HR-1997-76-K
| Instans: | Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1997-02-13 |
| Publisert: | HR-1997-00076k |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Borgarting Lagmannsrett LB-1996-02438, Høyesterett HR-1997-00076K , jnr 47/1997 |
| Parter: | A (advokat Kjell Bentestuen) mot B (advokat Solveig Ekeberg) |
| Forfatter: | Holmøy, Backer, Coward |
| Lovhenvisninger: | Barneloven (1981) §38, Tvistemålsloven (1915) §180, §404, §31, §39, §42, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) |
Den 26 november 1996 fremsatte B en begjæring til X herredsrett med krav om midlertidig avgjørelse om daglig omsorg etter barneloven §38 tredje ledd for datteren C, født xx.xx.1986, som hun etter utenrettslig avtale hadde den daglige omsorgen for. C hadde på egen hånd den 22 november 1996 reist til sin far, A, som er bosatt i Y.
Herredsretten avsa 12 desember 1996 kjennelse med slik slutning:
"1. A pålegges straks å tilbakeføre datteren C til B.
2. A betaler i saksomkostninger til B kr 5000,- -kronerfemtusen-."
A påkjærte kjennelsen til Borgarting lagmannsrett som 16 januar 1996 avsa kjennelse med slik slutning:
"1. Herredsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen 3.000 - tretusen - kroner til B."
A har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Han har anført at lagmannsretten har anvendt loven feil, når den har kommet til at kravet om "særlige grunner" i barneloven §38 tredje ledd er oppfylt. Bestemmelsen er en ren unntaksbestemmelse forbeholdt de påtrengende tilfeller, først og fremst der hvor det foreligger fare for fysiske overgrep eller der hvor det er fare for alvorlig psykisk overlast. Lagmannsrettens begrunnelse om at partene plikter å etterleve det som er avtalt og om hensynet til å gjenopprette den tidligere situasjon oppfyller ikke lovens krav om særlige grunner. Det er vist til de ekstraordinære forholdene i denne sak ved at C på egen hånd har reist fra morens hjem i Z til sin far i Y. At hun ønsker å bo hos sin far er dessuten i seg selv et forhold som tilsier at kravet om særlige grunner ikke er oppfylt.
Barneloven §38 tredje ledd gir ikke hjemmel for den slutningen som herredsretten og lagmannsretten har kommet til. Bestemmelsen gir hjemmel til å treffe midlertidig avgjørelse om hvem barnet skal bo sammen med, mens slutningen kan tyde på at lagmannsretten har oppfattet saken til å gjelde namsrettslig fullbyrdelse. Denne uklarheten er å anse som en saksbehandlingsfeil. Det han eventuelt kan pålegges er å respektere en midlertig avgjørelse som går ut på at C skal bo hos sin mor.
Det er dessuten anført at det er gjort saksbehandlingsfeil ved at det ikke er gjennomført muntlige forhandlinger slik som han har bedt om. Forholdene i denne saken er så spesielle at både herredsretten og lagmannsretten burde ha hørt partenes forklaring og C egen forklaring, eventuelt også vitner, før avgjørelse ble truffet. Ved en slik fremgangsmåte hadde også hensynet til barneloven §31 vært bedre ivaretatt. Etter barneloven §38 tredje ledd siste punktum fremgår det at det skal settes en frist for å reise søksmål.
I kjæremålserklæringen er det lagt ned slik påstand:
"1. Prinsipalt: Saken avvises.
Subsidiært: Lagmannsrettens kjennelse oppheves.
2. B betaler saksomkostninger til A for herredsretten med kr 5000,-, for lagmannsretten med kr 5000,- og for Høyesterett med kr 4000,-."
