LB-1999-2580
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 2000-06-26 |
| Publisert: | LB-1999-02580 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Asker og Bærum herredsrett Nr 98-01138 A/01 - Borgarting lagmannsrett LB-1999-02580 A/02. Anket til Høyesterett; se dom HR-2000-01279. |
| Parter: | Ankende part: Gate Gourmet Norge AS (Prosessfullmektig: Advokat Henrik Svane v/advokat Alex Borch). Motpart: PEAB AS (Prosessfullmektig: Advokat Sven Eriksrud). |
| Forfatter: | Lagdommer Sverre Mitsem, formann. Lagdommer Lars Jorkjend. Byrettsdommer Janne Tennøe |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §174, §180 |
Saken gjelder krav på erstatning i forbindelse med anbud på byggeentreprise.
Gate Gourmet Norge AS (heretter også Gate Gourmet) er et cateringselskap som leverer mat til flyselskaper. Selskapet skulle i 1997 og 1998 oppføre et produksjons- og kontorbygg på Gardermoen. Som konsulent benyttet selskapet rådgivningsfirmaet Hjellnes COWI AS.
PEAB AS er et entreprenørselskap.
I april 1997 ble grunn- og betongarbeider satt ut på åpent anbud og betegnet som K1. I anbudsinnbydelsen het det under punktet FRAMDRIFTSPLAN blant annet:
Framdriftsplanen er basert på at kontrakt entreprise K1 inngås 20.mai 1997 med ferdigstillelse av arbeidene 22. september 1997. Se vedlegg 2.
Vedlegg 2 var en grafisk fremdriftsplan for det totale byggeprosjektet, der det fremgikk at «Grunnarb./fundamenter/tilfluktsrom» skulle starte 26. mai og avsluttes 22. september 1997.
I anbudsinnbydelsens kontraktsbestemmelser het det i avsnitt 20.2 Dagmulkt blant annet:
Følgende milepeler vil bli satt opp med følgende dagmulkter:
Milepel Dato: Dagmulkt kr.:1. Ferdigstillelse av P-plass (område for hovedrigg) 01.09.97 20.000,-2. Ferdigstillelse av vegger i kjeller og gulv på grunn akse 7-11 01.09.97 20.000,-3. Ferdigstillelse entreprise K1 22.09.97 20.000,-
Innen anbudsfristen leverte PEAB anbud med en anbudssum på kr 12.299.638 eks. mva. I anbudsskjemaet ble det oppgitt at forbehold var angitt i eget følgeskriv og at det var totalt 2 forbehold. I følgeskrivet het det blant annet:
Prisen er å forstå som fast inkl. lønns- og prisendring under forutsetning av at oppstart skjer iht. anbudsdokumenter.
Før en evt. kontraktsskriving ber vi om å få gjennomgå vår fremdriftsplan med dere, samt å få klarlagt visse detaljer vedrørende pukkfraksjoner.
21. mai 1997 ble det holdt et møte mellom PEAB på den ene side og Gate Gourmet og Hjellnes COWI på den annen. 22. mai sendte PEAB et brev til Hjellnes COWI, der det het:
Vi viser til møte holdt hos dere 21.05.97, og vi bekrefter at fundament og veggkonstruksjon mellom akse 7 - 11 kan være klare til råbyggsmontasje den 01.09.97 under forutsetning av at vi driver entreprisen i ferien.
Dette medfører en økt kostnad på kr 545.000,- eks.mva.
Videre forutsettes det at bestillingen gjøres i løpet av 23.05.97, og at anbudstegninger på grunnarbeidene og fundament finnes tilgjengelig fra starten av uke 22. Øvrige tegninger forusettes å være klare senest 3 uker før oppstart av de respektive arbeidene.
For øvrig gjelder vårt anbud inkl. tidsplan datert 13.05.97, og kompletteringer foretatt tidligere i dag.
PEAB har i retten opplyst at «anbudstegninger» i annet avnitt er feil for «arbeidstegninger», uten at dette er bestridt.
Samme dag, 22. mai 1997, sendte Gate Gourmet et brev til PEAB, som lød:
Vi viser til møte hos vår rådgiver Hjellnes COWI AS 21.05.97.
