekk ved de subjektive vurderingene som helsepersonell opplever som problematisk. Det oppleves belastende å få negativ omtale av sin profesjonsutøvelse spredd i offentligheten, og dette kan føre til at helsepersonell kvier seg for å ta avgjørelser som er upopulære blant pasienter. Det sistnevnte forholdet vil ha betydning ved at allmennhetens interesse i de subjektive vurderingene blir mindre tungtveiende.

Negativ omtale av profesjonsutøvelsen som gjøres offentlig er klart en personvernulempe for helsepersonell. Dette blir forsterket ved at det ikke kan gis garanti for at vurderingen er gitt av en pasient med det formål å informere andre potensielle pasienter. Denne personvernulempen kan imidlertid ikke veie spesielt tungt.

Dersom man ser bort fra de 1 100 begjæringene som kom etter vedtaket fra Datatilsynet, er det et relativt beskjedent antall helsepersonell som har bedt om reservasjon på konkret grunnlag. Legelisten.no AS har innvilget generell reservasjonsrett for en betydelig andel av forespørslene som er kommet. Personvernulempen er dermed ikke så stor som de fremlagte vitneforklaringene skulle tilsi.

Legelisten.no AS har kontrollordninger som så langt som rimelig sikrer at det bare blir publisert vurderinger fra reelle pasienter. Den som vil legge inn en omtale på nettstedet, må fylle ut et skjema der vedkommende blir bedt om å beskrive vedkommende helsepersonell og også vurdere vedkommende opp mot tre fastsatte parametere – tilgjengelighet, tillit og kommunikasjon og service. Det fremgår tydelig av skjemaet at støtende språkbruk, anklager om feilbehandling eller lovbrudd, personangrep og andre opplevelser skal unngås. Vedkommende må også bekrefte å være pasient hos det aktuelle helsepersonell.

Den som vil publisere innhold må bekrefte å ha satt seg inn i vilkårene og betingelsene som Legelisten.no AS har fastsatt. Legelisten.no AS har både har tekniske og manuelle kontrollmekanismer for å sikre at innleggene gir uttrykk for reelle vurderinger av helsepersonell med et innhold som ikke strider mot Legelisten.no AS’ retningslinjer. Det skjer også kontroll i ettertid både etter eget initiativ fra Legelisten.no AS, etter «flagging» av innlegg og etter kontakt fra helsepersonell.

Legelisten.no AS har innført en motsvarsmulighet som gir helsepersonell anledning til å kommentere det som er skrevet i generelle termer. Det er ikke mulig å kommentere konkret ettersom det ville krenke helsepersonellets taushetsplikt.

Side:12

På denne bakgrunn må det legges til grunn som mest sannsynlig at de aller fleste subjektive vurderingene på Legelisten.no er reelle, selv om det ikke kan utelukkes at enkelte innlegg er skrevet av andre enn reelle pasienter, eller er skrevet av pasienter med et annet motiv enn å gi en reell beskrivelse av en brukeropplevelse.

Som angitt av tingretten, er det vanskelig å forstå hvorfor helsepersonell ikke i større utstrekning bruker motsvarsretten. Et generelt formulert motsvar kan gi informasjon til potensielle pasienter som på en effektiv måte veier opp for eller tilbakeviser negative kommentarer. Som fremhevet av Forbrukerrådet, er forbrukerne vant til å foreta en kritisk vurdering av subjektive brukeropplevelser.

Helsepersonell har mulighet til å reservere seg mot omtale på Legelisten.no etter en konkret vurdering. Selv om det er en terskel for å få reservert seg, er det få begjæringer som blir avslått dersom det er gitt en begrunnet søknad. Hensynet til helsepersonell blir ivaretatt gjennom den reservasjonsordningen som foreligger.

Også andre aktører tilbyr vurdering av helsepersonell, herunder Google, Facebook og Gule Sider. Personvernulempene kan ikke forventes å bli eliminert selv om det er mulig å reservere seg mot omtale på Legelisten.no.

Ved vektingen må det ses hen til at vurderingene gjelder helsepersonellets profesjonsutøvelse og at helsepersonell har en rolle i det offentlige liv. Når det gjelder frykten for at negativ omtale skal påvirke fastlegers beslutninger, bemerkes at det må legges til grunn at de har tilstrekkelig integritet og faglig profesjonalitet til å ivareta «portvokterrollen».

Den personvernulempen som helsepersonellet opplever ved omtale på Legelisten.no kan på denne bakgrunn ikke veie spesielt tungt i interesseavveiningen.

Personvernulempen skal avveies mot de interessene behandlingen av personopplysningene skal forfølge. Den mest tungtveiende interessen er at pasienter får informasjon om helsepersonell for å kunne foreta et informert valg av behandler.

Forbrukerrådet har i sitt innlegg i forvaltningssaken uttalt at «det foreligger en sterk allmenn interesse i formidlingen av slike opplysninger», jf. Forbrukerrådets notat til Personvernnemnda 26. januar 2018. Den subjektive opplevelsen av kontakt mv. er viktig for pasienter. Det er dermed viktig å få så mye informasjon som mulig om aktuelle fastleger for å gjøre seg opp en mening om hvem som passer best for den enkelte. På bakgrunn av kontrollmekanismene må det legges til grunn at opplysningene om helsepersonell på Legelisten.no har høy informasjonsverdi.

Side:13

Offentliggjøring av subjektive brukervurderinger kan i tillegg bidra til å korrigere helsepersonells atferd og dermed bidra til et bedre helsetilbud.

Et tungtveiende moment er at terskelen for ytringer om yrkesutøvere med en rolle i det offentlige liv generelt er svært høy. Sammenfatningvis har tingretten korrekt lagt til grunn at de berettigede interessene veier tyngre enn hensynet til helsepersonellets interesse i vern av sine personopplysninger, og at behandlingen av personopplysninger derved er i samsvar med Personvernforordningen art. 6 nr. 1 bokstav f.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes.

2. Staten v/Personvernnemnda tilkjennes sakskostnader.

3. Lagmannsrettens bemerkninger

Lagmannsretten bemerker:

3.1 Innledning

3.1.1 Domstolens prøvingsadgang

Saken gjelder overprøving av et forvaltningsvedtak. Personvernnemdas vedtak er truffet med grunnlag i Personvernforordningen art. 6 nr. 1 bokstav f. Bestemmelsen oppstiller vilkår for at behandling av personopplysninger skal være lovlig. Selv om vilkårene i art. 6 første ledd bokstav f inneholder skjønnsmessige elementer, finner lagmannsretten det klart at bestemmelsen gir anvisning på et rettsanvendelsesskjønn hvor domstolen har full prøvingsrett, jf. blant annet Rt-2000-591 og Rt-2015-1388 avsnitt 224.

Personvernnemnda er et spesialisert forvaltningsorgan med bred sammensetning. Fagkompetanse og omfattende erfaring kan tilsi en viss tilbakeholdenhet ved den rettslige prøvingen av konkrete vurderinger, jf. Rt-2015-1388 avsnitt 247. Personvernforordningen art. 6 regulerer svært mange ulike tilfeller. Særlig første ledd bokstav f er lite konkret utformet. Personvernnemnda har behandlet få liknende saker. Etter lagmannsrettens oppfatning gjør de hensyn som etter omstendighetene kan tilsi tilbakeholdenhet ved prøvingen, seg ikke gjeldende med tyngde i saken her.

Utgangspunktet for gyldighetsprøvingen er faktum slik det forelå på vedtakstidspunktet, jf. Rt-2007-1815 avsnitt 33 og Rt-2012-1985 avsnitt 81. Men som hovedregel kan partene likevel påberope nye bevis for faktiske omstendigheter som forelå på vedtakstidspunktet, jf. HR-2020-332-U avsnitt 17.

3.1.2. Partene i saken

Side:14

Partene i tvisten er Legeforeningen og staten v/Personvernnemnda. Innehaveren av virksomheten som saken gjelder, og som Personvernnemndas vedtak er rettet mot, Legelisten.no AS, er ikke trukket inn som part. Det kan stilles spørsmål ved om Legeforeningen har «reelt behov», og dermed rettslig interesse, i søksmålet uten at også Legelisten.no AS trekkes inn som part, jf. tvisteloven § 1-3 andre ledd. I lys av Rt-2015-641 og det resultat lagmannsretten har kommet til hva gjelder det materielle spørsmålet i saken, finner lagmannsretten imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på dette, jf. tvisteloven § 29-14 første ledd i.f., jf. 9-6 tredje ledd i.f.

