Rt-1874-832

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1874-10-31
Publisert:	Rt-1874-832
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 100/2 1874
Parter:	Jens Thorsen Friestad (Bergh) mod Orres Opsiddere, Ole Hansen, Ole Halvorsen, Ellef Olsen, Rasmus Thorsen, Jens Kristofersen, Tønnes Thorsen, Ole Kristofersen og Asbjørn Halvorsen (Heffermehl).
Forfatter:	Hansteen, Andresen, I.S. Thomle, Løvenskjold, A. Thomle, Lambrechts, Manthey
Lovhenvisninger:	LOV-1821-08-21-§14, LOV-1874-06-03-§15

Assessor Hansteen: Paa Gaarden Orre paa Jæderen er en Strand, hvor der opskyller Tang fra Havet. Denne Strand er en Sandstrækning i en Længde af omtrent 1/8 Mil og i en Bredde af omtrent 400 Alen, men det Terrain, hvorpaa Tangen opskylles, maa antages at være kun en Strimmel af Stranden afødt xx.xx.150 Alens Bredde. Omtrent paralelt med

Side:833

Stranden gaar en Bygdevei, hvis Afstand fra Havet dog er betydelig større end den nævnte Sandstræknings Bredde, saa at man, for at komme til Stranden, hvor Tangen opskylles, har anlagt en særskilt privat Vei, der har en Længde af omtrent 700 Alen. Den saaledes opskyllede Tang blev i ældre Tider ikke benyttet, men for mellem 30 40 Aar siden lærte man at benytte den som Gjødningsmiddel, og siden den Tid har ikke allene Gaarden Orres Oppsiddere men ogsaa Opsidderne paa flere omkringliggende Gaarde navnlig Opsidderne paa Gaarden Friestad, der ligger omtrent 1/2 Mil fra Orre og 5/8 Mil fra Stranden, brugt at forsyne sig med Tang til Gjødning fra den omhandlede Strand, idet de til Kjørsel af denne have benyttet den omhandlede private Vei, hvilken man kan se ikke har havt andet Øiemed end netop at benyttes til Tangkjørsel. Imod de omliggende Gaarden Benyttelse af Tangen kan der ikke sees at være gjort nogen Indvending fra Gaarden Orres Opsidderes Side før i Aaret 1871, da Opsidderne paa bemeldte Gaard, som ere de Indstevnte for Høiesteret, efter forgjæves Forligsmægling sagsøgte en af Opsidderne paa Gaarden Friestad Jens Thorsen Friestad, til Mulkt og Erstatning for i nogle af de sidste Aar at have hentet Tang paa Gaarden Orres Strand og i den Anledning kjørt over Gaardens Indmark og Udmark. Ved Dom, afsagt af Sorenskriveren i Jæderen med Meddomsmænd den 22 April 1873 blev Jens Thorsen Friestad imidlertid frifunden og Processens Omkostninger ophævede. I denne Dom var de 2 af Meddomsmændene ikke enige, idet de vel antoge, at der ikke kunde være Spørgsmaal om at ilægge Jens Friestad Mulkt eller Erstatning, men formente, at han burde kjendes uberettiget til for Fremtiden at hente Tang paa Gaarden Orres Strand. Sagen blev herefter af Gaarden Orres Opsiddere paaanket til Kristiansands Stiftsoverret, hvor Paastandene for Underretten og, gjentoges ved denne Rets Dom, som er afsagt den 19 Novbr. 1873, blev Jens Thorsen Friestad kjendt uberettiget til at tilegne sig Tang paa Gaarden Orres Strand men iøvrigt frifunden for Orres Opsidderes Tiltale og Processens Omkostninger ophævede. Overrettens Dom er nu fra begge Parters Side paaanket til Høiesteret, hvor Jens Thorsen Friestad som Hovedappellant har paastaaet sig frifunden og tilkjendt Procesomkostninger, medens Orres Opsiddere som Kontraappellanter have gjentaget Paastanden fra de foregaaende Instantser, som gaar ud paa, at Hovedappellanten, for at have hentet Tang paa Gaarden Orres Strand og i den Anledning at have taget Vei over Orres Eiendom, tilpligtes at betale Bøder efter Loven og udrede Erstatning til Hovedappellanterne efter Skjøn af uvillige Mænd, optaget paa hans Bekostning, og at han tilpligtet at betale Processens Omkostninger.