På bakgrunn av de avklaringer og den enighet om en eventuell avtale som fremkom i møtet, har vi til hensikt å inngå avtale om de aktuelle grunn- og fundamenteringsarbeider med Dem.
Vi ber Dem derfor sette i verk nødvendige forberedelser til start av arbeidene, mens vi utarbeider de nødvendige kontraktsdokumentene. I den forbindelse ber vi Dem om en tilbakemelding på fremdriftsplanen som avtalt i møtet.
Vi viser for øvrig til referat fra møtet. Referatet vil bli ettersendt.
Lagmannsretten legger til grunn at de to brevene av 22. mai 1997 krysset hverandre, noe som lagmannsretten forstår heller ikke er bestridt.
I det ettersendte møtereferat, som var utarbeidet av Hjellnes COWI, het det om fremdrift:
PEAB har i sitt følgebrev til anbudet bedt om å få legge frem forslag til egen fremdriftsplan. Forslaget til fremdriftsplan forutsetter at arbeidene bestilles i løpet av uke 21/97 og at ferdigstillelse vil være i midten av oktober. Planen sammenfalt med byggherrens ønske om å starte neste entreprise ca 01.09.97. Byggherren ønsket tidligere avslutning (01.10.97). PEAB påpekte at dette i tilfelle ville medføre drift av byggeplassen i fellesferien. Det ble på møtet enighet om at PEAB bearbeider sin fremdriftsplan og at byggherren vurderer denne nærmere.
Fremdriftsplanen må bygge på de forutsetninger som er lagt til grunn i anbudsinnbydelsen. D.v.s. at neste entreprise har oppstart senest 01.09.97. og at riggplass og vegger i kjeller i akse 7-11 er ferdigstillet innen denne frist. Ferdigstillelse av entreprise K1 vil få en utvidet overlapp med neste entreprise.
PEAB forberedte oppstart, men førte videre korrespondanse med byggherren. 9. juni sendte Gate Gourmet ut en pressemelding om byggestart for cateringanlegget. I pressemeldingen het det blant annet at grunn- og betongarbeidene utføres av entreprenørselskapet PEAB AS.
Videre korrespondanse mellom PEAB og byggherren avklarte imidlertid at Gate Gourmet ikke anså seg forpliktet til å betale noe tillegg til anbudssummen for at delfristen 1. september 1997 for riggplass og akse 7-11 skulle holdes. Selskapet avviste den 16. juni 1997 PEABs anbud og inngikk senere kontrakt med en annen anbyder.
Ved stevning av 14. mai 1998 reiste PEAB AS søksmål mot Gate Gourmet Norge AS ved Asker og Bærum herredsrett. PEAB hevdet at avvisningen av selskapets anbud var urettmessig og krevet erstatning for utgifter og fortjenestetap.
Gate Gourmet bestred kravet og reiste motsøksmål. Det ble hevdet at PEAB urettmessig hadde fragått sitt anbud ved å kreve tilleggsvederlag, og Gate Gourmet krevet erstatning for prisforskjellen til den annen anbyder og for utgifter og forsinkelsestap.
Asker og Bærum herredsrett avsa 5. mai 1998 dom med slik domsslutning:
1. I hovedsøksmålet:
Gate Gourmet Norge AS tilpliktes å betale erstatning til PEAB AS med NOK 1.399.775,- - kronerenmilliontrehundreognittinitusensjuhundreogsyttifem00/100 - innen 2 - to - uker fra dommen er forkynt, med tillegg av lovens morarente fra 17. november 1997 til betaling skjer,
2. I motsøksmålet:
PEAB AS frifinnes.
3. Gate Gourmet Norge AS tilpliktes å betale erstatning for saksomkostninger til PEAB AS med kr 80.000,- -kroneråttitusen00/100 - innen 2 - to - uker fra dommen er forkynt, med tillegg av lovens morarente fra forfall til betaling skjer.
Gate Gourmet Norge AS har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Anken gjelder dommen i sin helhet. PEAB har tatt til motmæle.
Ankeforhandling ble holdt 30. og 31. mai 2000 i Oslo tinghus. Partene var representert ved prosessfullmektigene, og i tillegg fulgte vitnene Øyvind Grenne og Håkan Sjöström forhandlingene for henholdsvis Gate Gourmet og PEAB. Ytterligere to vitner ble avhørt, og det ble foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.