3.2 Enkelte rettslige utgangspunkter

3.2.1 Generelt om tolkningen av bestemmelser i personvernforordningen

Personvernnemndas avgjørelse er truffet med grunnlag i Europaparlaments- og rådsforordning (EU) 679/2016 av 27. april 2016 om vern av fysiske personer i forbindelse med behandling av personopplysninger og om fri utveksling av slike opplysninger mv. (personvernforordningen) art. 6 nr. 1 bokstav f.

Forordninger er en form for allmenngyldig lovgivning som kommer direkte til anvendelse i alle medlemsstater i EU-området. Formålet er å sikre ensartede bestemmelser i samtlige land, jf. Sejersted m.fl.: EØS-rett (3. utgave) avsnitt 3.2.2. Dersom forordningen gjelder på et område som dekkes av EØS-avtalen, forutsetter avtalens art. 102 og 7 bokstav a at den skal tas inn i avtalen og gjennomføres i norsk rett som sådan, jf. avsnitt 7.3.2 og 8.3 samme sted. Ved EØS-komiteens beslutning 6. juli 2015 nr. 2018 ble personvernforordningen innlemmet i EØS-avtalen. Forordningen ble deretter gjennomført i norsk rett ved personopplysningsloven 15. juni 2018 nr. 38 § 1, hvoretter den gjelder som norsk lov.

Tolkningen av bestemmelsene i personvernforordningen må ta utgangspunkt i ordlyden og sammenhengen i forordningen. Ordlyden må tolkes i lys av formål som fremgår av forordningen, herunder i fortalen, samt generelle prinsipper i EØS-retten. Hensynet til ensartede regler i EØS-området (EU- og EFTA-statene) står sentralt. Relevante avgjørelser fra EU-domstolen og EFTA- domstolen skal tillegges vekt. Nasjonale rettskilder har derimot mindre sentral betydning jf. blant annet Sejersted m.fl.: EØS-rett (3. utgave) avsnitt 3.4.1 og 9, som riktignok gjelder tolkning av EØS-avtalen.

Personvernforordningen har til formål å beskytte fysiske personers rettigheter og friheter, i første rekke deres rett til vern av personopplysninger. Samtidig skal forordningen sikre fri utveksling av slike opplysninger i det indre marked i EØS-området gjennom et ensartet, detaljert regelverk, håndhevingsmuligheter mv., jf. art. 1 og Skullerud m.fl.: Personvernforordningen – Ajourført lovkommentar (Juridika) innledende note.

3.2.2 Generelt om ytringsfrihet og personvern ved publisering på nettsteder

Det sentrale tvistetemaet i saken er publiseringen av subjektive vurderinger om yrkesutøvelsen til helsepersonell på nettstedet Legelisten.no.

Side:15

Etter lagmannsrettens oppfatning må den konkrete tolkningen av og avveiningen etter Personvernforordningen foretas med bakgrunn i grunnleggende rettigheter og friheter nedfelt blant annet i Den europeiske menneskerettighetskonvensjonen (EMK). Lagmannsretten vil derfor redegjøre for disse før en går nærmere inn på de sentrale bestemmelser og vurderingstemaer etter Personvernforordningen.

Subjektive vurderinger fra en pasient er i utgangspunktet vernet av ytringsfriheten etter Grunnloven § 100 og EMK art. 10. Ytringsfriheten omfatter også rett til å formidle (publisere) og til å motta ideer og meninger. Ytringsfriheten gjelder for «enhver», herunder juridiske personers formidling av ytringer som ledd i forretningsvirksomhet. For å beskytte utvekslingen av ideer og meninger omfatter ytringsfriheten også rett til å svare og ta til motmæle (motsvar), jf. Kjølbro: Den europæiske menneskerettigheds konvention for praktikere (4. utgave) side 972.

Ytringsfrihet er et sentralt og grunnleggende element i et demokratisk samfunn. Dette gjelder ikke minst for å verne samfunnsdebatten og demokratiet. Også opplysninger som kan fornærme, provosere eller forstyrre er i utgangspunktet vernet.

Ved vurderingen av rekkevidden av vernet er det av betydning om en ytring må tolkes som en faktapåstand («factual statement») eller verdivurdering («value judgement»). En del av de subjektive vurderingene på Legelisten.no har elementer både av faktapåstand og verdivurdering. Jo grovere, mer konkret og presis en beskyldning er, desto mer kreves av faktisk belegg for påstanden, jf. f. eks. Rt-2014-1170 avsnitt 104 – 105, som riktignok gjaldt spørsmål om oppreisningserstatning. Faktisk belegg for en påstand er vesentlig for at ytringen skal ha informasjonsverdi og kunne gi grunnlag for reell meningsbrytning.

Offentlige myndigheter kan i visse tilfeller begrense retten til å formidle ytringer, jf. Grunnloven § 100 tredje ledd og EMK art. 10 nr. 2. Dersom inngrepet i retten til ytringsfrihet skal være i samsvar med disse bestemmelsene, kreves etter Grunnloven at «særlige tungtveiende hensyn gjøre dette forsvarlig holdt opp imot ytringsfrihetens begrunnelse», og etter EMK at dette er foreskrevet i lov og er «nødvendig i et demokratisk samfunn» for eksempel for å verne andres omdømme eller rettigheter, jf. blant annet Rt-2014-1170 avsnitt 88 med videre henvisninger. Ved slike avveininger gjelder krav om forholdsmessighet/proporsjonalitet. Det kan følgelig oppstilles unntak fra retten til ytringsfrihet, men disse må «be construed strictly, and the need for any restrictions must be established convincingly», jf. blant annet av EMDs avgjørelser 7. februar 2012 i saken von Hannover mot Tyskland avsnitt 101 og 27. juni 2017 i saken Satakunnan Markkinapörssi Oy and Satamedia Oy mot Finland avsnitt 124.

Ytringsfriheten til Legelisten.no AS og brukerne av Legelisten.no (pasientene) må etter omstendighetene begrenses av hensyn til helsepersonellets rett til vern mot at behandling

Side:16

av personopplysninger skaper risiko for materiell eller ikke-materiell skade, herunder av omdømmet. Grunnloven § 102 og EMK art. 8 slår fast at enhver har rett til respekt for sitt privatliv mv. Retten til privatliv omfatter både personens fysiske og psykiske integritet, og inkluderer også profesjonelle aktiviteter, jf. Satakunnan Markkinapörssi Oy and Satamedia Oy mot Finland avsnitt 130. Bestemmelsene regulerer uttrykkelig offentlige myndigheters adgang til inngrep i retten til privatliv, men innebærer også en positiv forpliktelse for myndighetene til å oppstille virkemidler slik at retten til privatliv sikres i forholdet private imellom, jf. blant annet EMDs dom 7. februar 2012 i saken von Hannover mot Tyskland avsnitt 98. Heller ikke retten til respekt for privatlivet er ubegrenset. Også i denne rettigheten kan det gjøres inngrep dersom det er i samsvar med lov og er nødvendig i et demokratisk samfunn for eksempelvis å beskytte andres rettigheter og friheter, jf. EMK artikkel 8 nr. 2.

Spørsmålet er om det av hensyn til helsepersonellets rett til respekt for sitt privatliv må oppstilles begrensninger i Legelisten.no’s videreformidling av pasienters subjektive vurderinger av helsepersonell, eller om pasientenes/Legelisten.no’s ytringsfrihet må gis forrang.

