LE-2002-177

Instans:	Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2002-04-26
Publisert:	LE-2002-00177
Stikkord:	Tvangsfullbyrdelse
Sammendrag:
Saksgang:	Nedre Romerike namsrett Nr 01-00694 C - Eidsivating lagmannsrett LE-2002-00177 K.
Parter:	Kjærende part: Tenea AS (Prosessfullmektig: Advokat Thor Henning Pedersen). Kjæremotpart: Hilde Karlsen og Per Furubråten (Prosessfullmektig: Advokat Per Sjong Larsen).
Forfatter:	Lagdommer Berit Haga. Lagdommer Fridtjof Mohr. Lagdommer Vegard Sunde
Lovhenvisninger:	Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §11-2, §4-1, §4-2, §4-3, §4-4, §6-4, §6-6, Avhendingslova (1992) §1-2, §4-10, §4-12, §4-15, §4-19, Tvistemålsloven (1915) §180, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §16, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, §4-18

Saken gjelder tvist om å fremme begjæring om tvangssalg av fast eiendom.

Ved kjøpekontrakt av 31. oktober 1993 kjøpte Hilde Karlsen og Per Furubråten en selveierleilighet av Byggmester J. A. Heisholt A/S på byggefeltet Vardåsen på gnr. 58, bnr. 22 i Skedsmo kommune. Etter seksjonering er eiendommen gitt betegnelsen gnr. 58, bnr. 248, snr. 14 i Skedsmo. Skjøtet på seksjonen ble tinglyst 26. november 1993. Kjøperne har i henhold til grunnboken hjemmel hver til en halvpart av eiendommen.

Avtalt kjøpesum var kr 615.000. Etter kjøpekontraktens pkt. 2 skulle kjøpesummen finansieres ved en egenkapital på kr 20.000, som forfalt til betaling ved kontraktens underskrift, og overtakelse av en andel av innvilget lån i Husbanken med kr 488.000. Restbeløpet, kr 107.000, skulle nedbetales rentefritt over 8 år. Til sikkerhet for topplånet ble det utstedt en pantobligasjon stor kr 107.000 fra Karlsen og Furubråten til J. A. Heisholt A/S. Obligasjonen er udatert, men tinglyst samtidig med skjøtet den 26. november 1993 og med avtalt prioritet etter kr 488.000 til Husbanken.

Det ble senere inngått en nedbetalingsavtale også for rest egenkapital kr 10.000 pluss renter og omkostninger. Dette kravet fremstår som et usikret, enkelt pengekrav i henhold til tilbud fremsatt i brev fra Heisholt Utbygging AS av 4. mai 1994. Selskapet Byggmester J.A. Heisholt AS endret navn fra 10. januar 1994 til Heisholt Utbygging AS.

Etter kjøpekontraktens pkt. 6 skulle leiligheten overtas av kjøper «ved overskjøtningstidspunktet, anslagsvis 30.11.93». I henhold til kjøpekontraktens pkt. 8 skulle det avholdes ferdigbefaring ved overtakelsen, når leiligheten var klar for innflytting. Overtakelsesforretningen skulle protokolleres og undertegnes av begge parter. Ferdigbefaring ble ikke foretatt.

I henhold til kjøpekontrakten pkt. 9 ga selger ett års garanti for ytelsene etter kontrakten regnet fra dato for overtakelsesforretningen. Det er tvist mellom partene om det er avholdt «garantibefaring» i leiligheten 12. september 1994. Karlsen og Furubråten har fremlagt kopi av et utfylt skjema, avfattet på selgers formular. Det fremgår ikke av dokumentet hvem som har vært tilstede, og det er ikke signert.

De saksøkte nedbetalte ikke kjøpesummen som forutsatt. Karlsen og Furubråten har ikke betjent de to lånene til selgeren etter januar 1995. Ved brev fra Heisholt Utbygging AS den 22. mars 1995 ble det samlede utestående kravet mot Karlsen og Furubråten oversendt til Kreditorforeningen i Oslo for inkasso. Kravet ble angitt å bestå av rest egenkapital kr 3.000 pluss renter og rest topplån kr 91.390 pluss renter, samlet hovedstol kr 94.390.