Ankende part, Gate Gourmet Norge AS, har i hovedsak gjort gjeldende:
I hovedsøksmålet aksepteres det at PEAB har krav på 170.000 kroner for utførte forberedende arbeider som ble bestilt i Gate Gourmets brev av 22. mai 1997 og at det til beløpet skal legges 5.000 kroner for påløpt rentetap. For øvrig ble det ikke inngått noen bindende avtale mellom Gate Gourmet og PEAB som gir grunnlag for å kreve erstatning, og det er heller ikke anbudsrettslig noe grunnlag for PEABs erstatningskrav.
PEABs anbud tilfredsstilte ikke kravene til gyldig anbud, idet det var tatt forbehold med hensyn til fremdriften. Gate Gourmets brev av 22. mai 1997, der det uttales at man «har til hensikt å inngå avtale», var ikke noen aksept. En aksept skal være forbeholdsløs. Subsidiært hevdes det at om brevet anses som en aksept, dekket den ikke PEABs tilbud, idet partene la forskjellige fremdriftsplaner til grunn. Det var heller ikke enighet om pris. I en slik situasjon kan avtale ikke anses inngått.
Møtet 21. mai var ikke et kontraktsmøte, overskriften i referatet til tross. Referatets innhold, som viser dette, har større vekt enn overskriften.
Det er PEAB som kan bebreides for den uklarhet som oppsto. De hadde sin egen fremdriftsplan som verken ble fremlagt for eller oversendt til Gate Gourmet. PEAB kunne derfor heller ikke ha noen forventninger om at Gate Gourmet hadde akseptert denne planen.
Da ingen entrepriseavtale kan anses inngått, blir spørsmålet om Gate Gourmet hadde rett til å avvise PEABs anbud etter anbudsrettens regler for prekontraktuelle situasjoner.
Ifølge anbudsinnbydelsen gjaldt NS 3400 for anbudskonkurransen med mindre avvikende regler var fastsatt.
PEAB tok ikke noe forbehold med hensyn til fremdriften, men ønsket bare en gjennomgang. I anbudsinnbydelsen var det krevet en detaljert fremdriftsplan. PEABs anbud tilfredsstilte ikke dette krav, og denne mangelen var så vesentlig at den ga byggherren plikt til å avvise anbudet i medhold av NS 3400 pkt. 12.
Dersom PEAB anses å ha tatt et forbehold, hevdes det subsidiært at dette var så vesentlig at det ikke var mulig å sammenligne anbudene. Dette viste seg også ved at avklaringen mellom partene førte til at PEAB betinget seg en høyere pris.
Avvisningsplikten etter NS 3400 pkt. 12 går foran retten til å forhandle etter pkt. 13.3.
Pkt. 12 setter ingen frist for avvisning, og uansett gikk det mindre enn en måned før byggherren avviste. Gate Gourmet oppfattet ikke spørsmålet om fremdriftsplan som et stort problem for PEAB og valgte derfor først avklaringsrunder fremfor avvisning.
PEABs krav om pristillegg gjaldt arbeider som følger av anbudsinnbydelsen, noe som er i strid med NS 3400 pkt. 13.3. Det er vanskelig å se at kravet på 545.000 kroner er en direkte følge av arbeid i fellesferien. PEAB fremsatte senere et tilbud uten arbeid i ferien, men med forsinket ferdigsstillelse, der samme pristillegg ble krevet.
Anbudsinnbydelsen ga byggherren rett til «å anta et hvilket som helst anbud eller forkaste samtlige». PEAB hadde således ikke noe krav på å få sitt anbud antatt, selv om det lå lavest i pris. At det i innbydelsen også het at pris, kvalitet og leveringstid vil være avgjørende for byggherrens valg, endrer ikke dette. Det overraskende tilleggskravet fra PEAB og det tidspresset som forelå, var hver for seg saklige grunner til å avvise anbudet.
Subsidiært anfører Gate Gourmet at PEAB ikke har ført bevis for at selskapet har lidt slike tap som det krever erstatning for.