Det følger av EMDs praksis at rettighetene etter EMK artikkel 10 og 8 er likeverdige og fortjener «equal respect». Domstolen har i praksis utviklet en særskilt metode for avveiningen når to slike grunnleggende rettigheter står mot hverandre, jf. blant annet EMDs dommer 7. februar 2012 (storkammer) i sakene von Hannover mot Tyskland (sak 40660/08 og 60641/08) avsnitt 100, Axel Springer AG mot Tyskland (sak 39954/08) og dom 27. juni 2017 (storkammer) Satakunnan Markkinapörssi Oy and Satamedia Oy mot Finland samt EMDs dom 16. april 2014 (avdeling) i saken Lillo-Stenberg og Sæther mot Norge (sak 13258/09) avsnitt 25 og for norsk rett, Rt-2008-1089 avsnitt 38, som gjaldt den nasjonale behandlingen av den sistnevnte avgjørelsen fra EMD. Om avveiningen uttales blant annet i saken Axel Springer AG mot Tyskland avsnitt 84:

When examining the necessity of an interference in a democratic society in the interests of the 'protection of the reputation or rights of others', the Court may be required to verify whether the domestic authorities struck a fair balance when protecting two values guaranteed by the Convention which may come into conflict with each other in certain cases, namely, on the one hand, freedom of expression protected by Article 10 and, on the other, the right to respect for private life enshrined in Article 8 (see Hachette Filipacchi Associés v. France , no. 71111/01, § 43, 14 June 2007, and MGN Limited v. the United Kingdom, no. 39401/04, § 142, 18 January 2011).

I Satakunnan Markkinapörssi Oy and Satamedia Oy mot Finland avsnitt 165 uttales videre:

165. The Court has already had occasion to lay down the relevant principles which must guide its assessment – and, more importantly, that of domestic courts – of necessity. It has thus identified a number of criteria in the context of balancing the

Side:17

competing rights. The relevant criteria have thus far been defined as: contribution to a debate of public interest, the degree of notoriety of the person affected, the subject of the news report, the prior conduct of the person concerned, the content, form and consequences of the publication, and, where it arises, the circumstances in which photographs were taken. Where it examines an application lodged under Article 10, the Court will also examine the way in which the information was obtained and its veracity, and the gravity of the penalty imposed on the journalists or publishers (see Couderc and Hachette Filipacchi Associés, cited above, § 93; Von Hannover (no. 2), cited above, §§ 109-13; and Axel Springer AG v. Germany [GC], no. 39954/08, §§ 90-95, 7 February 2012).

Etter de nevnte avgjørelsene skal avveiningen mellom ytringsfriheten og vernet av privatlivet bero på en balansetest med grunnlag i en bred helhetsvurdering. Domstolene skal trekke «a fair balance» mellom prinsipielt likestilte rettigheter, jf. blant annet von Hannover avsnitt 106. Det fremgår samme sted at utfallet av vurderingen i teorien skal bli den samme uavhengig av om vurderingen skjer med utgangspunkt i EMK artikkel 8 eller 10.

Ytringsfriheten og retten til privatliv er overordnede normer som setter rammer også for tolkning av og konkrete avveininger etter personvernforordningen.

3.3 Enkelte rettslige utgangspunkter etter personvernforordningen

Begrepet personopplysninger omfatter etter personvernforordningen art. 4 nr. 1 enhver opplysning om en identifisert eller identifiserbar fysisk person («den registrerte»). Behandling av personopplysninger omfatter enhver operasjon eller rekke av operasjoner som gjøres med personopplysninger, enten automatisert eller ikke, jf. art. 4 nr. 2. Det er ubestridt at subjektive vurderinger av helsepersonell på Legelisten.no er å forstå som personopplysninger i forordningens forstand. Videre er det ubestridt at Legelisten.no er behandlingsansvarlig etter art. 4 nr. 7.

Art. 5 oppstiller grunnleggende prinsipper for behandling av personopplysninger, som blant annet har betydning for tolkningen av andre bestemmelser i forordningen. Sentralt for saken her er kravet om at personopplysningene skal behandles på en lovlig, rettferdig og åpen måte, jf. art. 5 nr. 1 bokstav a. Lovlighetskravet innebærer blant annet en henvisning til krav som følger av EU-retten, menneskerettighetskonvensjoner mv. Rettferdighetskravet oppfattes som en henvisning til balansert avveining mellom motstridende interesser mv. Åpenhet må ses i sammenheng med den enkeltes og myndighetenes mulighet til kontroll med behandlingen av personopplysninger.

Art. 5 nr. 1 bokstav b stiller blant annet krav om personopplysninger skal samles inn og bare viderebehandles for spesifikke, uttrykkelig angitte og berettigede formål. Det må

Side:18

følgelig være klart hva den behandlingsansvarlige ønsker å oppnå ved å behandle personopplysningene.

Etter art. 5 nr. 1 bokstav c skal behandlingen av personopplysningene være adekvat, relevant og begrenset til de formålene de behandles for (dataminimeringsprinsippet). Adekvansbegrensningen må trolig i første rekke forstås som et krav om at behandlingen ikke omfatter flere personopplysninger enn det formålet krever. Videre er det av betydning om det finnes alternative opplysningstyper som er mindre belastende. Minimeringsprinsippet innebærer også at registrerte ikke skal identifiseres og eksponeres i større grad enn nødvendig, jf. nærmere Schartum: Personvernforordningen – en lærebok (2020) side 86 flg.

Art. 5 nr. 1 bokstav d stiller krav om opplysningene skal være korrekte og om nødvendig oppdaterte. Videre må det treffes rimelige tiltak for å sikre at personopplysninger som er uriktige med hensyn til formålene de behandles for, uten opphold slettes eller rettes. Forordningen stiller følgelig også krav til kvaliteten på opplysningene.

Både formålet med behandlingen og de berettigede interessene skal oppgis overfor den registrerte, jf. personvernforordningen art. 14 nr. 1 bokstav c og nr. 2 bokstav b.

De grunnleggende prinsippene for behandling av personopplysninger i art. 5 nr. 1 bokstav a til d står sentralt ved tolkningen og den konkrete anvendelsen av personvernforordningen art. 6 nr. 1 bokstav f). Prinsippene om dataminimering, jf. bokstav c og riktighet, jf. bokstav d, har ikke minst betydning ved nødvendighetsvurderingen.

3.4. Personvernforordningen art. 6 nr. 1 bokstav f.

All behandling av personopplysninger må ha et rettslig grunnlag for å være lovlig, jf. art. 6 nr. 1 og art. 9. I personvernforordningen art. 6 nr. 1 bokstav a til f er det oppstilt alternative rettslige grunnlag for behandling av personopplysninger. Et viktig rettslig grunnlag er samtykke fra den registrerte. De fleste øvrige alternativene gjelder nødvendig behandling av personopplysninger for å oppfylle nærmere angitte plikter fastsatt i avtale eller lovgivning, eller for å verne vitale interesser. I bestemmelsen heter det blant annet:

Art. 6. Behandlingens lovlighet

1. Behandlingen er bare lovlig dersom og i den grad minst ett av følgende vilkår er oppfylt:
...
f) behandlingen er nødvendig for formål knyttet til de berettigede interessene som forfølges av den behandlingsansvarlige eller en tredjepart, med mindre den registrertes interesser

Side:19

eller grunnleggende rettigheter og friheter går foran og krever vern av personopplysninger, særlig dersom den registrerte er et barn.

Bokstav f er av en noe annen karakter enn de øvrige alternativene. Bestemmelsen skal fange opp grunner til å kunne behandle personopplysninger ut over de mer spesifikke alternativene i bokstav a til e. Etter ordlyden i art. 6 nr. 1 bokstav f avgjøres lovligheten av behandlingen etter en generell interesseavveining med utgangspunkt i utpreget skjønnsmessige kriterier.

Behandlingsgrunnlag etter personvernforordningen art. 6 nr. 1 bokstav f krever at tre kumulative vilkår er oppfylt. For det første må det foreligge berettigede interesser, normalt hos den behandlingsansvarlige, men eventuelt hos en tredjepart. Ved vurderingen av om det foreligger en berettiget interesse, skal det tas hensyn til om den registrerte med rimelighet kan forvente at personopplysningene blir anvendt til det aktuelle formålet mv, jf. pkt. 47 i fortalen.

Etter art. 6 nr. 1 bokstav f) er det for det annet et krav om at behandlingen av personopplysningene er nødvendig «for formål knyttet til de berettigede interessene». Formål refererer her etter ordlyden til de berettigede interessene, og er dermed ikke bare begrenset til formål som den behandlingsansvarlige har angitt etter art. 5 nr. 1 bokstav b. Både interessene til den behandlingsansvarlige og til tredjeparter tillegges vekt. Uttrykket «nødvendig» innebærer et strengt krav, jf. f. eks. EU-domstolens dom 11. desember 2014 i sak C-212/13 (Rynes) avsnitt 28 angående det tidligere personopplysningsdirektivet og Schartum (op. cit.) side 126.

