LE-1995-1238
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1995-06-28 |
| Publisert: | LE-1995-01238 |
| Stikkord: | Konkurs |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo skifterett Nr. 95-01020 - Eidsivating lagmannsrett LE-1995-01238 K - Anket til Høyesterett - Kjæremålet avvist, se Høyesterett HR-1995-00456K . |
| Parter: | Kjærende parter: Idé og Fantasi AS og Cato Tollerud (Prosessfullmektig: Advokat Erik Furre, Oslo). Kjæremotpart: Idé og Fantasi AS, dets konkursbo (Prosessfullmektig: Advokat Per Omreng, Oslo). Kjæremotpart: Butlerservice AS AS Lota (Prosessfullmektig: Advokat Dan Halfdan Halle, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Jørgen Wilberg, formann 2. Lagdommer Steingrim Bull 3. Kst lagdommer Vincent Galtung |
| Lovhenvisninger: | Aksjeloven (1976) §13-17, §8-12, §9-10, Tvistemålsloven (1915) §175, §9-16, §9-9, Konkursloven (1984) §149, §62, §76 |
Saken gjelder åpning av konkurs i Idé og Fantasi AS.
Selskapet driver restaurantvirksomhet under navnet To Rom og Kjøkken. Alle aksjene i selskapet er eid av Butlerservice AS, som igjen er eid av AS Lota med 50 % og av Cato Tollerud med 50 %. Idé og Fantasi AS er et driverselskap, mens Butlerservice AS eier driftsmidlene og framleier restaurantlokalene til Idé og Fantasi AS. De to selskapene ble stiftet 26. april 1993, og Cato Tollerud har vært enestyre i begge selskapene. Han har også vært daglig leder i Butlerservice AS, mens Annika Gjødal var daglig leder i Idé og Fantasi AS. I begge selskaper lå signaturretten til styrets formann alene. 14. mars 1995 ble det avholdt ekstraordinære generalforsamlinger i begge selskaper. Den eneste som møtte i disse var Dan Halle. I generalforsamlingen i Butlerservice AS møtte han på vegne av AS Lota. Det ble gjort vedtak om å gi Dan Halle fullmakt til å inngi oppbudserklæring i driftsselskapet Idé og Fantasi AS, og Cato Tollerud ble fratatt sine verv som styremedlem og daglig leder i selskapet. I generalforsamlingen i Idé og Fantasi AS møtte Dan Halle på vegne av Butlerservice AS, og det ble vedtatt å inngi oppbud til skifteretten, og Halle ble gitt fullmakt til å stenge driften av restauranten med øyeblikkelig virkning.
Samme dag fremmet kemneren i Oslo kommune begjæring til Oslo skifterett om at Idé og Fantasi AS skulle tas under behandling som konkursbo. Under henvisning til konkursloven §62 ble det anført at skattetrekk, arbeidsgiveravgift og selskapsskatter for 1993 - 1994 på til sammen kr 651948 forgjeves var forsøkt innfordret, og at tilstrekkelig sikkerhet ikke var oppnådd.
Den 4. april 1995 ble det avholdt ekstraordinær generalforsamling i Idé og Fantasi AS. Til stede var bare Dan Halle, som møtte på vegne av Butlerservice AS. Han ble valgt til nytt enestyre, og samme dag inngav han oppbudserklæring på vegne av Idé og Fantasi AS til Oslo skifterett. Skifteretten avsa 5. april 1995 kjennelse med denne slutning:
Boet til Idé og Fantasi .... tas under skifterettens behandling som konkursbo.
Advokat Per Omreng ble oppnevnt som midlertidig bobestyrer. Skifterettens kjennelse ble avsagt på grunnlag av oppbuds-begjæringen. Kjennelsen ble påkjært av Idé og Fantasi AS og Cato Tollerud. I kjæremålserklæringen var Idé og Fantasi AS dets konkursbo, Butlerservice AS og AS Lota oppført som kjæremotparter. Det ble lagt ned påstand om at skifterettens kjennelse oppheves, at Butlerservice AS og AS Lota dømmes til å betale Idé og Fantasi AS og Cato Tollerud erstatning. Kjæremålet ble forkynt for dem som var oppført som kjæremotparter, men skifteretten gjorde oppmerksom på at den ikke hadde tatt stilling til partsforholdene. Butlerservice AS og AS Lota tok til motmæle og påstod konkursen opprettholdt, og at Tollerud skulle betale saksomkostninger. Konkursboet tok også til motmæle og la ned påstand om at konkursåpningen stadfestes.
De kjærende parters prosessfullmektig er i brev fra lagmannsretten foreholdt at Cato Tollerud ikke kan anses kjæremålsberettiget, og at Butlerservice AS og AS Lota ikke antas å kunne føres opp som kjæremotparter. Han er gitt frist til å svare på denne henvendelsen, men den er ikke besvart.