Den negative kontraktsinteresse utgjøres av omkostningene ved å kalkulere anbudet. PEAB har oppgitt sine utgifter til 181.400 kroner, som blant annet omfatter utgiftene til tre personer på mer enn full tid i tre uker. Det var mulig å beregne anbudet med omkostninger som ikke oversteg 20.000 kroner, og PEAB kan ikke kreve mer enn det nødvendige.
Mye tyder på at det ikke medførte noe tap av oppfyllelsesinteresse at PEAB ikke fikk entreprisen. Den entreprenør som fikk kontrakten for en høyere anbudssum, kalkulerte ikke med fortjeneste på dette oppdraget. At PEAB krevet tillegg også om det ikke ble arbeidet i fellesferien, tyder på at den opprinnelige anbudssum var for lav.
At PEAB unnlot å klargjøre sin posisjon med hensyn til fremdrift, er en medvirkning fra selskapets side som under enhver omstendighet må føre til reduksjon av en eventuell erstatning.
I motsøksmålet krever Gate Gourmet erstatning for tap som oppsto ved at PEAB nektet å vedstå seg det anbudet de hadde ingitt og i stedet urettmessig krevet et tillegg. Gate Gourmet måtte velge en annen entreprenør og krever erstatning begrenset oppad til differansen mellom de to anbudene, 1.473.646 kroner.
Dersom retten mener at Gate Gourmet som følge av tapsbegrensningsplikten skulle valgt PEABs anbud med det urettmessige tillegget, kreves subsidiært erstatning tilsvarende dette tillegget, 545.000 kroner.
Gate Gourmet Norge AS har nedlagt slik endelig påstand:
I hovedsøksmålet:
1. Gate Gourmet Norge AS dømmes til å betale til PEAB AS kr 175.000,- med tillegg av 12% årlig rente fra forfall og til betaling finner sted.
2. PEAB AS dømmes til å betale Gate Gourmet Norge AS' saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett med tillegg av 12% årlig rente fra forfall og til betaling finner sted.
I motsøksmålet
1. PEAB AS dømmes til å betale Gate Gourmet Norge AS et beløp etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 1.473.646,- med tillegg av 12% årlig rente fra 6. desember 1997 og til betaling finner sted.
2. PEAB AS dømmes til å betale Gate Gourmet Norge AS' saksomkostninger for herredsrett og lagmannsrett med tillegg av 12% årlig rente fra forfall og til betaling finner sted.
Ankemotparten, PEAB AS, har i hovedsak gjort gjeldende:
Herredsrettens dom er riktig, selv om erstatningsbeløpet er utmålt noe for høyt. Gate Gourmet forpliktet seg til å bruke PEAB som entreprenør. At byggherren trakk seg, var et regulært kontraktsbrudd som ga entreprenøren krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse.
Dersom man likevel kommer til at avtale ikke var inngått, hevdes det subsidiært at byggherren etter anbudsretten var forpliktet til å anta PEABs anbud. Når det likevel ble avvist, fikk PEAB i stedet krav på erstatning for den positive kontraktsinteresse.
PEAB tok to regulære forbehold i sitt anbud. Byggherren fant ingen grunn til å avvise anbudet, men innkalte til forhandlinger. Byggherren kan ikke høres med at hans egen betegnelse av møtet i referatet er feil.
Det var åpenbart at PEABs forbehold dreide seg om fremdriften, og dette var derfor tema på møtet. Byggherren kan ikke ha vært i tvil om at PEABs anbud bygget på at den viktige milepelen for akse 7-11 ble forskjøvet. Gate Gourmet var mer oppptatt av at denne fristen skulle overholdes enn av hva PEABs alternativ gikk ut på, men må senest i møtet ha forstått at PEABs anbud bygget på at det som vanlig ikke skulle arbeides i fellesferien. Det sa da seg selv at en forsert fremdrift ville bety en merkostnad.
Som avtalt i møtet, klargjorde PEAB sin posisjon i sitt brev dagen etter. Det kom ingen skriftlige protester fra Gate Gourmet før langt senere. Derimot sendte Gate Gourmet et bestillingsbrev uten å avvente den avtalte avklaring. Gate Gourmets brev av 22.mai bestilte arbeider som var omfattet av entreprisen og innebar således en aksept av anbudet. Man kan ikke bestille entrepriser delvis, og bestillingen omfattet dessuten tegninger som bare har interesse for utførende entreprenør.