Uttalelser fra EUs Personvernråd er relevante ved fortolkningen, jf. Prop. 56 LS (2017-2018), pkt. 30.2. I EUs Personvernråds Guidelines 2/2019 avsnitt 25 uttales følgende om forståelsen av nødvendighetsvilkåret:

25. Assessing what is ‘necessary’ involves a combined, fact-based assessment of the processing “for the objective pursued and of whether it is less intrusive compared to other options for achieving the same goal”. If there are realistic, less intrusive alternatives, the processing is not ‘necessary’. Article 6 (1)(b) will not cover processing which is useful but not objectively necessary for performing the contractual service or for taking relevant pre-contractual steps at the request of the data subject, even if it is necessary for the controller’s other business purposes.

Uttalelsen er knyttet til nødvendighetsvilkåret i artikkel 6 nr. 1 bokstav b, men må gjelde tilsvarende også her. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at det ved nødvendighetsvurderingen må sees hen til om det finnes andre realistiske og mindre inngripende muligheter for å oppnå de samme formål.

Side:20

For det tredje skal det foretas en interesseavveining. De sentrale momentene er helsepersonellets personverninteresser og rett til privatliv og på den annen side de berettigede interessene til Legelisten.no AS og brukerne av nettstedet Legelisten.no, herunder retten til ytringsfrihet. Retten til vern av personopplysninger er ikke en absolutt rettighet, men «må ses i sammenheng med den funksjonen den har i samfunnet, og veies mot andre grunnleggende rettigheter i samsvar med forholdsmessighetsprinsippet», jf. pkt. 4 i fortalen.

Av Artikkel 29-gruppens opinion 8414EN WP 217 fremgår følgende om avveiningen:

To carry out the balancing test it is first important to consider the nature and source of the legitimate interests on the one hand and the impact on the data subjects on the other hand. This assessment should already take into account the measures that the controller plans to adopt to comply with the Directive

Det følger videre av EU-domstolen av 4. mai 2017 C-13/16 (Rīgas satiksme) avsnitt 31 at avveiningen av de motstående rettigheter og interesser i saken må foretas konkret ut fra omstendighetene i det enkelte tilfelle.

Interesseavveiningen forutsetter en bred helhetsvurdering med sikte på å finne en rimelig balanse mellom de konkurrerende interessene. Dersom en etter avveiningen kommer til at den registrertes grunnleggende personverninteresser veier tyngre enn den behandlingsansvarliges interesse i å behandle opplysningene, kan behandlingsgrunnlaget ikke benyttes, jf. Skullerud m.fl: Universitetsforlagets kommentarutgave til GDPR side 85.

3.5. Den konkrete vurderingen etter art. 6 nr. 1 bokstav f

3.5.1 Utgangspunktet

Bakgrunnen for tvisten er at Legelisten.no, i tillegg til objektive opplysninger om helsepersonells navn, arbeidssted mv., også inneholder subjektive vurderinger om helsepersonell mottatt fra personer som oppgir å være pasienter. Disse vurderingene kan gi uttrykk for opplevelser som pasienten har hatt hos vedkommende helsepersonell. Dette er altså en enkel form for brukerundersøkelse. Pasienter kan for det første gi sin oppfatning om helsepersonellets tilgjengelighet, tillit, kommunikasjon og sin samlede vurdering på en skala fra en til fem stjerner. I tillegg kan de beskrive sin opplevelse av vedkommende helsepersonell i et fritekstfelt. Disse subjektive vurderingene er tilgjengelige for alle.

Spørsmålet for lagmannsretten er om det var korrekt av Personvernnemnda å legge til grunn i vedtaket pkt. 5 at Legelisten.no AS publisering av disse subjektive vurderingene var lovlig etter artikkel 6 nr. 1 bokstav f uten at helsepersonellet ble gitt generell reservasjonsrett.

Side:21

Det sentrale tvistepunktet er om det må oppstilles en generell adgang til reservasjon for helsepersonell for at behandlingen av personopplysningene i form av subjektive vurderinger fra pasienter skal være lovlig. Om reservasjon for helsepersonell burde vært innvilget i enkelttilfeller utover det Legelisten.no AS har gjort etter selskapets gjeldende retningslinjer, er ikke tema, utover at eventuelle forsømmelser i så måte kan inngå som et moment under interesseavveiningen.

3.5.2 Berettigede interesser

Personvernnemnda har lagt til grunn at det sentrale formålet med tjenesten er at brukerne kan lese om ulike leger mv. for å få et bedre grunnlag for å velge en behandler. Dette fremgår etter lagmannsrettens oppfatning klart når personvernerklæringen leses i sammenheng.

Partene er enige om at Legelistens.no AS´ behandling av personopplysningene oppfyller vilkåret om å ivareta berettigede interesser. I tingrettens dom heter det om dette:

«De berettigede interessene» er flere, herunder pasienters ytringsfrihet, forbrukerinteresser, konkurransehensyn, andre allmennyttige hensyn som mulighet for bedre helsetilbud og Legelistens økonomiske formål.

Lagmannsretten slutter seg til denne vurderingen, som også er uomtvistet. I saken her foreligger berettigede interesser ikke bare for den behandlingsansvarlige, dvs. Legelisten.no AS, men også for tredjeparter, herunder personer som vurderer å søke behandling hos fastlege eller annet helsepersonell.

3.5.3 Nødvendighetskravet

Avgjørende er om den aktuelle behandlingen av personopplysninger er «nødvendig» for å ivareta de berettigede interessene. Sentralt blir dermed hva slags (hvor sensitive mv.) og hvor mange personopplysninger om det enkelte helsepersonell som er nødvendig å behandle for å realisere de berettigede interessene.

Registreringen kan ikke være mer omfattende enn nødvendig. Nødvendighetsvilkåret innebærer også en vurdering av om formålet med behandlingen av personopplysningene kan oppnås på en måte som fører til mindre inngrep i personvernet. Lagmannsretten legger derfor til grunn at nødvendighetskravet har en side mot hvordan behandlingen av personopplysningene er organisert, herunder omfanget av kontrollordninger mv.

Helselovgivningen er dels basert på et prinsipp om rett til fritt valg av behandler. Nettstedet Legelisten.no skal ikke inneholde opplysninger om helsepersonellets medisinskfaglige arbeid, men vurderinger av andre sider av helsepersonellets yrkesutøvelse. For eksempel kan vurderinger av tilgjengelighet, kommunikasjonsmåte, tidsbruk, oppfølging mv. ha interesse for den som skal velge f. eks. ny fastlege.

Side:22

De subjektive vurderingene av helsepersonellets yrkesutøvelse på nettstedet innebærer ikke noen systematisk eller strukturert undersøkelse basert på et representativt utvalg av pasienter. Lagmannsretten finner det sannsynlig at mange brukere likevel opplever at en slik samling av enkeltstående vurderinger om f. eks. en fastlege kan gi nyttig informasjon.

Den som søker helsehjelp, kan vanskelig innhente slike vurderinger som blir publisert på Legelisten.no, på annen måte. For ordens skyld bemerkes at enkelte andre nettsteder/søkemotorer i noen grad gir liknende informasjon om helsepersonell, men i et mindre omfang. Bevisførselen om virksomheten til konkurrentene har imidlertid vært begrenset.

Lagmannsretten finner det ikke sannsynlig at slike subjektive vurderinger av pasienter ville blitt gitt i særlig utstrekning dersom pasientene ikke var sikret anonymitet på nettstedet. Brukernes anonymitet er følgelig en forutsetning for å forfølge den berettigede interessen og innebærer således ikke at behandlingen går lengre enn nødvendig, slik Legeforeningen anfører.

For at de subjektive vurderingene skal ha informasjonsverdi, må de være skrevet av pasienter med grunnlag i faktiske opplevelser med vedkommende helsepersonell. Videre må ikke vurderinger som er skrevet av samme person, fremstå som om de stammer fra flere pasienter. De hensynene som her ligger til grunn for vernet av ytringsfriheten, gjør seg ikke gjeldende ved falske eller usanne opplysninger.