B har anført at kravet om særlige grunner i barneloven §38 tredje ledd er oppfylt. As handlinger vil helt åpenbart innebære fare for alvorlig psykisk overlast for C. Når han holder datteren borte fra mor i strid med partenes avtale, og ikke er villig til å sende henne tilbake, er vilkåret om særlige grunner oppfylt. Kjennelsen er en ordinær avgjørelse om fullbyrdelse som det er satt en oppfyllelsesfrist for.
Det er ikke noe krav om at muntlige forhandlinger skal avholdes. Det er dessuten all grunn til å anta at slike forhandlinger, selv med avhør av C, ikke vil føre til et annet resultat enn det som er basert på partenes skriftlige innlegg.
Det er A som må reise søksmål dersom han ønsker partenes omsorgsavtale endret. Retten kan i dette tilfelle ikke fastsette frist, da en fristoversittelse fra As side vil medføre at den trufne avgjørelse vil bli endret.
I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:
"1. Borgarting Lagmannsretts kjennelse av 16.01.97 stadfestes.
2. A betaler saksomkostninger for Høyesterett til B med kr 4000."
Høyesteretts kjæremålsutvalg skal bemerke:
Det foreligger et videre kjæremål over lagmannsrettens kjennelse i en kjæremålsak. Kjæremålsutvalget har da begrenset kompetanse etter reglene i tvistemålsloven §404. Kjæremålet gjelder i dette tilfelle lagmannsrettens saksbehandling og lovtolking.
Når det gjelder anførselen om at det skulle vært holdt muntlige forhandlinger, viser utvalget til at lagmannsretten uttrykkelig har vurdert den kjærende parts anførsel om at det skulle vært holdt muntlige forhandlinger for herredsretten. Lagmannsretten har dessuten vurdert om saken burde utsettes for å innhente muntlig forklaring fra datteren. Lagmannsrettens vurdering av dette spørsmålet kan ikke angripes ved kjæremål.
Utvalget finner ikke at lagmannsretten har bygget på en feil tolking av barneloven §38 tredje ledd når den har lagt til grunn at vilkåret om "særlige grunner" er oppfylt. Under henvisning til den prinsipale påstand i kjæremålserklæringen om avvisning av saken, bemerkes for øvrig at kravet til "særlige grunner" i §38 tredje ledd, på samme måte som det tilsvarende vilkår i §39 annet ledd, ikke kan anses som et prosessuelt, men et materielt vilkår. Lagmannsrettens bevisvurdering og den konkrete skjønnsmessige vurdering kan ikke prøves ved videre kjæremål.
Den kjærende part har anført at barneloven §38 tredje ledd ikke gir hjemmel for den slutning som herredsretten, med tilslutning av lagmannsretten, har kommet til. Utvalget viser til lovens §42 om at avgjørelser om foreldreansvar og om hvem barnet skal bo sammen med, er tvangsgrunnlag etter tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 13. Dette gjelder også avgjørelser etter barneloven §38 tredje ledd, som for øvrig kan fullbyrdes før de er rettskraftige. Namsretten skal i utgangspunktet ikke foreta noen selvstendig vurdering av om fullbyrdelse skal skje. Den kjærende part plikter å medvirke aktivt til at datteren flytter tilbake til moren. Utvalget kan på denne bakgrunn ikke se at det er noen feil at den kjærende part er pålagt å føre datteren tilbake til moren.
Utvalget finner etter forholdene at det heller ikke er noen feil at det ikke er presisert i kjennelsen at avgjørelsen gjelder til saken er endelig avgjort, og at det heller ikke er satt en frist for å reise søksmål. Etter det opplyste er det ikke reist noe søksmål, og det vil i tilfelle være naturlig at det er den kjærende part som reiser søksmål for å få den tidligere avtale endret.
Kjæremålet blir etter dette å forkaste.
Den kjærende part må pålegges saksomkostninger også for kjæremålsutvalget etter hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Kjæremotparten har krevet saksomkostninger med kr 4 000. Kravet tas til følge.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Kjæremålet forkastes.
I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler A til B 4 000 - firetusen - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.