Hovedappellanten har for det Første protesteret mod, at der under denne Sag gives Dom angaaende hans Berettigelse eller Mangel paa Berettigelse til at hente Tang fra Den omhandlede Strand, idet han nemlig paastaar, at Sagen efter den Maade, hvorpaa den er anlagt, ikke angaar dette, men kun Spørgsmaalet om, hvorvidt Hovedappellanten kan ilægge Mulkt eller tilpligtes Erstatning, og komme Retterne, mener han, til det Resultat, hvilket ogsaa Overretten er kommet til, at der ikke er Anledning til at ilægge ham Mulkt eller Erstatningsansvar, saa maa han under denne Sag frifindes. Heri kan dog formentlig Hovedappellanten ikke gives Medhold. Vistnok er det saa, at de fra det Andet Parti fremsatte Paastande bogstavelig kun gaa ud paa Ilæggelse af Mulkt og Erstatningsansvar, men af Proceduren i det Hele fremgaar det tydelig nok, at hvad Parterne have villet have afgjort, ogsaa er Spørgsmaalet om Berettigelsen til at forsyne sig med Tang. Dette har været omhandlet i Forligelseskommisionen, idet nemlig Sagsøgerne i første Session i Sagen gjøre en Tilførsel, der lyder saaledes: "Idet Citanterne benægte, hvad Indstevnte anførte i Forligelseskommissionen, at han har Ret sit at hente Tang og tage Vei, paastode de ham for denne hans Adfærd tilpligtet o. s. v", Rt-1874,-No. 52.