Heisholt Utbygging AS innga forlikslage for det samlede beløpet med tillegg av renter og omkostninger til Skedsmo forliksråd 24. april 1995. De innklagede v/Furubråten innga muntlig tilsvar 30. mai 1995. Furubråtens anførsler er nedtegnet av forliksrådets sekretær. Han anførte at det aktuelle kravet var lån hos klageren som skulle betales med kr 1.000 pr. måned. Debitor ønsket ny nedbetalingsordning. Forliksrådet besluttet å innkalle til megling. Forliksklagen ble imidlertid trukket tilbake 26. juni 1995 og saken ble hevet ved kjennelse av 28. juni 1995.

Under henvisning til en forutgående telefonsamtale med en saksbehandler hos Kreditorforeningen tilskrev Karlsen og Furubråten inkassoselskapet i et udatert brev, mottatt der 1. august 1995. I brevet ble det innledningsvis anført at «vi ble enige om å sende et motkrav». Det ble uttrykt ønske om å komme frem til enighet om en rimelig nedbetaling. Samtidig ble det anført at Heisholt ikke var villig til å gjøre opp for seg. Dette til tross for at det var «en rekke mangler og store feil de har visst om ett års tid, og ikke gjort noe med». Disse ble nærmere beskrevet som «sprekker i veggene, store glipper langs vinduer, tak og gulvlister, der man kan se rett ut». Videre ble det henvist til «problemer med baderomsinteriør som råtner opp. Skjeve dør terskler, gulvbelegg som slår kuler og løsner langs lister. Malingen i taket flasser av på bad, soverom og i gang. Gulvbelegget på badet er stygt og flekket etter uforsiktige bygningsarbeidere». Avslutningsvis ble det gjort gjeldende at «(e)nten må vi få fratrekk i restgjeld ved å taksere alle feil og mangler, eller så må Heisholt gjøre opp for seg omgående».

Heisholt Utbygging AS ble tatt under konkursbehandling 20. mars 1996. Konkursdebitors utestående fordringer er nærmere omtalt i bostyrets innberetninger. Ved en avtale mellom Heisholt Utbygging AS og Tenea AS av 28. september 1995 ble i alt 109 topplån til en samlet saldo på ca kr 8 mill solgt til Tenea AS for kr 3,7 mill. De resterende topplånene ble ved avtale av 20. oktober 1995 overdratt til Habil Finans AS. Dette var et selskap hvor Jan Arne Heisholt hadde eierinteresser. Restlånene på om lag kr 800.000 ble overdratt dit for kr 62.410.

I henhold til bostyrers bemerkninger om mulig omstøtelige disposisjoner i foreløpig innberetning av 10. april 1996 gjaldt overdragelsen til Habil Finans AS «utelukkende ..... bestridte fordringer» ... I bostyrets innberetning av 10./11. september 1996 er det i tillegg gjort henvisning til at Habil Finans AS har opplyst at «man i hovedsak står overfor misligholdte lån». Grunnen til at disse ikke også var overtatt av Tenea AS var «at enkelte boligkjøpere hadde gjort gjeldende motkrav i saken og at man i disse tilfellene ennå ikke hadde mottatt noen aksept på at påberopte feil og mangler var tilfredsstillende utført og dels at man ikke maktet å fremskaffe den eksakte lånesaldo idet enkelte boligkjøpere hadde foretatt betaling til Forus Trelast AS som nå var gått konkurs.»

Tenea AS gjorde gjeldende at topplånet til Karlsen og Furubråten var overdratt og tiltransportert Tenea AS. Det ble ikke uttrykkelig presisert at fordringen som ble overdratt, også omfattet rest ubetalt egenkapital ved kjøpet. Som dokumentasjon for at debitorene hadde fått varsel, fremla Tenea AS kopi av et brev til Karlsen og Furubråten datert 25. september 1995, hvor der fremgår at «H-Finans as har født xx.xx.95 overdratt og tiltransportert sitt krav mot Dem til Tenea AS.» Karlsen og Furubråten bestred for øvrig å ha mottatt brevet.

Den 18. januar 1996 sendte Tenea AS' prosessfullmektig, Kreditorforeningen i Oslo, varsel til Karlsen og Furubråten på hovedstol kr 94.390 med tillegg av renter og omkostninger i henhold til tvangsfullbyrdelsesloven §4-18. Skyldnerne ga bemerkninger til varselet 19. januar 1996 og bestred betalingsansvar før svar forelå på brevet fra august 1995.

Den 8. august 1996 sendte Tenea AS et varsel før utleggsforretning på samme beløp, denne gang bare stilet til Karlsen.

Den 11. januar 2001 sendte Tenea AS ut nytt varsel, denne gang før tvangssalg etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-18, også nå på samme beløp, men nå til både Karlsen og Furubråten.