Gate Gourmets brev kan bare forstås slik at de først ønsket å sikre seg PEABs anbud for deretter å avklare fremdriften. At fremdriften har en kostnadsside, er helt regulært. Blant annet må det betales for vanlige forseringer.
Fordi neste anbyder lå langt over PEAB i pris, var dette rasjonelt av Gate Gourmet. Det medførte også at partene kunne forhandle videre om pris uten risiko for at konkurranseforholdet mellom anbyderne ble forrykket.
At Gate Gourmet ikke reagerte på PEABs krav om tillegg, må skyldes at de var innforstått med tillegget. De sendte kontraktsforslag og tegninger til PEAB og sendte ut pressemelding om at PEAB utførte entreprisen.
Det stilles etter rettspraksis små krav til at et anbud må anses som antatt, og disse krav var mer enn oppfylt i dette tilfellet.
Det bestrides at PEABs forbehold ga Gate Gourmet noen rett til å avvise anbudet. En slik rett innebærer dessuten ikke nødvendigvis noen plikt for byggherren til å avvise. Anbudsretten gir adgang til avklaringer mellom byggherre og anbyder. Uansett forspilte Gate Gourmet ved passivitet en eventuell rett til å avvise. PEAB klargjorde sin posisjon og satte i gang arbeidet uten at byggherren foretok seg noe.Under enhver omstendighet er ikke brudd på anbudsreglene til skade for konkurrerende anbyder avgjørende for forholdet mellom partene.
Om man skulle komme til at Gate Gourmet ikke avga noen direkte aksept, anføres det subsidiært at selskapet hadde plikt til å anta PEABs anbud. Gate Gourmet var etter anbudsinnbydelsen forpliktet til ikke å velge en annen, idet PEAB var best på pris og tid. Det er ikke forsøkt bevist at PEAB ikke holdt mål med hensyn til kvalitet.
PEAB krever erstattet den positive kontraktsinteresse. Dette er det påregnelige tap som er forårsaket av Gate Gourmets forhold. PEAB kalkulerte anbudet med et påslag på 13,5%, som utgjorde ca kr 1.485.000. Dette skal dekke fortjeneste og en del uspesifiserte kostnader. Det er ikke grunnlag for å hevde at PEAB ikke ville oppnådd den forventete fortjeneste på rundt 10% på kontrakten, noe som utgjør 1.230.000. I herredsrettens erstatningsutmåling inngikk også andre poster som hører hjemme i den negative kontraktsinteresse, men ikke i den positive.
Den negative kontraktsinteresse utgjør kr 352.075. Som et stort entreprenørselskap kalkulerer PEAB alle sine anbud fra grunnen av, i motsetning til mindre selskaper som holder seg til sine faste priser fra anbud til anbud. PEABs metode er langt mer kostnadskrevende. PEABs beregning av den negative kontraktsinteresse bygger på nøye timelister.
I tillegg til kalkulasjonskostnadene kommer kostnadene til de forberedende arbeider som PEAB utførte og som partene er enige om at selskapet har krav på.
I motsøksmålet bestrider PEAB at det foreligger noe ansvarsgrunnlag. Dersom selskapets forbehold var urettmessige, måtte sanksjonen fra byggherrens side være å avvise anbudet.
PEAB AS har nedlagt slik endelig påstand:
1. I hovedsøksmålet
Gate Gourmet Norge AS tilpliktes å betale erstatning til PEAB AS med NOK 1.230.000 - enmilliontohundreogtrettitusen - med tillegg av lovens morarente fra 17. november 1997 til betaling skjer, innen 2 - to - uker fra dommen er forkynt.
2. I motsøksmålet
Punkt 2 i herredsrettens dom stadfestes.
a) I begge søksmål
- Punkt 3 i herredsrettens dom stadfestes.
