HR-1990-401-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg |
|---|---|
| Dato: | 1990-09-06 |
| Publisert: | HR-1990-00401k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Lnr 401 K/1990, jnr 260/1990 |
| Parter: | A (advokat Kjell Holden) mot B (advokat Wenche Høie). |
| Forfatter: | Skåre, Hellesylt, Langvand |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §404, Barneloven (1981) §38, §42, §172, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §236 |
Nedre Telemark namsrett avsa 30. juni 1990 kjennelse i sak mellom saksøker B og saksøkt A med slik slutning:
"Begjæringen om tvangsgjennomføring av Agder lagmannsretts kjennelse av 17. april 1990, jf. Holt herredsretts kjennelse av 20. februar 1990, etter barneloven §38 om at B skal ha den daglige omsorg for C, født xx.xx.1981, til det foreligger rettskraftig avgjørelse, tas til følge.
Det overlates namsmannen - lensmannen i X - å iverksette avgjørelsen ved avhenting av C hos A, som anført i premissene foran.
Saksomkostninger tilkjennes ikke."
A påkjærte namsrettens kjennelse til Agder lagmannsrett som 26. juli 1990 avsa kjennelse i saken med slik slutning:
"Nedre Telemark namsretts orskurd 30. juni 1990 vert stadfest."
Når det gjelder sakens faktum, partenes påstander og rettens begrunnelse vises det til namsrettens og lagmannsrettens kjennelser.
A har ved sin prosessfullmektig Kjell Holden i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg.
Det gjøres gjeldende at lagmannsretten har bygd på en uriktig forståelse av "umulighetsbegrepet" i relasjon til barneloven §42. Det anføres at det vil være uheldig for gutten å flytte fra X hvor han nå har påbegynt samtaletimer med psykolog som er oppnevnt som sakkyndig i barnefordelingssaken. Forøvrig gås det i kjæremålet inn på guttens reaksjoner i forbindelse med spørsmålet om å flytte til moren.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
"1. Begjæring om tvangsgjennomføring tas ikke til følge.
2. A tilkjennes saksomkostninger for namsrett, lagmannsrett og Høyesterett."
Kjæremotparten har inngitt tilsvar. Det gjøres gjeldende at kjæremålet er et videre kjæremål med de begrensninger i prøvelsesadgangen som følger av tvistemålsloven §404 og at kjæremålet derfor må avvises da det ikke er anført hvilke av alternativene i §404 kjæremålet bygger på.
For det tilfelle at kjæremålet kan behandles gjøres det gjeldende at såvel namsrettens som lagmannsrettens vurdering i saken er korrekt.
Det gjøres for øvrig gjeldende at namsrettens og lagmannsrettens saksomkostningsavgjørelser er gale. Det er etter kjæremotpartens oppfatning ikke grunnlag for å benytte unntaksbestemmelsen i tvistemålsloven §172 annet ledd. Kjæremotparten har lagt ned slik påstand:
"Prinsipalt:
1. Kjæremålet avvises .
2. B, eventuelt det offentlige, tilkjennes saksomkostninger for namsretten, lagmannsretten og Høyesterett. Omkostningene forbundet med kjæremålet til Høyesterett, utgjør alene kr. 840,-.
Subsidiært:
1. Namsrettens kjennelse pkt. 1 av 30. juni 1990 stadfestes.
2. B, eventuelt det offentlige, tilkjennes saksomkostninger for namsretten, lagmannsretten og Høyesterett. Omkostningene forbundet med kjæremålet til Høyesterett, utgjør alene kr. 840,-.
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal peke på at det er tale om et videre kjæremål og at utvalgets kompetanse da er begrenset, jf. tvistemålsloven §404. Utvalget kan prøve om det er begått saksbehandlingsfeil av lagmannsretten eller om det foreligger feil tolking av en lovforskrift. Saksbehandlingsfeil er ikke påberopt, men det er anført at lagmannsretten har bygget på "en uriktig forståelse av "umulighetsbegrepet" i relasjon til barneloven §42." Det siktes her så vidt skjønnes til at barneloven bestemmelse om tvangsfullbyrdelse må tolkes med den - selvsagte - reservasjon at tvangsfullbyrdelse ikke skal skje dersom det er umulig for vedkommende å oppfylle frivillig det som søkes tvangsfullbyrdet, jf. også henvisningen i barneloven §42 til tvangsfullbyrdelsesloven §236 hvor dette prinsipp er lovfestet. Det er imidlertid ikke i kjæremålet anført hva som skulle være galt ved lovtolkingen, og utvalget kan heller ikke se at det hefter feil ved namsrettens og lagmannsrettens lovtolking. Anførslene i kjæremålet synes først og fremst rettet mot bevisvurderingen og subsumsjonen og det er spørsmål som utvalget ikke kan prøve.
Kjæremålet må etter dette bli å forkaste.
Kjæremotparten har påstått tilkjent saksomkostninger for namsretten, lagmannsretten og Høyesteretts kjæremålsutvalg. Saksomkostningsavgjørelsen i namsretten og spørsmålet om saksomkostninger for lagmannsretten, kan ikke tas opp for utvalget, da det ikke var krevet under behandlingen for lagmannsretten. Utvalget finner at det etter omstendighetene heller ikke bør tilkjennes saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.