Begjæring om tvangssalg ble fremsatt 18. april 2001. Nedre Romerike namsrett avsa kjennelse 28. juni 2001, hvorved begjæringen ble besluttet fremmet. Namsrettens kjennelse har slik slutning:

1. Begjæring om tvangssalg av gnr 58, bnr 248, snr 14 i Skedsmo kommune fremmes.

2. Saksomkostningsspørsmålet utstår til fastsettelse og inndrivelse av kravet.

Den 14. september 2001 besluttet namsretten å gjennomføre tvangssalg av eiendommen og oppnevnte medhjelper til gjennomføringen. Beslutningen ble ikke påkjært.

Ved prosesskrift av 23. november 2001 til Nedre Romerike namsrett fremsatte Karlsen og Furubråten begjæring om omgjøring av namsrettens kjennelse av 28. juni 2001. Samtidig ble det anmodet om at salgsprosessen ble stillet i bero i påvente av avgjørelse. Det ble lagt ned slik påstand:

1. Nedre Romerike namsretts kjennelse i sak nr.c 694/01 omgjøres slik at begjæring om tvangssalg av fast eiendom gnr. 58 bnr. 248 snr. 14 i Skedsmo kommune av 18.4.01 tas ikke til følge. 2. Saksøkte tilkjennes sakens omkostninger med kr 15.000 - kronerfemtentusen.

Tenea AS tok til motmæle og la ned slik påstand:

1. Begjæringen om omgjøring avvises.

2. Hilde Karlsen og Per Furubråten betaler in solidum saksomkostninger til Tenea AS med kr 20.000.

Nedre Romerike namsrett avsa kjennelse 27. desember 2001 med slik slutning:

1. Tvangssalgsbegjæringen av 18.04.01 fremmes ikke.

2. Tenea AS ved styrets formann tilpliktes å betale kr 15.000. - kroner femten tusen - i saksomkostninger til Hilde Karlsen og Per Furubråten innen 2 - to - uker.

Tenea AS har påkjært kjennelsen til lagmannsretten. I hovedsak er anført:

Den kjærende part gjør for det første gjeldende at det er feil ved bevisvurderingen. Namsretten har avsagt to kjennelser med motsatt resultat basert på samme faktum. Selv om tvangsloven §6-4 gir retten et visst skjønn, er namsrettens siste avgjørelse oppsiktsvekkende i forhold til faktum.

Namsretten omtaler ikke at kjæremålsparten overtok leiligheten uten anførsler og bebodde denne i over et år uten overtagelsesbefaring eller anmerkninger. Påstanden om at kjæremotparten ved flere anledninger har vært i kontakt med utbygger angående mangler ved boligen, er ikke dokumentert ved noen anledning.

Garantibefaringen er ikke undertegnet av utbygger. Det er ikke anvist hvem som var tilstede. Dokumentet fremstår uten navns nevnelse og undertegning. De forhold som er opplistet - dels maskinskrevet og dels håndskrevet - kan gjerne være forhold som kjæremotparten ønsket å ta opp. Dokumentet beviser ikke at slik garantibefaring er gjennomført. Det foreligger ikke fristavbrytende mangelsinnsigelse mot utbyggeren. Kjæremotparten kan ikke bygge noen rett på dokumentet.

Kjæremotparten bestred ikke forliksklagen med henvisning til mangler. Det eneste kjæremotparten ba om, var en ny betalingsordning og fikk dette. Namsretten vurderer hvorfor kjæremotparten første gang fremmet mangelsinnsigelser i et udatert brev mottatt av inkassator 1. august 1995. Grunnlaget var ytterligere betalingsforsinkelser. Det faktiske initiativ til å fremme mangelsinnsigelser kom fra inkassatorselskapet.

Namsretten legger til grunn at det foreligger «vesentlig mangel» uten gjennomgang av de angivelig påståtte manglene. Namsretten legger uten videre også til grunn en prisvurdering foretatt 18. september 1991, åtte år etter at den angivelige mangelen forelå. Prisvurderingen er ikke foretatt av uhildet takstmann, men av et firma som er kontaktet for å utføre en eventuell reparasjon. Innholdet, som bærer preg av å være et tilbud fra en håndverker, kan under enhver omstendighet ikke rettferdiggjøre begrepet «omfattende mangler», som namsretten har lagt til grunn. Det er uansett for sent å få en utenforstående sakkyndig til å uttale seg om de påberopte manglene nær åtte år senere.