Legelisten.no AS har etablert kontrollordninger for å hindre at det blir publisert ytringer fra personer som ikke er pasienter hos vedkommende helsepersonell og/eller ytringer med innhold i strid med virksomhetens retningslinjer mv. Videre er det lagt til rette for at helsepersonell kan kreve retting av uriktige opplysninger, jf. personvernforordningen art. 16 og sletting av personopplysninger, jf. art. 17, jf. art. 21 nr. 1. Retningslinjene og kontrollordningene som Legelisten.no AS har etablert fremstår i utgangspunktet som saklige og forsvarlige. Slik saken ligger an, finner lagmannsretten det hensiktsmessig å behandle Legeforeningens konkrete innvendinger mot praktiseringen av kontrollordningene, motsvarsretten mv. i forbindelse med interesseavveiningen nedenfor. Lagmannsretten bemerker imidlertid at slike kontrollordninger må bli fulgt opp på en effektiv måte for at personvernulempene ikke skal bli for store. Ikke minst blir denne oppfølgingen viktig dersom helsepersonell ikke har generell reservasjonsrett.

Legeforeningen gjør gjeldende at det ikke er nødvendig for virksomheten til Legelisten.no å publisere subjektive vurderinger uten at helsepersonell har en generell reservasjonsrett mot å være omtalt på nettstedet. I etterkant av vedtaket til Datatilsynet hvor det ble gitt pålegg om generell reservasjonsrett, innkom ca. 1 100 begjæringer om reservasjon. Omfanget av helsepersonell som krevde å reservere seg mot å være oppført i Legelisten.no,

Side:23

tilsier etter lagmannsrettens oppfatning at det er sannsynlig at formålet med nettstedet ikke ville bli realisert dersom helsepersonell gis en generell reservasjonsrett.

Lagmannsretten finner det etter dette klart at nødvendighetsvilkåret er oppfylt.

3.5.4 Interesseavveiningen

Spørsmålet under interesseavveiningen er om de berettigede interessene må gis forrang eller om «den registrertes interesser eller grunnleggende rettigheter og friheter går foran og krever vern av personopplysninger». De interesser og rettigheter som gjør seg gjeldende hos henholdsvis den behandlingsansvarlige, eventuelle tredjeparter og den registrerte må følgelig avveies mot hverandre.

3.5.4.1 Personvernulemper

Lagmannsretten tar ved den konkrete avveiningen utgangspunkt i de personvernulempene som gjør seg gjeldene for helsepersonellet som er registrert på Legelisten.no.

Det fremgår av vedtaket fra Personvernnemnda at det den gang var registrert nærmere 12 000 helsepersonell på nettstedet, herunder ca. 4 800 fastleger og ca. 1 000 spesialistleger. Det var samlet publisert ca. 67 000 subjektive vurderinger siden oppstarten, og ca. 14 000 vurderinger var avvist fra publisering. Nettstedet hadde på dette tidspunktet ca. to millioner unike brukere pr. år.

Pasienters subjektive vurderinger på Legelisten.no kan dermed få stor utbredelse. Dette har også sammenheng med at vurderingene kommer høyt opp på listen ved åpne søk på helsepersonellets personnavn i søkemotorer uten at formålet med søket er å undersøke vedkommendes profesjonsutøvelse. Omtale i form av subjektive vurderinger på et lett tilgjengelig nettsted vil for mange oppleves som belastende og innebærer en klar personvernulempe. Personvernulempen forsterkes ved at vurderingene er tilgjengelige på nettstedet i lang tid.

Fastlegeordningen mv. er knyttet til person og ikke til en virksomhet, f. eks. et legesenter e.l. Tilsvarende gjelder for andre grupper av helsepersonell. Belastningen ved negative vurderinger blir forsterket når de gjelder en bestemt person. Dette skiller ordningen fra brukervurderinger av mange tradisjonelle kommersielle tjenester.

På den annen side gjelder vurderingene på Legelisten.no helsepersonellets yrkesutøvelse. Omtalen må forventes å bli tolket i lys av dette. Lagmannsretten er enig med flertallet i Personvernnemnda i at negative kommentarer i slike tilfeller rammer mindre hardt enn hva personopplysninger av mer følsom art ville ha gjort, f. eks. ved omtale av privatliv og familieliv. Også beskrivelser som isolert sett kan fremstå som generelle personkarakteristikker, vil ut fra konteksten ofte bli oppfattet som beskrivelse av yrkesutøvelsen.

Side:24

Ytringer må tolkes i lys av hvordan en ordinær leser vil oppfatte dem, og i den sammenhengen de fremstår, jf. Rt-2014-1170 avsnitt 92 med videre henvisning til avgjørelser fra EMD. Etter lagmannsretten oppfatning er det grunn til å tro at de fleste brukerne av nettstedet vil vurdere enkeltstående ytringer i et kommentarfelt kritisk, herunder karakteristikker som ikke er søkt underbygget. De vil også være oppmerksomme på at samlingen av subjektive vurderinger ikke nødvendigvis er representative for oppfatningene til pasientene som den enkelte lege mv. behandler. Evnen folk flest har til kritisk lesning av ytringer på nettet er også understreket i Forbrukerrådets notat 26. januar 2018 til Personvernnemnda.

Legeforeningen har fremhevet at ikke minst fastleger er særlig utsatt for negative vurderinger. Fastlegene har etter det opplyste opplevd en vesentlig økning i arbeidsbelastningen de siste årene. Dette skyldes både tildeling av nye arbeidsoppgaver og volumøkning på etablerte oppgaver. Etter Legeforeningens oppfatning gir den økte arbeidsbelastningen tidspress og reduserer muligheten for å holde ønsket kvalitet i pasientkontakten.

Legeforeningen har videre fremhevet at særlig fastleger har mange oppgaver som innebærer forvaltning av samfunnets ressurser mv. («portvokterrollen»). De har f. eks. ansvar for prioritering av helsehjelp, henvisning til spesialisthelsetjenesten og å skrive ut resepter, herunder på vanedannende medisiner. Videre utarbeider de attester til trygdemyndighetene og forsikringsselskaper mv. Fastleger må derfor stadig foreta avveininger mellom pasientens ønsker og på den annen side krav til medisinsk forsvarlig praksis og prioritering av de ressursene samfunnet stiller til rådighet. I enkelte tilfeller foreligger også plikt til å gi opplysninger til offentlige instanser, f. eks. om risiko for omsorgssvikt overfor barn, misbruk av rusmidler mv. Også andre grupper helsepersonell har en del slike plikter.

Lagmannsretten legger til grunn at det ikke kan utelukkes at misnøye med forsvarlige medisinskfaglige vurderinger kan føre til usaklige og negative vurderinger på Legelisten.no. Det kan heller ikke utelukkes at enkelte ut fra hevnmotiv vil skrive flere slike vurderinger for å påvirke helhetsinntrykket av fastlegen på nettstedet. Av en vitneforklaring fremgår at belastningen ved negative vurderinger ble opplevd som så stor at han sluttet som fastlege. Av vitneforklaring fra president i Legeforeningen, Marit Hermansen, fremgår det at mange fastleger opplever vurderinger på Legelisten.no som sterkt inngripende og en belastning, og at Legelisten.no er en faktor som bidrar til å undergrave fastlegeordningen.

Legeforeningen har trukket frem en rekke negative subjektive vurderinger som har vært publisert på Legelisten.no. Eksempler er: «Elendig lege. Arrogant og iskald. Totalt blottet for menneskelighet», «Denne mannen burde pensjonere seg. Han har en ekkel og slibrig

Side:25

fremtreden», «mest nedlatende menneske jeg har møtt», «en respektløs, uhøflig, arrogant og sur lege», «Total mangel på empati og medfølelse», «ingen respekt, sur og nedlatende, hardhendt og kjeftete», «har ikke evner eller vilje til å utføre en medisinskfaglig vurdering», «arrogant, utdatert og nedverdigende lege som verken lytter eller følger opp», «er kun opptatt av å få betalt og få pasienten ut så fort som mulig», «en gretten gammel gubbe», «Jeg hater piller like mye som jeg nå hater denne kjerringa», «maktsyk», «grådig», mobber» mv. Temaet er for lagmannsretten belyst i et hjelpedokument med oversikt over 181 publiserte kommentarer og gjennom vitneforklaringer. Enkelte av eksemplene som er blitt trukket frem, inneholder krasse karakteristikker som ikke er underbygget ved eksempler e.l.