Side:834

og efterat de dissenterende Meddomsmænd havde udtalt som sin Formening, at Indstevnte ved Underretten, Jens Friestad, burde kjendes uberettiget til for Fremtiden at hente Tang paa Orres Strand, kan man se, at der ikke ved Overretten af formelle Grunde er fremsat nogen Indsigelse mod, at der gives en Dom af dette Indhold, da Overretten i sine præmisser uden nogen nærmere Bemærkning anfører, at Jens Friestad selv subsidiært har udtalt den Formening, at om hans Paastand om at være berettiget til denne Tangkjørsel ikke tages tilfølge, han ialfald maa ansees at have havt Modpartens stiltiende Samtykke og derfor i værste Fald kun kan tilpligtes at afholde sig derfra, naar Modparten ikke længere vil tilstede det. Jeg tror saaledes, at man ikke kan undlade at gaa ind paa Spørgsmaalet om, hvorvidt Jens Friestad er berettiget til den omhandlede Tanghentning eller ikke. Sin Formening om at være berettiget til at hente Tang paa den omhandlede Strand, grunder han for det Første paa, hvad der for omtrent 10 Aar før Sagens Anlæg er passeret med Hensyn til Oparbeidelsen af den omtalte Vei fra Bygdeveien og ned til Sandstrækningen. Det er i denne Henseende ved 2, 3 og 4 Kontravidnes Prov oplyst, at der ved den omhandlede Tid udgik enten mundtlig eller skriftlig Opfordring fra Gaarden Orres Opsiddere til flere af de Gaarde, der pleiede at hente sang, og navnlig til den Gaard, paa hvilken nu Hovedappellanten sidder, om at deltage i at oparbeide denne Vei, dersom de fremdeles vilde kjøre Tang, og at der ogsaa ved dette Veiarbeide mødte en Dreng fra Hovedappellantens Formand paa Friestad. Før denne Vei blev anlagt, ser man, at der tidligere havde været kjørt over Gaarden Orres Mark saa hist saa her. At Hovedappellanten selv har deltaget i dette Veiarbeide er benægtet og er heller ikke oplyst. Ved hvad der saaledes er passeret, antager imidlertid Hovedappellanten, at der er truffet en bindende Overenskomst, hvorved Gaarden Orres Opsiddere have indrømmet de øvrige Gaarde, navnlig da Hovedappellantens nuværende Gaard, Ret til at hente Tang, imod at de deltage i dette Veiarbeide, men om end dette ikke antages, saa formener Hovedappellanten, at han alligevel har Ret til ogsaa for Eftertiden at hente Tang, idet han nemlig formener, at hertil, forsaavidt angaar Bemægtigelsen af Tangen, ingen Indrømmelse behøves, saasom han mener, at Adgangen til at tilegne sig Tang, der opskylles af Havet, er fri for Alle og Enhver, og at, hvad Adgangen til at komme til Stranden angaar, denne af ham er erhvervet ved Hævd, idet han ved de afhørte Vidner mener det tilstrækkelig bevist, at Gaarden Friestad i meget mere end 20 Aar har hentet Tang paa den omhandlede Strand hvert Aar og til den Ende kjørt over Gaarden Orres Mark og saaledes hævdet en Kjøreretsservitut. Jeg tror dog, at man heller ikke heri kan give Hovedappellanten Medhold. Jeg skal i den Henseende først udtale mig om det Spørgsmaal, hvorvidt det er en beføiet Mening, at Adgangen til at tilegne sig Tang, der er opskyllet af Havet, er fri for Alle og Enhver, thi hvis dette Spørgsmaal maa besvares bekræftende, tror jeg Sagen dermed maa siges at være afgjort til Fordel for Hovedappellanten, idet der da vistnok ikke kan gjøres nogen Indvending imod hans Adgang til at kjøre over Orres Mark. Jeg tror imidlertid ikke, at den omhandlede Mening er beføiet, at Tang, som er opskyllet af Havet, er at anse som res nullius. Hovedappellanten siger, at der med Hensyn til Retten til at bemægtige sig Tang, maa skjelnes strængt mellem Tang, som skjæres, og Tang, som opskylles, idet han indrømmer, at Tang, som skjæres, er en Bestanddel af Grunden og altsaa vil tilhøre Grundens Eier, men at derimod ikke det samme kan siges om Tang, som opskylles. Jeg tror imidlertid, at ogsaa Tang, som opskylles, maa antages at tilhøre den Eiendom, hvorpaa den skylles op, ialfald naar det ikke kan oplyses, at det har været en i Egnen almindelig Opfatning fra gammel Tid, at den er at betragte som Noget, Alle og Enhver har Ret til at tilegne sig De Lovsteder, som i denne Henseende paaberaabes, nemlig Udskiftningslovene af 17 Aug.