Namsretten har ikke vurdert det faktum at kjæremotparten overhodet aldri har foretatt innbetalinger, men notorisk vært i mora. Det er et uomtvistelig faktum at kjæremotparten ikke på noe tidspunkt har foretatt innbetalinger. Stans i innbetalingene uten varsel til Heisholt medførte at inkasso ble iverksatt. Det ble ikke betalt nye avdrag etter ny nedbetalingsavtale i forbindelse med forliksklagen.

Dernest anføres at namsrettens rettsanvendelse er feil, når den legger til grunn at det foreligger hjemmel for prisavslag etter avhendingslovens bestemmelser. Det er under enhver omstendighet feil å legge til grunn at avdragene rettmessig kunne vært holdt tilbake, da det ikke er reklamert rettidig.

Namsretten tar også feil når den legger til grunn at det foreligger erklært motregning. Det er ikke tilstrekkelig for å fastslå om det er erklært motregning at erklæringen som sådan benytter uttrykket «motregning», når innholdet ikke oppfyller vilkårene. Det forelå ikke kvalifisert motregningsinnsigelse før tvangssaken ble iverksatt.

Det foreligger delvis foreldelse. Under enhver omstendighet foreligger passivitet fra kjæremotpartens side. Kjæremotparten har i over åtte år unnlatt å fremlegge dokumentasjon for de påberopte manglene.

Det er feil når namsretten legger til grunn at den kjærende part har utvist passivitet ved ikke tidligere å ha foretatt undersøkelser av de påberopte manglene. Det må kreves større aktivitet fra en skyldner som vil påberope seg mangler. Det kan ikke lastes kjæremotparten at en nærmere besiktigelse ikke er foretatt. Kjærende part har ikke hatt oppfordring til å foreta egne undersøkelser, i et hvert fall ikke før pristilbudet av 26. september 1991 ble fremlagt. Etter dette er befaring gjennomført. Det ble funnet forhold som etter sitt omfang bare utgjør en brøkdel av det fremlagte pristilbud. Det hersker tvil om enkelte forhold er en følge av slitasje og elde. Det er gått åtte år mellom leveransen og rapporten, og det er stor tvil om hvilken standard leveransen hadde. Kjæremotparten har ikke fremskaffet dokumentasjon om dette.

Hele sameiet Utsikten II var gjenstand for felles behandling i en periode over nær tre år. Behandlingen endte med forlik for samtlige seksjonseiere som hadde konkretiserte mangelsinnsigelser. Kjæremotparten forholdt seg fullstendig passiv i denne sammenheng.

Kjøpet av fordringsmassen var en ordinær factoringhandel, som ikke tilsa risikovurderinger ut over det normale. Heisholt-selskapet gikk konkurs ett år senere. Tenea AS har overtatt et gjeldsbrev med pantesikring, men ikke mottatt rettidig oppgjør ved hvert forfall. Det er kjæremotparten som har bevisbyrden for at det foreligger forhold som er egnet til motregning, slik at det diskvalifiserer retten til tvangsinnfordring.

Namsrettens slutning er feil. Det er således urimelig at kjæremotparten må tilpliktes å betale kr 15.000 i saksomkostninger.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Tvangssalget fremmes.

2. Hilde Karlsen og Per Furubråten tilpliktes in solidum å betale saksomkostninger til Tenea AS for namsretten med kr 20.000,- og for lagmannsretten med kr 8.000,-.

Hilde Karlsen og Per Furubråten har tatt til motmæle. De har sammenfatningsvis anført:

Namsrettens kjennelse er i riktig. Kjæremotparten har ved flere anledninger vært i kontakt med utbygger angående mangler ved boligen. I denne forbindelse er det gitt klar beskjed fra utbygger om at mangler skulle gjennomgås ved ettårsbefaring. Dette er en vanlig fremgangsmåte fra byggherre/utbygger ved nybygg. Kjæremotparten slo seg til ro og handlet i tillit til dette.

Kjæremotparten har hele tiden vært av den oppfatning at de har hatt mangelsinnsigelser som har vært gjort gjeldende, både muntlig og skriftlig, overfor utbygger/Heisholt og den kjærende part. Det er uriktig når det hevdes at dette skjedde første gang i brevet mottatt 1. august 1995.

Kjæremotparten fastholder at det ble gjennomført garantibefaring som dokumentert. Garantirapporten av 12. september 1994 viser til reelle forhold.

Manglene som ble utbedret av Heisholt i sameiet Usikten II, var i hovedsak knyttet til fellesareal og ikke den enkelte sameier.