- Gate Gourmet Norge AS tilpliktes å betale PEAB AS' saksomkostninger for lagmannsretten innen 2 - to - uker fra dommer er forkynt, med tillegg av lovens morarente fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten, idet den finner at PEAB ikke har krav på erstatning fra Gate Gourmet utover 175.000 kroner i vederlag for utførte arbeider.
Det første spørsmål som reiser seg i saken, er om en entrepriseavtale kan anses inngått mellom partene.
I utgangspunktet er dette et avtalerettslig spørsmål. Reglene om avtalerettslig bundethet suppleres av anbudsrettslige regler om forbud mot endring og rettelser i anbud, om forbud mot forhandlinger og om rett og plikt til avvisning av anbud. Størst betydning har imidlertid anbudsretten dersom en avtale ikke kan anses inngått.
Lagmannsretten legger til grunn at PEAB oppfattet anbydsinnbydelsen slik at det var forutsatt at vegger i kjeller og gulv i den del av bygget som er betegnet som akse 7-11, skulle være ferdigstilt 1. september 1997. Selv om det som i anbudsinnbydelsen var betegnet som fremdriftplan bare anga start- og sluttdato for hele delentreprisen, fremgår dette av kontraktsbestemmelsene om dagmulkt.
PEABs anbud, herunder følgeskrivet, må forstås slik at det tas forbehold med hensyn til fremdriften. I følgeskrivet ber selskapet om å få «gjennomgå vår fremdriftsplan», noe som må oppfattes slik at selskapet holdt seg til en annen fremdriftsplan enn den som fulgte av anbudsinnbydelsen. Hva denne andre planen var, fremgår imidlertid ikke. Heller ikke er det sagt noe om hvilken betydning det ville ha for anbudssummen dersom innbydelsens fremdriftsplan skulle følges. Etter lagmannsrettens syn innebærer reservasjonen med hensyn til fremdriftsplan ikke bare et forbehold. Den medfører også at PEABs anbud er uklart på dette punkt.
Partenes møte 21. mai 1997 er i referatets rubrikk for «Møtetype» betegnet som «Kontraktsforhandlinger entreprise K1». Under rubrikken for «Møtets hensikt» heter det at møtet ble holdt for å avklare forhold i forbindelse med PEABs anbud på entreprisen. Lagmannsretten anser det for å være uten betydning hva møtet er betegnet som, idet det finnes godtgjort at Gate Gourmet ikke avga noen aksept av anbudet før eller på møtet.
Etter vitneførselen, herunder forklaringen fra Håkan Sjöström som representerte PEAB, legger lagmannsretten til grunn at diskusjonen om fremdrift på møtet dreide seg om viktigheten av og muligheten for å holde tidsskjemaet som Gate Gourmet hadde satt opp. Spørsmål om penger i den forbindelse, var ikke oppe. Heller ikke ble PEABs egen fremdriftsplan fremlagt, idet Gate Gourmet understreket at milepelen 1. september 1997 for akse 7-11 var helt sentral for fremdriften av de videre byggearbeider.
Lagmannsretten finner det godtgjort at partene ble enige om at PEAB skulle vurdere muligheten for å holde delfristen for akse 7-11 og at Gate Gourmet for øvrig fant anbudets betingelser akseptable.
Gate Gourmets brev av 22. mai innebar etter lagmannsrettens syn en aksept av PEABs anbud. Det var også en bestilling av forberedende arbeider uavhengig av at det ikke var undertegnet noen kontrakt. At det siste var en konsekvens av det første, er ikke til hinder for at de to elementer må holdes fra hverandre ved bedømmelsen av det videre hendelsesforløp.
For sakens hovedspørsmål er det Gate Gourmets aksept som er av interesse. Spørsmålet er hva den dekker. Som nevnt innledningsvis legger lagmannsretten til grunn at brevene fra Gate Gourmet og PEAB krysset hverandre.
Brevet fra Gate Gourmet kunne ikke oppfattes som en aksept av PEABs fremdriftsplan. På møtet dagen før hadde den vært lite fremme, mens betydningen av å holde Gate Gourmets frister hadde vært understreket.