Slike kommentarer kan etter omstendighetene klart ramme helsepersonellet følelsesmessig og i tillegg påføre deres nærstående en belastning. Ikke minst gjelder dette for f. eks. fastleger som kan være veldig synlige, ikke minst i små lokalsamfunn.

Videre har Legeforeningen vist til at Legelisten.no i strid med egne retningslinjer har publisert vurderinger som fremstår som konkrete anklager om feilbehandling eller feildiagnostisering. Det er blant annet vist til formuleringer som: «Uansvarlig, samlebåndsbehandling, raskt, slurvete og dårlig arbeid med mislykket resultat», og «Bryr seg kun om blodprøvesvar og ignorerer symptomer og bevis på div tilstander som oppstår. Er overivrig etter å omdiagnostisere mild lupus til Sjøgren av politiske hensyn som å forkorte sykehuskøen...», «Hun fjernet en føflekk og sydde den sammen. Det viste seg å ende opp katastrofalt. For det første klarte hun ikke å sy den ordentlig sammen, så såret var åpent og jeg fikk en intens infeksjon» Lagmannsretten viser til at også slike vurderinger er belastende for den de gjelder. Blant annet som følge av taushetsplikten kan helsepersonell heller ikke imøtegå denne typen subjektive vurderinger konkret, men er henvist til å eventuelt gi motsvar i generelle ordelag.

For øvrig bemerkes at enkelte av eksemplene ligger noen år tilbake i tid, og dermed ikke nødvendigvis er illustrerende for kontrollen som Legelisten.no AS utførte på vedtakstidspunktet. Flere av eksemplene er imidlertid fra tiden rundt vedtaket.

Ved den generelle vurderingen av publiseringen av personopplysninger på Legelisten.no hører det også med i bildet at et klart flertall – ca. 75 prosent – av de subjektive vurderingene ifølge Legelisten.no AS må anses som positive da pasientene har rangert sin opplevelse som fire eller fem på en skala fra en til fem.

Publiseringen av pasienters subjektive vurderinger på nettstedet innebærer likevel, etter en samlet vurdering, klare personvernulemper for helsepersonell.

Ved vurderingen av personvernulempene har det sentral betydning i hvilken utstrekning Legelisten.no har effektive personvernfremmende tiltak.

Side:26

Retningslinjer til Legelisten.no inneholder krav til innholdet av subjektive vurderinger. I pkt. 1 i retningslinjene heter det blant annet:

Når du leverer en vurdering går du god for alt innholdet i vurderingen. Videre står du inne for at vurderingen er basert på egne erfaringer, og at du ikke utgir deg for å være en annen person enn du er.

Du er alene ansvarlig for innholdet i vurderinger du innleverer. Selskapet tillater ikke vurderinger som

1. er rasistiske, pornografiske eller på annen måte ulovlig og/eller krenkende inneholder personhets, ærekrenkelser, injurier eller er egnet til å skade andre personer eller virksomheter
...
5. inneholder konkrete anklager om feilbehandling, feildiagnostisering eller manglende akutt/livsviktig behandling

En vurdering må inneholde en begrunnelse for dine synspunkter eller en beskrivelse av din opplevelse, og skal ikke kun inneholde enkeltord som for eksempel «dårlig» eller «anbefales». Useriøse vurderinger og vurderinger med begrenset eller ingen informasjonsverdi for brukerne av tjenesten vil kunne avvises.

En vurdering skal være basert på en erfaring med behandleren i en medisinsk sammenheng, der man selv har oppsøkt helsehjelp.

Legelisten.no AS har for øvrig forbeholdt seg etter eget skjønn og uten begrunnelse å fjerne eller unnlate å publisere vurderinger.

Legelisten.no AS har etablert flere kontrollordninger. Når en vurdering blir sendt inn, får innsenderen i retur en e-post som inneholder vurderingen samt en bekreftelseslenke. Når brukeren har bekreftet vurderingen og eierskapet til e-postadressen, skjer det en automatisert kontroll. Formålet er å avklare om vurderingen virker ekte; dvs. om den bygger på brukerens egne erfaringer. Denne kontrollen omfatter blant annet hvilke IP- og e-postadresser som innsenderen har benyttet. I tillegg til den automatiserte kontrollen blir alle vurderinger lest av en moderator for å hindre at det blir publisert omtale som er i strid med selskapets vilkår og retningslinjer. Det er utviklet algoritmer som støtte for moderators arbeid. Ved tvil blir brukeren bedt om å svare på standardspørsmål om brukerens forhold til vedkommende helsepersonell. Oppgitt bruker kan videre bli bedt om å bekrefte vurderingen på SMS.

For å fange opp mulige overtramp kan brukere av nettsiden markere vurderinger som de reagerer på, med en flagg-melding.

Side:27

Helsepersonell har dessuten mulighet til å bidra til en balansering av opplysningene på Legelisten.no ved å gi et motsvar. Taushetsplikten og manglende kunnskap om hvem som har gitt vurderingen, og dermed hvilken situasjon som er beskrevet, medfører at motsvar må formuleres generelt. Et motsvar kan f. eks. inneholde en generell beskrivelse av utfordringer i arbeidssituasjonen som følge av stor pågang fra pasienter eller nye arbeidsoppgaver, informasjon om muligheten til å bestille time elektronisk osv. Om ønskelig kan en lege f.eks. fremheve sin restriktive holdning til utskriving av vanedannende medisiner og prioritering av andre behandlingsalternativer osv. Ytringen kan dermed ble satt inn i det som helsepersonellet mener er en riktig sammenheng. Etter lagmannsrettens oppfatning gir motsvarsretten en viss mulighet til å begrense personvernulempene.

Helsepersonell har også mulighet til å be om sletting av ytringer. Legelisten.no AS praktiserer videre rett for helsepersonell til å reservere seg mot å være oppført på listen. I pkt. 4 i retningslinjene i heter det blant annet:

... helsepersonell kan be om å få reservere seg dersom tungtveiende grunner krever det. Denne reservasjonsadgangen legger opp til en konkret interesseavveining for hvert enkelt tilfelle. Dersom noen mener det er svært spesielle forhold som gjør at vi burde fjerne hele eller deler av deres oppføring, så kan de sende oss informasjon om dette for vurdering.

Etter ordlyden dreier det seg om en snever reservasjonsordning. Reservasjonsrett krever en konkret og tungtveiende begrunnelse. Etter det opplyste stilles det krav om at de påberopte ulempene må være større enn det enhver annen lege mv. vil kunne påberope seg. Reservasjon har f. eks. vært innvilget der helsepersonell har vist til psykiske plager, at oppføringen kan være belastende for helsepersonellets barn, eller der helsepersonellet har vært involvert i saker med betydelig medieomtale. På tidspunktet for vedtaket i Datatilsynet var det innkommet snaut 50 reservasjonsbegjæringer, hvorav elleve var innvilget.

Eksemplene på reservasjonsgrunner viser at helsepersonell kan være nødt til å oppgi sensitive og private personopplysninger til Legelisten.no AS ved begjæring om reservasjon. Datatilsynets har i oversendelsesbrev til Personvernnemnda 20. juni 2018 gitt to eksempler på at Legelisten.no AS har delt personopplysninger om helsepersonell med utenforstående.

Legelisten.no.AS har etablert kontroll-, sletting- og reservasjonsordninger. På bakgrunn av gjennomgangen ovenfor er lagmannsretten kommet til at rutinene til Legelisten.no AS i hovedsak hindrer at det blir publisert subjektive vurderinger som er i strid med retningslinjene mv. Samtidig tilsier flere av eksemplene at oppfølgingen av kontrollordningene ikke alltid er tilstrekkelig. Dette gjelder særlig om innholdet av ytringer er i strid med retningslinjene. Eksempler på enkelte ytringer, som isolert kan være i strid

Side:28

med retten til personvern, har i saken her bare betydning som momenter i en helhetsvurdering. Lagmannsretten tar derfor ikke stilling til berettigelsen av å publisere de enkelte ytringene. Samlet sett innebærer ordningen med subjektive vurderinger klare personvernulemper.

Offentlige personer og personer som spiller en rolle i det offentlige liv, må etter omstendighetene tåle inngrep i personvernet i større utstrekning enn andre. Bakgrunnen er blant annet allmennhetens interesse i å få tilgang til informasjon om utøvelsen av den offentlige rollen.