Tenea AS har foretatt oppkjøp av fordringer knyttet til en konkurs hos entrepenør/utbygger. Det må da i særlig grad påregnes mangelsinnsigelser knyttet til avtaleforholdet. Oppkjøp av risikofordringer stiller særlige krav til å fremskaffe dokumentasjon.

Kjæremotparten har utvist den tilstrekkelige aktivitet. Det vises til muntlig og skriftlig kontakt med utbygger Heisholt, oppmøte i forliksrådet og svarbrev til Heisholts prosessfullmektig. Karlsen og Furubråten bestred betalingsansvar fordi de hadde et motkrav oppstått som følge av feil og mangler ved den leverte leilighet. Det er ikke tvilsomt at Kreditorforeningen v/advokat Tor Berntsen som representerte Heisholt, har oppfattet kjæremotparten dit hen at det er fremmet erklæring om motregning.

Heisholt og/eller prosessfullmektigen har oppfattet og lagt til grunn mangelsinnsigelser ved at forlikslagen ble trukket. Det er en fordreining av fakta, når det anføres at det bare ble bedt om en betalingsordning i forbindelse med forliksbehandlingen.

Den kjærende part har valgt å forholde seg totalt passiv til de klare mangelsinnsigelsene som er fremsatt gjentatte ganger overfor både Heisholt og Tenea AS og deres prosessfullmektiger, og som er krevd motregnet i betalingsansvaret knyttet til topplånet. Kjæremotparten har ikke notorisk stått i mora. I realiteten er det Heisholt/saksøker som har vært i mora.

Kjæremotparten har på oppfordring gitt kjærende part tilgang til boligen i januar 2002 for gjennomgang av dennes egne «uhildete takstmenn». Noe prisoverslag er etter dette ikke presentert og dokumentert for lagmannsretten. Da kan det vanskelig sees annerledes enn at prisoverslaget ikke avviker vesentlig og kanskje er rimeligere enn taksten fra kjæremotparten.

I forhold til saksomkostningsspørsmålet anføres at det påhviler den kjærende part å sørge for å overta den nødvendige dokumentasjon fra tidligere kreditor knyttet til alle sider ved fordringen. Særlig gjelder dette ved kjøp av fordringer som er knyttet til finansiering av nye boliger, fra en utbygger som ikke har klart å oppfylle sine forpliktelser i perioden før oppkjøpet. Kjæremotparten har i samarbeid med sin prosessfullmektig måttet nedlegge et betydelig arbeid for å få frem og dokumentere sakens faktum.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Kjæremålet forkastes.

2. Hilde Karlsen og Per Furubråten tilkjennes sakens omkostninger for Eidsivating lagmannsrett med kr 5.000 - femtusen - med tillegg av lovens rente regnet fra 14 dager etter forkynnelse av kjennelsen og frem til betaling skjer.

Lagmannsretten bemerker:

Namsrettens avgjørelse i den opprinnelige kjennelse av 28. juni 2001 ble ikke truffet under behandling i søksmåls former etter tvangsfullbyrdelsesloven §6-6. Da fullbyrdelsen ikke var avsluttet, hadde namsretten adgang til å omgjøre sin beslutning, jf tvangsfullbyrdelsesloven §6-4 første ledd første punktum.

Tvangsfullbyrdelse av et krav kan bare begjæres når det foreligger et alminnelig eller et særlig tvangsgrunnlag for kravet, og dette tvangsgrunnlaget er tvangskraftig, jf tvangsfullbyrdelsesloven §4-1 første ledd.

Det samlede tilgodehavende som Tenea AS har igangsatt tvangsinndrivelse av, har sitt grunnlag i to forskjellige krav. Hele gjeldsforholdet har sammenheng med et kjøp av fast eiendom og har sin bakgrunn i kjøpekontrakten for denne. Hoveddelen, kr 91.390 med tillegg av renter og omkostninger, gjelder rest utestående på et innvilget «topplån» på opprinnelig kr 107.000, som selger ytet i henhold til kontrakten. Selgers lån ble sikret med en pantobligasjon på samme beløp, opprettet ved stiftelsen av låneforholdet. Avtalepantet er særlig tvangsgrunnlag for dette kravet, jf tvangsfullbyrdelsesloven §11-2 første ledd bokstav a).