Side:835

1821 §14 og afødt xx.xx.1857 §18 c ere vistnok ikke ganske afgjørende, idet de strængt taget ikke vise Andet, end at der kan gives Tangstrande, hvor Tang opsamles, der er den Enkeltes Eiendom undergivet i den Forstand, at Tangen udelukkende hører Grundeieren til, men det maa dog lægges Mærke til, at Tangstrande, hvorpaa Tang skjæres, og Tangstrande, hvorpaa Tang opsamles, i begge disse Lovsteder omtales ganske paa samme Maade, uden at der er nogen Antydning til, at der skal være nogen Forskjel, og disse Tangstrande sættes i Klasse med Gjenstande, som ere den fulde Eiendomsret undergivne. Derhos forekommer det mig ogsaa, at man i andre Lovbestemmelser har en stærk Analogie for, at det, der saaledes opskylles fra Søen, skal tilhøre Grundeieren. Jeg sigter herved navnlig til N.L. 5.124 og 17. Ved disse Lovsteder er vistnok Grundeieren ikke tilkjendt udelukkende Eiendomsret over inddreven Hval, Sæl, Marsvin eller anden Fisk, men han er dog tillagt en saa væsentlig Andel af Eiendomsretten, at man maa antage, at disse Lovsteder kun forsaavidt ere at betragte som Undtagelsesbud, som de med Hensyn til disse Gjenstande, som her omhandles, ogsaa have tillagt dels Staten og dels Finderen en Andel. Til at anse Grundeieren for ogsaa at være Eier af det Opskyllede, er der, naar Talen er om Tang, ogsaa saameget mere Grund, som Opskyllen af Tang er Noget, der gjentager sig regelmæssig og som saaledes af Eieren kan paaregnes som en stadig Herlighed ved Eiendommen, hvilket jo ikke er Tilfældet med de Gjenstande, som omhandles i de af mig anførte Steder af Norske Lov. I Theorien har man, saavidt jeg ved, heller ikke tidligere skjelnet mellem Tangstrande, hvor Tang skjæres og hvor den opskylles. Jeg kan isaahensende henvise til en Afhandling i juridisk Ugeblad 10 Bind, S. 386. I den nye Kriminallov afødt xx.xx.1874 Kap. 22 §15 er der ogsaa sat Straf for Bemægtigelse af Tang, som findes i Søen ved Andenmands Grund eller derpaa er indskyllet, men ogsaa om denne Bestemmelse gjælder vistnok det Samme, som om de anførte Bestemmelser i Udskiftningslovene, at den ikke er Absolut afgjørende, da det vel formentlig er Meningen, at den kun gjælder for det Tilfælde, at Bemægtigelsen er ulovlig, at den altsaa ikke udelukker Muligheden af, at der kan gives Tangstrande, som ikke er Gjenstand for Eiendomsret i den Forstand, at den opskyllede Tang bliver Grundeierens udelukkende Eiendom. Jeg vil, som allerede antydet, heller ikke benægte, at Forholdene fra gammel Tid af kunne have været saa paa sine Steder, at man maatte erkjende, at den opskyllede Tang var at anse for en res nullius, men i nærværende Tilfælde tror jeg ikke, at man kan gaa ud fra, at der i Egnen har fra gammel Tid bestaaet en saadan Opfatning. Vistnok ser man af samtlige 5 Vidners Forklaringer navnlig til 7 Kvæstion, at med Hensyn til Stranden paa Orre have fra den Tid af, da man begyndte at benytte den der opskyllede Tang, hvilket, som anført, var for En 30 40 Aar siden, alle Gaardbrugere, der ikke boede ved Søkanten, anseet sig berettigede til at hente Tang som Noget, der ikke var Gjenstand for Eiendomsret, og at denne Opfatning ogsaa har været delt af Opsidderne paa Gaarden Orre selv. Men dette viser kun Opfatningen hos disse enkelte Gaardeiere, og det er ikke en Opfatning, som gaar længere tilbage end disse 30 40 Aar, men paa den anden Side ser man, at Herredskommissionen har været af en anden Mening. Der er nemlig fremlagt to Erklæringer, en fra den forberedende Komite til Matrikulens Revision og en fra Formanden i Herredskommissionen, der gaar ud paa, at man i Jordtaxterne over de til Søen stødende Gaarde og specielt for Gaarden Orres Vedkommende har tillagt pr. Maal af Indmarken mindst 2 Spd. for Tangstrandsherligheden, hvori mod intet saadant Hensyn blev taget for Gaarden Friestads Vedkommende, og dette Tillæg, som saaledes er gjort for Gaarden Orres Vedkommende, sees ogsaa af Herredskommissionen, efter den af sammes Formand meddelte Erklæring, at være sat endnu høiere, end de 2 Spd,, som var foreslaaet af den