Idé og Fantasi AS og Cato Tollerud har i det vesentlige anført:
Dan Halle hadde ikke kompetanse til å begjære oppbud for Idé og Fantasi AS. Den ekstraordinære generalforsamlingen 14. mars 1995 var innkalt med kortere varsel enn nevnt i aksjeloven §9-9 første ledd. Under enhver omstendighet var spørsmålet om valg av nytt styre ikke nevnt i innkallingen, og Cato Tollerud har ikke gitt noe samtykke til at det skulle velges nytt styre. Innsettingen av Dan Halle som styreformann i Idé og Fantasi AS er dessuten i strid med reglene i aksjeloven §9-16.
Gjennom det som er skjedd, er Butlerservice AS fratatt muligheten for leieinntekter. Tolleruds pantsatte aksjer i selskapet kan derved tiltres av AS Lota. Han vil da stå igjen med et rent tap etter et planlagt kupp.
Idé og Fantasi AS var dessuten ikke insolvent ved konkursåpningen.
Selskapets gjeld utgjør snaut 2 millioner kroner, og denne vil kunne betjenes gjennom en månedlig brutto omsetning på ca kr 480000.
Gjennom den urettmessige konkursbegjæringen er Tollerud påført et økonomisk tap og tap av aktelse og anseelse i bransjen. Tapet må erstattes av Butlerservice AS og AS Lota, jf konkursloven §76.
De kjærende parter har lagt ned denne påstand:
1. Kjennelse fra Oslo skifterett av 5. april 1995 om åpning av konkurs i selskapet Idé og Fantasi AS oppheves.
2. Butlerservice AS og AS Lota dømmes til in solidum å betale til Idé og Fantasi AS en erstatning stor kr 10000,- pr. dag, regnet fra 6. april 1995 frem til gjenåpning av restauranten To Rom og Kjøkken, med fradrag av erstatning for hver søndag, samt en dag i påsken.
3. Butlerservice AS og AS Lota dømmes til in solidum å betale erstatning til Cato Tollerud fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 30000,-.
4. Butlerservice AS og AS Lota dømmes in solidum til å betale sakens omkostninger, herunder rettsgebyr med kr 2910,-, tilsammen kr 12910,-
Idé og Fantasi AS, dets konkursbo har i det vesentlige anført:
Som enestyre i Butlerservice AS, var Dan Halle berettiget til å ivareta selskapets interesser som eneaksjonær i Idé og Fantasi AS. Han var således berettiget til å avholde ekstraordinær generalforsamling i dette selskapet. De anførte feil ved innkalling m.v. til den ekstraordinære generalforsamlingen i Idé og Fantasi AS får da ingen betydning.
Idé og Fantasi AS var insolvent ved konkursåpningen. Det finnes indikasjoner på at selskapet gikk med underskudd allerede i 1993, og regnskapet for 1994 viser et underskudd på kr 1528821. Aksjekapitalen var kr 100000. Omsetningen i selskapet de tre første månedene i 1995 var så lav at det ikke fantes midler til dekning av lønn. Hele konkurskravet fra kemneren i Oslo er forfalt til betaling, og det er ikke gjort opp.
I tillegg til krav fra kemneren er det foreløpig anmeldt 27 krav på til sammen kr 742409 - hovedsakelig fra ansatte og leverandører. Det er registrert aktiva i boet for kr 559191.
Boet har lagt ned denne påstand:
1. Oslo skifteretts kjennelse av 05. april 95 om åpning av konkurs i Idé & Fantasi AS stadfestes.
2. Cato Tollerud dømmes til å betale saksomkostninger til Idé & Fantasi AS, dets konkursbo, med kr 10000.
Butlerservice AS og AS Lota har i det vesentlige anført:
I brev av 27. februar 1995 fra Dan Halle ble Tollerud bedt om å inngi oppbudserklæring fra Idé og Fantasi AS. Han svarte dagen etter at han ikke hadde betenkeligheter med å fortsette driften.
Den 9. mars 1995 innkalte Dan Halle til ekstraordinær generalforsamling i selskapene Butlerservice AS og Idé og Fantasi AS den 13. mars 1995. Cato Tollerud møtte til angitt tid, og han hadde ingen kommentarer til innkallingen. Tollerud gav uttrykk for at han hadde tilstrekkelige midler til å gjøre opp kemnerens krav, og generalforsamlingene i begge selskapene ble derved utsatt til neste dag klokka 11.00. Til da skulle Tollerud få tak i pengene. På dette tidspunkt møtte han imidlertid ikke opp, og ved telefon til kemneren senere samme dag, ble det fastslått at det der ikke var mottatt noen betaling. Som følge av at Tollerud totalt neglisjerte selskapets økonomiske problemer, ble han samme dag fratatt sitt verv som styremedlem og daglig leder i Butlerservice AS. Tollerud nektet å begjære Idé og Fantasi AS konkurs, og det var da ingen annen løsning enn å frata ham sitt styreverv også i dette selskapet.
Det fastholdes at Idé og Fantasi AS var insolvent ved konkursåpningen.