Egenkapitalen på kr 20.000 skulle etter kjøpekontraktens bestemmelser vært betalt i sin helhet ved underskrift av kjøpekontrakten. En mindre del, kr 3.000 med tillegg av renter og omkostninger, sto imidlertid fortsatt ubetalt da tvangssalg ble begjært. Dette er et enkelt pengekrav som ikke er pantesikret. I kjøpekontrakten er pantesikkerheten bare knyttet opp mot det avtalte topplånet. Obligasjonen ble utstedt samtidig med kjøpekontrakten og på dette beløpet. Lagmannsretten legger til grunn at pantobligasjonen ikke var ment å skulle sikre ethvert mellomværende partene i mellom. Det er ikke fremlagt pantsettelseserklæring eller annen dokumentasjon som tilsier at pantobligasjonen senere er stilt som sikkerhet også for andre krav. I tilsagnet fra Heisholt Utbygging AS om at nedbetalingen av rest utestående egenkapital kr 10.000 også kunne skje over tid, ble det ikke tatt forbehold om pantesikkerhet for beløpet. Kreditten legges etter dette til grunn å være gitt uten sikkerhet og ikke omfattet av det særlige tvangsgrunnlaget som er grunnlag for tvangssalgsbegjæringen. Kreditor har ikke ervervet alminnelig tvangsgrunnlag, jf tvangsfullbyrdelsesloven §4-1 annet ledd. Det er således ikke i noe tilfelle grunnlag for tvangsdekning etter tvangsfullbyrdelsesloven §11-2.

Det fremgår ikke av henvendelsen fra Kreditorforeningen til forliksrådet hva som var beveggrunnen for at forliksklagen ble trukket 26. juni 1995. Lagmannsretten finner det ikke sannsynliggjort at klageren ved dette har frafalt sitt tilgodehavende mot kjæremotparten. Pantesikkerheten for topplånet ble ikke slettet, noe som i tilfelle antas å ville skjedd samtidig, hvis det underliggende kravet ble frafalt.

Av selgerens samlede tilgodehavende var det som ovenfor nevnt, bare for en mindre del nødvendig å etablere tvangsgrunnlag ved dom før eventuell ytterligere pågang kunne skje. Foreldelse av kravet ble avbrutt ved forliksklagen, og det skjedde ingen foreldelse så lenge forfølgningen pågikk. Denne virkningen opphørte imidlertid da forliksklagen ble trukket, og saken ble hevet ved forliksrådets kjennelse av 28. juni 1995. Kravet på rest ubetalt egenkapital var derfor foreldet etter den alminnelige foreldelsesfrist før tvangssalgsbegjæringen ble inngitt 18. april 2001.

Det pengekravet som Tenea AS kan kreve tvangsfullbyrdet, gjelder et tiltransportert krav fra en selger om betaling av en del av en kjøpesum for en fast eiendom. Karlsen og Furubråten gjør gjeldende at ytelsen ikke er kontraktsmessig og krever prisavslag på grunn av mangler. I Rt-1991-1191 uttalte Høyesteretts kjæremålsutvalg at «en kjøper ikke bringer et krav til motregning etter tvangsfullbyrdelseslovens §16 når han gjør gjeldende at selgeren på grunn av mangler ikke kan kreve hele den avtalte kjøpesummen». Det samme må gjelde etter den nye tvangsfullbyrdelsesloven. Dersom en slik innsigelse fremsettes mot saksøkers krav etter en pantobligasjon ved en begjæring om tvangssalg, er det ikke spørsmål om å sette denne til side etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-3. Det må tas stilling til innsigelsen etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 tredje ledd. Det vises til Falkanger/Flock/Waaler: Tvangsfullbyrdelsesloven med kommentarer, bind I (2. utgave) side 167.

Mot et særlig tvangsgrunnlag kan det fremsettes enhver innvending under tvangsfullbyrdelsen som kunne ha vært satt fram under et søksmål, jf tvangsfullbyrdelsesloven §4-2 tredje ledd. Kjæremotparten har således sine innsigelser i behold. Det kan gjøres gjeldende at gjeldsbeløpet er redusert eller helt er falt bort som følge av mangler ved den motytelsen som pantobligasjonen knytter seg til. Innvendingen er av en slik art at kjæremotparten har krav på å få den realitetsbehandlet. Det rettsforholdet som innvendingen er basert på, må avgjøres prejudisielt.

Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at det er reklamert i tide. Retten legger til grunn at kjæremotparten i et hvert fall senest høsten 1994, før utløpet av garantitiden etter kontrakten på ett år, har gjort gjeldende overfor utbyggeren at det forelå slike feil og mangler ved eiendommen som fremgår nærmere beskrevet i det fremlagte skjemaet for garantibefaring datert 12. september 1994. Lagmannsretten finner det ikke tvilsomt at det foreligger fristavbrytende reklamasjon.