Side:836

forberedende Komite. Ogsaa paa andre Kanter af Landet har man ved den nye Matrikuls Istandbringelse taget lignende Hensyn, eller paa samme Maade betragtet Tang, der skylles ind paa en Eiendom, som en Herlighed ved samme. Det ser man saaledes af en Sag, der er meddelt i Rt-1871-233 flg. Ogsaa en ældre i Aaret 1856 paadømt Sag, som findes i Rt-1856-263, forekommer mig at vise, at man netop paa Jæderen ikke dengang tænkte sig Andet end at opskyllet Tang var en Herlighed for vedkommende Eiendom, idet der under Tvisten mellem to Gaarde om Rettigheden til Tangforsyning allene var Spørgsmaal om Hævd, men ikke om at Adgangen til at benytte Tangen, skulde være fri for Alle og Enhver. Jeg tror saaledes, at man maa gaa ud fra, at Forholdet i nærværende Tilfælde har været det. som jeg antager efter Lovgivningen maa opstilles som det Almindelige, at Tang, der opskylles, hører vedkommende Eiendom til. Naar dette er saa, tror jeg heller ikke der i nærværende Tilfælde kan være Spørgsmaal om Hævd, idet jeg med Overretten maa være enig i, at naar Benyttelsen af Tangen er skeet under den Forudsætning, at Tangen var at betragte som en res nullius, saa har Brugen ikke været af den Beskaffenhed, at den kan begrunde Hævd, idet den nemlig ikke da er udøvet som nogen eiendommelig Ret. Dette synes ogsaa af Hovedappellanten at være erkjendt, idet han egentlig, hvad Hævdsspørgsmaalet angaar, saagodtsom udelukkende holder sig til at det er Kjørselsretten, som er hævdet, men at Benyttelsen af fangen er Noget, hvortil Hævd ikke kan behøves, Hvorvidt Adgangen til at kjøre over Orres Mark er hævdet, tror jeg forøvrigt ikke, at man egentlig under denne Sag behøver at indlade sig paa, da det er in confesso, at Kjørselen kun har fundet Sted for Tanghentningens Skyld, saa at, naar Tanghentningen ikke længere kan finde Sted, bliver der ikke længere Spørgsmaal om Kjørsel eller om at benytte Veien. Jeg tror ialfald efter Oplysningerne, at man maatte gaa ud fra, at Kjørselsretten ikke er hævdet uden som en slet til at kjøre for at hente Tang. Der er nemlig ikke under den hele Sag eller Vidneførsel Tale om anden Benyttelse af denne Vei, end om at kjøre paa den for at hente Tang.

Der staar endnu tilbage at omtale det Punkt, som i Hovedappellantens Procedure her for Høiesteret er stillet i Spidsen, nemlig om hvorvidt der ved det omhandlede Veiarbeide er stiftet en bindende Overenskomst. Dette kan jeg aldeles ikke antage, thi naar begge Parter paa den Tid, da dette Veiarbeide fandt Sted, stod i den Formening, at Benyttelsen af Tangen var Noget, som var fælles for dem Alle, saa var det en i sig selv ganske rimelig Ting, at de, naar der tiltrængtes en Vei til at komme til Tangen, ogsaa alle enedes om at deltage i dette Arbeide, hvoraf de alle havde Fordel; men at det skulde have været Orres Opsidderes Mening derved, at de modtoge denne Assistence til Veiarbeide fra de Øvrige, at fraskrive sig en dem tilkommende Ret, er der ingensomhelst Rimelighed i at antage. De vidste jo dengang ikke, at de havde nogen udelukkende Ret, og de kunne altsaa heller ikke have afstaaet nogen saadan Ret; det omhandlede Veiarbeide synes efter Oplysningerne ogsaa at have været ganske ubetydeligt, det ser ikke ud til, at det har været mere end en enkelt Dags Veiarbeide eller noget saadant paa hver Gaard, og der er ikke mindste Grund til at tro, at det har været Orres Opsidderes Mening for den ubetydelige Hjælp, de fik, at opgive sin Ret. At de have tilladt Tanghentningen uden derimod at gjøre nogen Indvending, kan heller ikke betragtes anderledes end som en Tilladelse indtil Videre, hvorved de ikke kunde være bundne, da de kom til en bedre Kundskab om, hvilken Ret de havde med Hensyn til den omhandlede Tangstrand. Jeg tror saaledes, at Overrettens Resultat er det rette, og jeg er ogsaa forsaavidt enig med Overretten, som jeg efter Omstændighederne finder det klart, at der ikke kan være Spørgsmaal om at ilægge Hovedappellanten nogen Mulkt eller tilpligte ham at betale nogen Erstatning ligesaalidt med Hensyn til Tilegnelsen eller Bemægtigelsen

Side:837

af Tang som med Hensyn til Kjørselen over Gaarden Orres Mark. Processens Omkostninger antager jeg maa ophæves ligesaavel ved Høiesteret som ved de foregaaende Retter.