Det er lagt ned denne påstand:
1. Konkursen opprettholdes.
2. Cato Tollerud betaler saksomkostninger med kr 12910.
Lagmannsretten bemerker:
Det er Idé og Fantasi AS som er slått konkurs ved skifterettens kjennelse. Selv om det legges til grunn at Cato Tollerud var enestyre i dette selskapet, antas ikke skifterettens kjennelse å ramme ham på en slik måte at han kan angripe den ved kjæremål. Han har heller ikke påberopt noe spesielt grunnlag for å ha rett til å påkjære kjennelsen. Kjæremålet fra Cato Tollerud må etter dette bli å avvise.
I saken om konkursåpning etter oppbud fra Idé og Fantasi AS var Butlerservice AS og AS Lota ikke parter. Selv om Idé og Fantasi AS fullt ut er eid av Butlerservice AS, som igjen delvis er eid av AS Lota, kan ikke noen av disse to selskapene anses å ha avgitt begjæringen om oppbud. At Butlerservice AS og AS Lota ikke var parter for skifteretten må normalt lede til at disse selskapene ikke kan gjøres til motparter under kjæremålsbehandlingen. Det kan ikke ses å være påberopt særlige forhold som tilsier at det er grunnlag for å gjøre dem til motparter. Derved må kjæremålet avvises også for så vidt gjelder at Butler-service AS og AS Lota er gjort til motparter.
Konkursen er åpnet på grunnlag av begjæringen om oppbud. Slik begjæring kan bare framsettes av styret, jf aksjeloven §13-17 første punktum. Begjæringen ble avgitt av Dan Halle. Han var valgt som enestyre i Idé og Fantasi AS, og han ble valgt til det på ekstraordinær generalforsamling 4. april 1995. Der representerte han selv den eneste aksjonæren i selskapet, Butlerservice AS. Disse forhold skulle for så vidt tilsi at Halle hadde kompetanse til å begjære oppbud.
Lagmannsretten er imidlertid kommet til at Halle ikke hadde kompetanse til å representere Butlerservice AS på den ekstraordinære generalforsamlingen 4. april 1995. Det var Cato Tollerud som var valgt som enestyre i Butlerservice AS. På ekstraordinær generalforsamling i Butlerservice AS ble han så fratatt sitt verv som styremedlem og daglig leder. Dette møtet hadde ikke kompetanse til å frata Tollerud disse posisjonene. Om saker som skulle behandles var det i møteinnkallingen bare nevnt dette:
Til behandling foreligger spørsmålet om fortsatt drift av virksomheten i lys av de økonomiske problemer selskapet er kommet opp i.
Det var da ikke grunnlag for å gjøre vedtak om å frata Tollerud hans posisjon i selskapet, jf aksjeloven §9-10, idet det ikke er noe som tyder på at Tollerud har gitt sitt samtykke til at denne saken skulle behandles.
Det hører under styret å representere selskapet utad, jf aksjeloven §8-12 første ledd. Dersom Dan Halle lovlig skulle kunne representere Butlerservice AS på den ekstraordinære generalforsamlingen i Idé og Fantasi AS, måtte han således ha utledet sin fullmakt fra styret i selskapet. Det lovlig valgte styret i Butlerservice AS har ikke gitt Halle noen slik fullmakt.
Det legges etter dette til grunn at begjæringen om oppbud ikke er avgitt av kompetent person. Lagmannsretten antas ikke å ha kompetanse til å avgjøre konkursbegjæringen fra kemneren i Oslo, og skifterettens kjennelse om å åpne konkurs må etter dette oppheves.
Den delen av kjæremålet som retter seg mot Butlerservice AS og AS Lota er blitt avvist. I henhold til hovedregelen som følger av konkursloven §149 første ledd, jf tvistemålsloven §175, bør Tollerud erstatte disse to selskapers nødvendige kostnader med å ta til motmæle mot kjæremålet. Disse fastsettes skjønnsmessig til kr 3000. Disse to selskapene har ikke påstått seg tilkjent saksomkostninger av Idé og Fantasi AS.
Kjæremålet er også blitt avvist for så vidt det er framsatt av Cato Tollerud. Konkursboet, som har tapt kjæremålssaken i forhold til Idé og Fantasi AS, har påstått seg tilkjent saksomkostninger av Cato Tollerud. Det kan ikke antas at boet er blitt påført ekstra saksomkostninger som følge av at kjæremålet ikke bare er framsatt av Idé og Fantasi AS, men også av Cato Tollerud, og det tilkjennes derfor ikke saksomkostninger til konkursboet i anledning kjæremålet fra Tollerud.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Skifterettens kjennelse oppheves.
2. Kjæremålet avvises for så vidt det er framsatt av Cato Tollerud og for så vidt det er rettet mot Butlerservice AS og AS Lota.
3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Cato Tollerud 3000 -tretusen- kroner til Butlerservice AS og AS Lota i fellesskap innen 2 -to- uker fra forkynnelse av kjennelsen. For øvrig tilkjennes ikke saksomkostninger.