Leiligheten ble solgt før ferdigstillelse ved kjøpekontrakt av 31. oktober 1993. Det er imidlertid tale om en ren avhendingsavtale uten innslag av entreprise, og avhendingsloven gjelder, jf Ot.prp.nr.66 (1990-2001) side 63.

Boligkjøpernes aktivitet tilfredsstiller kravene til reklamasjon etter avhendingsloven §4-19. Manglene anses også tilstrekkelig konkretisert. Mangelsinnsigelsene er gjentatt og utdypet i et brev fra Karlsen og Furubråten, mottatt av utbyggers inkassator 1. august 1995. I brevet gjorde Karlsen og Furubråten gjeldende krav om utbedring, alternativt fradrag i restgjelden for det utbedringsansvaret som påhvilte Heisholt Utbygging AS.

Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at det er tale om kjøpsrettslige mangler. Det vises til manglenes art og tidspunktet for når disse ble avdekket, slik de er nærmere beskrevet i skjemaet for garantibefaring og det før omtalte brevet.

Særlige avtaler om krav til eiendommens standard ved overtakelsen, vil være av betydning for mangelsvurderingen. I kjøpekontrakten pkt. 9 har selgeren gitt «garanti for ytelsene», uten at garantien der er spesifisert nærmere. I kontraktens pkt 7 skulle leiligheten leveres i henhold «beskrivelser datert 22.04.92», jf kontraktens pkt. 7. Det legges til grunn at det siktes til den beskrivelsen som er inntatt i prospektet, selv om denne er datert 22.04.93. Annen beskrivelse er ikke fremlagt. Det fremgår uansett av kontraktens pkt 13 at» alle mål og beskrivelser kan endres uten forvarsel hvis leverandøren bruker like gode eller bedre utstyr enn beskrivelsen». Beskrivelsen i prospektet er lite spesifikk og gir liten veiledning for mangelsvurderingen. Mangelsinnsigelsene knytter seg til den håndverksmessige utførelsen, ikke til brudd på beskrivelsen av materialvalg mv.

Etter å ha gjennomført en befaring i januar 2002, anfører den kjærende part nå at det hersker tvil om «enkelte forhold» er en følge av slit og elde. Det er ikke nærmere konkretisert hvilke forhold det siktes til. Den tvil som måtte foreligge, finnes uansett ikke å kunne belastes kjæremotparten. Kjøpernes fremstilling av de faktiske forholdene i boligen har stått uimotsagt fra utbyggers side fra de ble fremmet i 1994.

Selgeren tilbød ikke retting. Lagmannsretten sitter med det klare inntrykk at Heisholt Utbygging AS har forholdt seg passiv til reklamasjonene. Boligkjøpernes innsigelser og krav om utbedring ble ignorert. Etter at Heisholt Utbygging AS ble tatt under konkursbehandling, har kravet om utbedring ikke lenger hatt noen realitet og er etter dette ikke forfulgt videre.

Siden manglene ikke ble rettet, kan kjøper kreve prisavslag, jf avhendingsloven §4-10 fjerde ledd og §4-12. En kjøper har tilbakeholdsrett for sitt krav i kjøpesummen. Det kan holdes tilbake så mye av kjøpesummen som er nødvendig for å sikre at kravet blir dekket, jf avhendingsloven §4-15.

Tilbakeholdsretten etter avhendingsloven §4-15 gjelder også når kjøperen har fått betalingsutsettelse med kjøpesummen mot pantesikkerhet i eiendommen. Bestemmelsen i kjøpekontraktens pkt. 12 tredje ledd om at kjøper er forpliktet til å foreta fullt oppgjør, selv om det reises tvist om leveransen er kontraktsmessig, må settes til side. Avhendingsloven §4-15 er ufravikelig i forbrukerkjøp, jf §1-2 annet ledd.

Det er på det rene at gjentatte terminer av topplånet sto ubetalt da begjæringen om tvangssalg ble fremsatt. Etter kjøpekontrakten pkt. 4 forfaller lånet til betaling i sin helhet ved gjentatt mislighold av de månedlige avdragene. Kjæremotparten betjente gjelden til Heisholt Utbygging AS frem til januar 1995, men har etter den tid ikke nedbetalt ytterligere på kjøpesummen. Lagmannsretten finner at det forelå hjemmelsgrunnlag for kjæremotparten til å tilbakeholde egen ytelse i den foreliggende situasjon. Så lenge intet skjedde, var kjæremotparten berettiget til å gjøre fortsatt tilbakeholdsrett gjeldende også for påfølgende terminer.