Konklusionen bliver altsaa:

"Stiftsoverrettens Dom bør ved Magt at stande. Processens Omkostninger for Høiesteret ophæves".

Assesor Andresen: Jeg er i Resultatet og i det Væsentlige enig med Førstvoterende.

Assessor I. S. Thomle: Jeg er ligeledes forsaavidt enig med Førstvoterende, som jeg med ham antager, at Hovedappellantens Paastand om at være berettiget til fremdeles at tage Tang paa Kontracitanternes Grund ikke kan gives Medhold. Ligeledes er jeg enig i, at der paa den anden Side ikke er Anledning til at tage Kontracitanternes Paastand om Mulkt og Erstatning tilfølge og ligeledes i, at Procesomkostningerne bør ophæves, men jeg tror ikke det vil være formelt rigtigt, at der mod den af Hovedappellanten i Høiesteret nedlagte udtrykkelige Protest gives Dom for, at han skal være uberettiget til at tilegne sig Tang paa Gaarden Orres Strand, saaledes som ved Overrettens Dom er skeet. Kontracitanternes Paastand baade ved Underretten og Overretten gik nemlig kun ud paa Ilæggelse af Mulkt og Erstatning, og paa den af Overretten paaberaabte Antydning i Hovedappellantens Procedure hvorved efter Dommens Præmisser sigtes til, at han har sagt, at han i værste Fald kun kunde tilpligtes at afholde sig fra den paaankede Kjørsel efter Tang, naar Kontracitanterne ikke længere vilde tilstede det, kan jeg ikke lægge nogen saadan Vægt, som Overretten har gjort, eller deri se nogen subsidiær Paastand fra Hovedappellantens Side. Da denne Udtalelse i sig selv er tvetydig og Hovedappellantens Sagfører her for Høiesteret, uden isaahenseende at møde nogen Modsigelse fra Kontracitanternes Sagfører, har fremstillet Sagen saaledes, som om Overretten uden nogensomhelst Anledning fra Parternes Side har indladt sig paa at bestemme, at Hovedappellanten skulde være uberettiget til for Fremtiden at tilegne sig Tang paa Gaarden Orres Strand, og da det ikke er ganske uden Betydning, om dette udtrykkelig staar i Domskonklusionen eller blot i Præmisserne, saa tror jeg det formelt Rigtigste vil være, at man indskrænker sig til, saaledes som Hovedappellanten har paastaaet, at give Dom, hvorved han frifindes for Kontracitanternes Tiltale i denne Sag. Min Koklusion vil altsaa gaa ud paa Hovedcitantens Frifindelse og Ophævelse af Processens Omkostninger for alle Retter.

Assessor Løvenskjold: Jeg antager med Overretten og Førstvoterende, at der efter Sagsanlægget og Parternes Procedure er lovlig Adgang til at tage under Paakjendelse, om Hovedcitanten er berettiget til at tilegne sig Tang paa Gaarden Orres Strand og at give Dom i den Henseende fra eller til, uden at der ved Dommen paalægges ham Erstatning eller Bøder for den Tilegnelse af Tang fra bemeldte Strand, som han i den forbigangne Tid har udøvet, Hvad Sagens Realitet angaar, er jeg enig med Førstvoterende, og tiltræder saaledes hans Konklusion.

Assessor A. Thomle: Jeg er i det Væsentlige og i Resultatet enig med Førstvoterende.

Assessor Lambrechts: Jeg er enig med Førstvoterende paa samme Maade som Assessor I. S. Thomle.

Assessor Manthey: Jeg er enig med Førstvoterende.

Høiesterets Dom blev derefter afsagt overensstemmende med Førstvoterendes Konklusion.