Heller ikke var det grunnlag for å oppfatte brevet som en aksept av anbudet med adgang for PEAB til ensidig å kunne oppjustere prisen på grunn av Gate Gourmets krav til fremdrift. Dette er tilfellet selv om PEABs anbud lå såvidt langt under det andre anbudet at et tillegg på grunn av fremdriftskravene vanskelig kunne bli så stort at det ville forrykke prisrekkefølgen. PEAB var forøvrig på dette tidspunkt, i tråd med anbudsvilkårene, ukjent med det konkurrerende anbud.
Lagmannsretten peker på at man her ikke var i en situasjon der byggherren krevet forsering i forhold til en fremdriftsplan. Ved en slik forsering vil det normalt kunne kreves tilleggsvederlag. Da foreligger det imidlertid på forhånd en bindende kontrakt med priser og fremdriftsplaner. Det var ikke tilfellet her.
Lagmannsretten legger på den annen side også til grunn at PEAB ikke på noe tidspunkt hadde bundet seg til Gate Gourmets fremdriftsplan uten noen endringer i anbudssummen. PEABs brev av 22. mai 1997 var en naturlig oppfølgning av deres oppfatning. Brevet innebar et justert eller presisert tilbud.
Slik lagmannsretten ser det, aksepterte Gate Gourmet et tilbud som ikke var avklart. Aksepten bandt ikke PEAB, men den forpliktet heller ikke Gate Gourmet til endringer i anbudsvilkårene eller i PEABs anbudssum. Det ble således ikke inngått noen bindende avtale. Da partenes brev av 22. mai 1997 var kommet frem til mottagerne, må det etter lagmannsrettens syn ha vært klart for begge at det forelå en form for misforståelse. Ingen av dem hadde grunnlag for å tro at det forelå en aksept som dekket et fremsatt tilbud. Noen såkalt «skjult dissens» forelå ikke, og partenes senere opptreden kunne ikke innebære at avtale likevel kom i stand.
Det bemerkes at det pristillegget PEAB forlangte på over en halv million kroner, ikke var så betydningsløst at det kan sees som en utfylling av en avtale på et mindre sentralt punkt.
PEAB har anført at dersom det ikke var inngått noen avtale, hadde Gate Gourmet plikt til å anta anbudet fra PEAB og inngå en kontrakt. Lagmannsretten er ikke enig i dette.
Utgangspunktet i anbudsretten er at anbudsinnbydere står fritt til å velge hvilket anbud som skal antas. I anbudsinnbydelsen fra Gate Gourmet het det under overskriften «Valg av anbud»:
Byggherren forbeholder seg retten til å anta et hvilket som helst anbud eller forkaste samtlige. Pris, kvalitet og leveringstid vil være avgjørende for byggherrens valg. ...
Lagmannsretten forstår den sist siterte setningen som at byggherren forplikter seg til ikke å ta usaklige hensyn ved antagelse av anbud.
Etter lagmannsrettens mening skapte PEABs forbehold vedrørende fremdriften uklarhet om et vitalt punkt for byggherren. PEAB burde i det minste ha klargjort sin posisjon i møtet 21. mai 1997. Fra Gate Gourmets side er det anført at man mistet tilliten til PEAB etter at PEAB hadde krevet et pristillegg for å overholde den fremdriften som var forutsatt i anbudsinnbydelsen. PEAB har gjort gjeldende at dette ikke var egnet til å svekke tilliten til PEAB som kontraktspart. For lagmannsretten er det tilstrekkelig å konstatere at Gate Gourmets vurderinger ikke kan rammes av den sensur som den siterte passusen fra anbudsinnbydelsen kan åpne for. Lagmannsretten legger til at Gate Gourmet bidro til å forsterke uklarheten ved å sende sitt brev av 22. mai, til tross for at det var avtalt at PEAB hadde utspillet, og ved ikke senere å klargjøre sin posisjon. Lagmannsretten kan likevel ikke se at dette skulle binde byggherren til å anta PEABs anbud.
Det er etter dette unødvendig å ta standpunkt til om PEAB's anbud skulle ha vært avvist etter pkt. 12.4. i NS 3400 eller om man i dette tilfellet befant seg innenfor den adgang pkt. 13.3. gir til å klarlegge eventuelle uklarheter i et anbud.