Arbeidsgruppen The Article 29 Data Protection Working Party (WP29), utga i 2014 veilederen WP 225 med blant annet retningslinjer om forståelsen av enkelte sentrale begreper. På side 13 heter det om begrepet «rolle i det offentlige liv»:

It is not possible to establish with certainty the type of role in public life an individual must have to justify public access to information about them via a search result.

However, by way of illustration, politicians, senior public officials, business-people and members of the (regulated) professions can usually be considered to fulfil a role in public life. There is an argument in favour of the public being able to search for information relevant to their public roles and activities.

Leger mv. må ha autorisasjon eller lisens for å utøve sitt yrke. Virksomheten til flere grupper helsepersonell er offentlig regulert, helt eller delvis finansiert gjennom offentlige tilskudd eller bygger helt eller delvis på avtale med det offentlige. Ikke minst fastlegene har oppgaver knyttet til forvaltning av offentlige velferdsgoder. Lagmannsretten er på denne bakgrunn enig med flertallet i Personvernnemnda i at slikt helsepersonell har en offentlig rolle, og at personverninteressen dermed i noen grad må vike for allmennhetens interesse i å finne informasjon om helsepersonellet.

3.5.4.2 Formålet med behandlingen mv.

Det sentrale formålet til Legelisten.no er å gi pasienter et bedre grunnlag for å foreta et informert valg av behandler.

Forbrukerrådet har i et notat til Personvernnemnda 26. januar 2018 gitt uttrykk for at Legelisten.no per i dag fremstår som det eneste tiltaket i Norge som gir forbrukerne mulighet til å innhente relevant informasjon om fastleger, og at det derfor foreligger en sterk allmenninteresse i formidlingen av slike opplysninger. I tillegg er det pekt på at nettstedet også fyller mange pasienters ønske om mulighet for å gi tilbakemelding til helsepersonellet.

Side:29

Blant annet generalsekretæren i Funksjonshemmedes fellesorganisasjon (FFO) har på den annen side gitt uttrykk for at Legelisten.no har begrenset verdi for pasienter da nettstedet ikke står for tilstrekkelig kvalitetssikret informasjon og derfor kan være direkte villedende for pasienter som leser den.

Pasienter kan i ulik grad legge vekt på opplysninger om personlige egenskaper og rutiner ved sitt valg av helsepersonell. Både antallet vurderinger og antall brukere av Legelisten.no tilsier imidlertid at mange opplever at opplysninger på nettstedet har informasjonsverdi.

Etter lagmannsrettens oppfatning kan subjektive vurderinger av hvordan pasienter opplever å ha blitt møtt av helsepersonellet, herunder kommunikasjonsform, tidsbruk mv. ha informasjonsverdi for personer som f. eks. skal velge fastlege. De klart fleste vurderingene er etter det opplyste positive. Men også negative vurderinger kan være berettigede og velbegrunnede, og gi andre et bedre grunnlag for å foreta valg av helsepersonell.

Informasjonsverdien er avhengig av at de subjektive vurderingene er ekte, dvs. har grunnlag i kontakt med vedkommende helsepersonell og formidler konkrete opplevelser. Rettspraksis om ytringsfrihet legger også vekt på om ytringen har tilstrekkelig forankring i objektive fakta, og ikke i unødig grad fremstår som sårende eller krenkende. Ytringer er beskyttet i den form de er fremsatt. Vernet omfatter i utgangspunktet også ytringer som har f. eks. en aggressiv og polemisk tone, jf. blant annet Rt-2002-764 med videre henvisninger til EMD-praksis.

Legeforeningen har fremhevet at det gjennom bruk av den registrertes rett etter personvernforordningen art. 15 til innsyn i det som Legelisten.no AS har lagret av publiserte og upubliserte kommentarer, er avdekket at en del positive omtaler ikke er publisert. Videre er det i en vitneforklaring opplyst at positive vurderinger er blitt slettet. Årsaken til dette er ikke opplyst. Etter lagmannsrettens oppfatning er dette forhold som etter omstendighetene bidra til å redusere informasjonsverdien av opplysningene på nettstedet.

For så vidt gjelder hvor stor vekt som skal legges på behovet for tilgang til subjektive vurderinger, bemerkes at et kjerneområde for ytringsfriheten er pressens formidling av informasjon om politiske spørsmål, maktmisbruk og ulovligheter blant myndigheter og i samfunnsinstitusjoner og organisasjoner, blant personer som har en viktig offentlig rolle mv. Ytringsfriheten veier også særlig tungt for ytringer om politiske eller andre samfunnsspørsmål av allmenn interesse av særlig betydning i et demokratisk samfunn, den frie akademiske meningsutveksling mv.

Legelisten.no er ikke en del av pressen. De subjektive vurderingene om helsepersonell har generelt ikke sterk interesse for allmennheten. På den annen side dreier det seg om opplysninger om personer med en offentlig rolle. Ytringene kan klart ha betydning for

Side:30

personer som søker informasjon om fastleger i sin kommune, eller om annet helsepersonell til bruk ved valg av behandler.

Staten v/Personvernnemnda har for lagmannsretten vist til at en god del andre europeiske land tillater kommersielle nettsteder som publiserer opplysninger om helsepersonell av liknende karakter. I utgangspunktet kan dette ha betydning ved interesseavveiningen da personvernforordningen skal tolkes likt i alle land som er bundet av forordningen. Det fremlagte materialet er imidlertid kortfattet og bare gjengitt ved bruk av uautoriserte oversettelser. Det gir dermed liten veiledning ved den konkrete interesseavveiningen.

Lagmannsretten er enig med flertallet i Personvernnemnda at det er grunn til å legge noe vekt på at det på vedtakstidspunktet ikke fantes andre tilbydere av så strukturerte og oversiktlige vurderinger av helsepersonell.

Legeforeningen har videre vist til at det forhold at angivelsen av formålet i Personvernerklæringen til Legelisten.no AS er et annet enn det tingretten la til grunn og som nå gjøres gjeldende, har betydning for interesseavveiningen. Lagmannsretten er enig med tingretten i at dette har liten betydning. Personvernnemnda har lagt til grunn riktig formål, og formålet til Legelisten.no ikke er tvilsomt selv om det er svakheter ved Personvernerklæringen. Lagmannsretten viser til det tingretten uttalte om dette, som også er dekkende for lagmannsrettens syn.

3.5.4.3 Økonomiske interesser

Risikoen for økonomisk tap er også relevant, jf. fortalen til personvernforordningen pkt. 75. Negative vurderinger kan påvirke antall pasienter som søker behandling. Inntekten til helsepersonell kan dermed bli redusert. Helsepersonell som blir omtalt på Legelisten.no, er ofte selvstendig næringsdrivende. For helsepersonell som f. eks. har et noe begrenset pasientgrunnlag eller lavt driftsoverskudd, kan redusert tilgang på pasienter få negativ betydning. Vanskeligheter med å få til forsvarlig økonomisk drift kan i ytterste konsekvens få betydning for videre drift, og dermed også gi negative konsekvenser for lokalsamfunnet mv. Risikoen for negative økonomiske konsekvenser for helsepersonell er et moment ved totalvurderingen.

Virksomheten til Legelisten.no AS har økonomisk formål. Generell reservasjonsrett vil føre til en omfattende begrensning av antall helsepersonell som blir omtalt på nettstedet. Dette ville føre til reduserte inntekter fra annonsører, herunder fra virksomheter som driver private helsetjenester, samt trolig også at færre vil betale for Pluss-medlemskap. Redusert inntekt vil klart påvirke virksomheten til Legelisten.no AS.

3.5.4.4 Andre berettigede interesser

«Portvokterrollen» kombinert med høyt arbeidspress kan føre til at leger blir preget av frykt for reaksjoner, herunder negative vurderinger på Legelisten.no. Legeforeningen har

Side:31

vist til at denne frykten i grensetilfeller kan påvirke fastlegers avgjørelser f. eks. når det gjelder spørsmål om å skrive ut resept på vanedannende medisiner. Publiseringen av subjektive vurderinger på Legelisten.no kan dermed få negative samfunnsmessige konsekvenser.