Da reklamasjonen og kravet om retting forelå, hadde den profesjonelle utbyggeren en klar foranledning til innen rimelig tid å bidra til å avklare saken ved å meddele utbyggers stillingtaken til mangelsinnsigelsene, om nødvendig etter en forutgående befaring og verdivurdering av de påberopte feil og mangler. Det følger av den alminnelige lojalitetsplikten i kontraktsforholdet. Dette ganske særlig når overtakelsesforretning heller ikke var gjennomført som forutsatt i kontrakten. Det var selger som skulle ha innkalt til denne, jf kjøpekontraktens pkt. 8 fjerde ledd.

Det er rimelig å anta at den tid som er gått, kan ha ført til at reparasjonskostnadene har økt noe. Det faktum at leiligheten har vært bebodd, tilsier erfaringsmessig et visst vedlikeholdsbehov som følge av alminnelig slitasje. Det utbedringsarbeidet som er beskrevet i tilbudet kjæremotpartene har innhentet 26. september 2001, fremstår etter sin art ikke som et vedlikeholdsarbeid som følge av alminnelig slitasje og elde. Årsaken er mangelfullt isolasjonsarbeid m.v. rundt vinduer og dårlig grunnarbeid i tak og på gulv i leiligheten.

Årsaken til at tvisten ikke har latt seg avklare tidligere, må i det alt vesentlige tilskrives kreditors forhold. Ikke bare reklamasjonene, men også kjøpers manglende betjening av gjelden, ga over tid en stadig sterkere oppfordring for Heisholt Utbygging AS og senere Tenea AS til å gripe fatt i saken. Tenea AS visste at fordringen mot Karlsen og Furubråten var omtvistet da de kjøpte kravet.

Med mindre annet blir godtgjort, skal prisavslaget settes til kostnadene med å få mangelen rettet, jf avhendingsloven §4-12 annet ledd. Lagmannsretten har ikke grunnlag for å fastsette en skjønnsmessig verdireduksjon som er klart lavere enn utbedringskostnaden, jf Rt-2000-199.

Kjæremotparten har fremlagt et prisanslag for utbedring stort kr 159.000 eksl. mva. Den kjærende part har bestridt det fremlagte pristilbudet, men uten å anføre annet enn at omfanget «bare utgjør en brøkdel». Noe korrigert prisoverlag er ikke fremlagt på tross av at det er avholdt befaring i januar 2002. Hvorvidt kjøpernes prisavslag når helt opp i et beløp tilsvarende eller overstigende restgjelden på kr 91.390 er det ikke nødvendig for lagmansretten å ta stilling til.

Etter tvangsfullbyrdelsesloven §4-4 første ledd kan ikke fullbyrdelse kreves før kravet er forfalt og mislighold inntrådt. Når kjæremotparten utøver rettmessig tilbakeholdsrett, foreligger det ikke betalingsmislighold. Avgjørende vil være i hvilket omfang tilbakeholdsretten rettelig kan utøves.

Når det foreligger en nedbetalingsavtale mellom partene, vil dette i praksis være et spørsmål om over hvor lang tid vedkommende kan vegre seg mot å betale ytterligere avdrag. Ved vurderingen av størrelsen på det kravet som skal sikres, er det rom for «eit visst slingringsmonn» i kjøpers favør etter avhendingsloven §4-15, jf Ot. prp. nr. 66 (1990-91) side 110. Lagmannsretten finner at kjæremotparten fortsatt hadde adgang til å gjøre tilbakeholdsretten gjeldende da tvangssalgsbegjæringen ble inngitt 18. april 2001. På dette tidspunkt hadde det ikke vært noen utvikling i den underliggende tvisten. Saken sto i samme stilling som da kjæremotparten bestred betalingsansvar i januar 1996.

Kjæremålet har vært forgjeves. Den kjærende part ilegges saksomkostninger for lagmannsretten i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd. Det foreligger ikke særlig omstendighter som finnes å burde frita for erstatningsplikten.

Kjæremotpartens omkostningspåstand, som det ikke er innvendinger til, legges til grunn.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Kjæremålet forkastes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Tenea AS til Hilde Karlsen og Per Furubråten 5.000 - femtusen - kroner innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelse med tillegg av den til enhver tid gjeldende rente fastsatt i medhold av forsinkelsesrenteloven §3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.