At det ikke ble inngått noen bindende entrepriseavtale og at Gate Gourmet hadde adgang til å velge et annet anbud, innebærer at det ikke er grunnlag for erstatning av den positive kontraktsinteresse. At retten til å velge en annen var i behold, medfører at PEAB heller ikke kan kreve erstattet utgiftene til å bringe anbudet istand, den negative kontraktsinteresse.
Derimot kan PEAB kreve vederlag for de forberedende arbeider som ble bestilt gjennom Gate Gourmets brev av 22. mai. PEAB har krevet kr 170.000 for dette og for lagmannsretten har Gate Gourmet godtatt kravet. Det er enighet om at beløpet nå skal settes til 175.000 kroner, inkludert hittil påløpte renter.
Etter dette vil lagmannsretten i hovedsøksmålet avsi dom i tråd med Gate Gourmets påstand pkt. 1.
I motsøksmålet har Gate Gourmet krevet erstatning for tap selskapet mener å være påført som følge av at PEAB gikk fra sitt anbud.
Lagmannsretten finner ikke at det er grunnlag for et slikt erstatningskrav. PEAB forpliktet seg ikke på noe tidspunkt til en avtale uten at spørsmålene knyttet til fremdriften ble avklart. PEAB avklarte sin posisjon i sitt brev 22. mai 1997. Selskapets pris ble ikke akseptert av Gate Gourmet, og PEAB hadde da anledning til å trekke anbudet.
PEAB må etter dette frifinnes i motsøksmålet.
Anken i hovedsøksmålet har ført frem. Hensett til Gate Gourmets påstand om frifinnelse, som ble opprettholdt frem til prosedyren for lagmannsretten, bør imidlertid hovedsøksmålet betraktes som dels vunnet, dels tapt. Saksomkostningsspørsmålet skal avgjøres etter bestemmelsen i tvistemålsloven §174, jf. §180 annet ledd. Lagmannsretten finner at bestemmelsen i §174 annet ledd bør komme til anvendelse og at PEAB bør erstatte Gate Gourmet saksomkostningene i sin helhet. Gate Gourmet har tidligere tilbudt 190.000 kroner som minnelig oppgjør. Beløpet overstiger det PEAB blir tilkjent. Saken har heller ikke voldt slik tvil at dette kan tale for at hver part bør bære sine saksomkostninger.
I hovedsøksmålet oppga Gate Gourmets prosessfullmektig for byretten 63.000 kroner i omkostninger, hvorav 61.000 var salær. For lagmannsretten er oppgitt 114.750 kroner, hvorav 85.500 er salær. Lagmannsretten legger oppgavene til grunn, og tilkjenner Gate Gourmet 177.750 kroner i omkostninger for begge retter, hvorav 146.500 kroner er salær.
Anken i motsøksmålet har vært forgjeves, og lagmannsretten finner at Gate Gourmet bør erstatte PEAB saksomkostningene ved anken, jf. tvistemålsloven §180 første ledd, og for byretten etter §180 annet ledd, jf. §172 første ledd. PEABs prosessfullmektig har verken for herredsretten eller lagmannsretten oppgitt særskilte omkostningskrav vedrørende motsøksmålet. For byretten krevet PEAB 80.000 kroner i saksomkostninger og for lagmannsretten 103.400 kroner.
Motsøksmålet bygger på samme faktum som hovedsøksmålet, og lagmannsretten legger til grunn at merarbeidet knyttet til det har vært begrenset.
Lagmannsretten tilkjenner PEAB til sammen 15.000 kroner i omkostninger ved motsøksmålet for begge instanser. Beløpet er sin helhet salær.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
I hovedsøksmålet:
1. Gate Gourmet Norge AS betaler innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse til PEAB AS 175.000 - etthundreogsyttifemtusen - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra forfall og til betaling skjer.
2. I saksomkostninger for begge retter betaler PEAB AS innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse til Gate Gourmet Norge AS 177.750 - etthundreogsyttisyvtusensyvhundreogfemti - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra forfall og til betaling skjer.
I motsøksmålet:
1. Herredsrettens dom, slutningens punkt 2, stadfestes.
2. I saksomkostninger for begge retter betaler Gate Gourmet Norge AS innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse til PEAB AS 15.000 - femtentusen - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra forfall og til betaling skjer.