Pliktene til fastleger og annet helsepersonell ved pasientbehandling er lovregulert. Helsepersonell er underlagt helsepersonelloven og tilsynsmyndigheter, for eksempel Statens helsetilsyn. Eventuelle brudd på regelverket kan gi grunnlag for reaksjoner i form av advarsler og tilbakekall av autorisasjon. Lagmannsretten legger til grunn at de aller fleste leger opptrer pliktoppfyllende og ansvarsbevisst, også i tilfeller der de kan oppleve press fra pasienter og/eller trusler om negativ omtale på Legelisten.no. Lagmannsretten tillegger derfor risikoen for at frykt for negativ omtale skal påvirke den faglige yrkesutøvelsen, beskjeden vekt.

Også andre samfunnshensyn gjør seg gjeldende. Legeforeningen har vist til at rekrutteringen til fastlegeyrket har stoppet nesten helt opp. Hovedårsakene til dette er angitt å være høyt arbeidspress og dårlig økonomisk sikkerhet. Lagmannsretten utelukker ikke at negative vurderinger på Legelisten.no kan forsterke problemer med rekruttering til fastlegeyrket noe. Andre faktorer fremstår imidlertid som klart mer sentrale for rekrutteringen. Lagmannsretten tillegger likevel momentet en viss vekt.

Staten v/Personvernnemnda har gjort gjeldende at publisering av subjektive vurderinger kan bidra til et bedre helsetilbud ved at helsepersonellet får mulighet til å korrigere atferd. Informasjon om hvordan man blir oppfattet av andre kan bidra til at helsepersonell blir seg bevisst hvilke handlemåter som kan bli oppfattet negativt. Publiseringen på Legelisten.no er imidlertid ikke systematisert informasjon fra et representativt utvalg brukere, og det er ikke gitt at helsepersonell løpende ønsker å oppdatere seg på hva som blir skrevet om dem på Legelisten.no. Etter lagmannsrettens oppfatning har dette momentet begrenset vekt ved interesseavveiningen. Helsepersonell har også andre kilder for informasjon om brukererfaringer, herunder egne brukerundersøkelser og tilbakemeldinger gjennom kommunen og tilsynsmyndigheter.

3.6 Oppsummering og konklusjon

Virksomheten til Legelisten.no innebærer at anonyme, subjektive vurderinger av hvordan enkelte pasienter mener at helsepersonell opptrer i sitt yrke, er samlet på et lett tilgjengelig nettsted. For helsepersonell innebærer dette en klar personvernulempe. Samlingen av vurderinger på Legelisten.no gir ikke nødvendigvis et dekkende bilde av yrkesutøvelsen. Det er påvist at enkelte vurderinger inneholder beskyldninger, krasse personkarakteristikker eller på andre måter er i strid med retningslinjene til Legelisten.no AS. Selv om helsepersonellet har motsvarsrett, kan de som følge av taushetsplikt mv. normalt ikke imøtegå vurderingene konkret. Videre er det sannsynlig at det er blitt publisert enkelte usaklige, negative vurderinger som har grunnlag i misnøye med faglig

Side:32

forsvarlig beslutninger fra helsepersonell f. eks. om videre behandling, medisinering eller i helseerklæringer («portvokterrollen»).

Personvernulempene begrenses imidlertid av at de subjektive vurderingene gjelder helsepersonellets yrkesutøvelse, og ikke deres privatliv. Vurderingene gjelder videre fastleger og andre grupper helsepersonell som har en grad av offentlig rolle, og dermed må tåle noe mer enn andre.

Etter lagmannsrettens oppfatning har Legelisten.no AS i utgangspunktet etablert forsvarlige personvernfremmende ordninger i tråd med Personvernforordningen. Dette omfatter motsvarsrett, rett til sletting, rett til reservasjon på konkret grunnlag samt kontrollordninger som skal sikre at det bare blir publisert vurderinger som har grunnlag i faktisk opplevelser med omtalt helsepersonell og hindre publisering av vurderinger i strid med retningslinjene til virksomheten mv.

Det har stor betydning hvordan de personvernfremmende ordningene løpende blir fulgt opp av Legelisten.no AS, og dermed i hvilken grad det blir publisert subjektive vurderinger ut over det som helsepersonell må tåle. Oppfølgingen av kontrollrutinene fremstår ikke alltid å ha vært tilstrekkelig.

Omfanget av søknader om reservasjonsrett etter vedtaket fra Datatilsynet i saken her tilsier at formålet med nettstedet ikke ville bli realisert dersom helsepersonell skulle ha en generell reservasjonsrett. Det er ikke sannsynlig at formålet med inngrepet i personvernet kan oppnås med mindre inngripende virkemidler.

Et avgjørende moment ved vurderingen er at pasienter har lovfestet rett til valg av behandler. Mange pasienter kan oppleve at slike subjektive vurderinger av yrkesutøvelsen til helsepersonell har informasjonsverdi når de skal velge behandler. Det finnes i begrenset utstrekning andre kilder for slik informasjon. De subjektive vurderingene på Legelisten.no anses å ha verdi for å treffe et informert valg av helsepersonell selv om vurderingene ikke skal inneholde konkrete anklager om feilbehandling, feildiagnostisering mv. Det må legges til grunn at de aller fleste brukerne av nettstedet tolker ytringene, herunder personkarakteristikker, ut fra sammenhengen de fremstår i. Legelisten.no inneholder også opplysninger om helsepersonellet ut over de subjektive vurderingene. Det er sett hen til at bare brukere som vurderer å foreta valg av helsepersonell, dvs. en nokså begrenset krets av personer, har aktuell interesse i opplysninger om den enkelte lege mv.

Ytringsfriheten, herunder retten til å gi uttrykk for sine meninger og motta informasjon, er en helt grunnleggende verdi i et demokratisk samfunn. Etter lagmannsrettens oppfatning skal det en god del til for å nekte formidling av subjektive vurderinger av helsepersonell som er omfattet av lovfestet valgrett for pasienter, og der publiseringen skjer innenfor forsvarlige kontrollordninger mv. i tråd med Personvernforordningen.

Side:33

Ved vurderingen har lagmannsretten også sett hen til ytterligere momenter. Dette gjelder blant annet økonomiske konsekvenser av negative vurderinger for helsepersonell, og på den annen side for Legelisten.no AS ved ikke å tillate subjektive vurderinger uten generell reservasjonsrett. Det er også sett hen til at publiseringen av subjektive vurderinger er antatt å ha begrenset betydning for helsepersonells utøvelse av portvokterrollen og for rekruteringen til fastlegeyrket.

Lagmannsretten er etter en samlet vurdering kommet til at Legelisten.no’s behandling av de nevnte subjektive vurderingene er nødvendig for formål knyttet til de berettigede interessene som forfølges ved behandlingen. Lagmannsretten finner videre - etter en konkret avveining av de motstående interesser - at Legelisten.no og pasienters ytringsfrihet og interesse i publiseringen i dette tilfellet veier tyngst, slik at helsepersonells interesser og rett til privatliv ikke går foran og krever vern av de angitte personopplysninger. Punkt 5 i slutningen i vedtaket til Personvernnemnda er dermed gyldig. Anken blir etter dette forkastet.

3.7. Sakskostnader

Etter tvisteloven § 20-2 første og andre ledd har en part som har vunnet saken, som hovedregel krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Etter tredje ledd i bestemmelsen kan motparten helt eller delvis fritas for erstatningsansvaret «hvis tungtveiende grunner gjør det rimelig». Enkelte momenter ved denne vurderingen fremgår av tredje ledd andre punktum.

Staten v/Personvernnemnda har vunnet saken. Saken har prinsipielle sider og gjelder et område som i begrenset utstrekning har vært behandlet av norske domstoler tidligere. Avgjørelsen har virkninger for mange. Lagmannsretten har vært noe i tvil. Dette skyldes i første rekke at det er konstatert mangler ved oppfølgingen av kontrollrutinene. Etter en samlet vurdering er lagmannsretten kommet til at tungtveiende grunner gjør det rimelig å frita Legeforeningen for ansvaret for sakskostnadene.

Sakskostnader tilkjennes verken for lagmannsretten eller tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd.

Dommen er enstemmig.

Side:34

D O M S S L U T N I N G

1. Anken forkastes.

2. Sakskostnader tilkjennes ikke, verken for tingrett eller lagmannsrett.