LF-1994-425
| Instans: | Frostating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-09-19 |
| Publisert: | LF-1994-00425 |
| Stikkord: | Barnerett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Trondheim byrett nr. 486-1994 A. - Frostating lagmannsrett LF-1994-00425 K. Påkjært til Høyesterett, kjæremålet avvist. |
| Parter: | Kjærende part: A. Motpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Anne-Brit Olsson, 7013 Trondheim). |
| Forfatter: | Lagdommer Sverre Erik Jebens, lagdommer Aage Rundberget, lagdommer Randi Grøndalen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §396, Barneloven (1981) §46, §175, §176, §180, §340, §39, Barneloven (1981) |
Nærværende kjennelse gjelder kjæremål over byrettens beslutning om ikke å treffe midlertidig avgjørelse om samvær for saksøkeren i sak om foreldreansvar, daglig omsorg og samværsrett.
Ved stevning 26. mars 1994 til Trondheim byrett reiste A sak mot sin tidligere ektefelle B, med krav om at retten skulle avgjøre spørsmålet om foreldreansvar, daglig omsorg og samvær i forhold til partenes fellesbarn, C, født xx.xx.1980. I henhold til tidligere rettskraftige avgjørelser er foreldreansvar og daglig omsorg tillagt moren. Faren har ikke samværsrett med sønnen. Stevningen var derfor ledd i en endringssak, jf barneloven §39 annet ledd. I tilsvar datert 22. april 1994 nedla B påstand om frifinnelse og tilkjennelse av saksomkostninger.
Den 28. mai 1994 fremsatte A begjæring om midlertidig avgjørelse i saken. I begjæringen ble nedlagt slik påstand:
"1. Samværstidspunkt for sommer og høst fastsettes og/eller foreslåes av mor meget raskt.
2. Saksomkostninger avventes."
I prosesskrift 8. juni 1994, benevnt tilsvar, anførte B at gutten kunne ha samvær med A så langt gutten selv ønsket det. Hun nedla slik påstand:
"1. Begjæringen om midlertidig avgjørelse tas ikke til følge.
2. B tilkjennes saksomkostninger."
Hovedforhandling i saken var den 26. mai 1994 berammet til 23. august 1994, og forberedende dommer i byretten meddelte A at en midlertidig avgjørelse ville kreve muntlig forhandling og at det ikke var noen praktisk mulighet for å få det til før hovedforhandlingen. Dommeren forsøkte derimot å bidra til en frivillig avtale om sommersamvær. Den 16. juli 1994 fremsatte A kjæremål til lagmannsretten for å få en samværsavgjørelse "til saken kommer opp."
I brev 17. august 1994 ble A av forberedende dommer i byretten bedt om å vurdere å trekke kjæremålet tilbake, idet hovedforhandling skulle avholdes den 23. august s.å. Brevet er ikke blitt besvart av A.
Hovedforhandling ble avholdt den 23. august 1994. A møtte ikke til hovedforhandlingen. B påsto saken avvist i medhold av tvistemålsloven §340 annet ledd 2. punktum. Trondheim byrett avsa samme dag kjennelse med denne slutning:
"1. Saken avvises.
2. A betaler saksomkostninger med kr 5.200,- - kronerfemtusentohundre 00/100 - til B innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse."
A anførte i kjæremålserklæring 16. juli 1994 at moren nekter sønnen å ha ferie sammen med faren, og at hun har nektet å besvare farens brev om dette spørsmål. Det er uakseptabelt at gutten nektes enhver kontakt med sin far, samt besteforeldre og øvrige familie. Dommeren har urettmessig nektet å treffe midlertidig avgjørelse om sommersamvær.
I kjæremålserklæringen har A nedlagt påstand om midlertidig avgjørelse om samværsrett "til saken kommer opp". Som nevnt foran, har byretten avholdt hovedforhandling den 23. august 1994, og saken har derfor allerede vært oppe til behandling. I begjæringen av 28. mai 1994 har A imidlertid bedt om at det fastsettes tidspunkt for samvær "for sommer og høst". Han har ikke trukket kjæremålet tilbake, til tross for forespørsel om dette fra forberedende dommer i byretten i brev 17. august 1994. A må derfor oppfattes slik at han fremdeles ønsker byrettens midlertidige avgjørelse i tråd med begjæringen av 28. mai 1994, og slik at kjæremålet retter seg mot byrettens unnlatelse av å ta begjæringen under behandling.
A har i kjæremålet nedlagt slik påstand:
"1. Vanlig samværsrett m/ferier innføres til saken kommer opp, felles foreldreansvar.
2. Saksomkostninger avventes,
3. Dette gjøres med tvangskraft.
Subsidiært flyttes gutten til far med samme tvangskraft øyeblikkelig."
B anførte i kjæremålstilsvar 15. august 1994 at hovedforhandling i saken var berammet til 23. august s.å. Kjæremålet har derfor ingen særlig rettslig eller reell interesse lenger. Ytterligere er vist til at forberedende dommer vil ta kontakt med gutten for å drøfte spørsmål om samvær i resten av sommerferien.
B har nedlagt slik påstand:
"1. Begjæringen om midlertidig avgjørelse tas ikke til følge.
2. B tilkjennes saksomkostninger."
Lagmannsretten skal bemerke:
Under saksforberedelsen for byretten opplyste forberedende dommer at han ønsket en samtale med C før hovedforhandlingen. A fremsatte den 2. mai 1994 begjæring om at gutten måtte ha samtale med begge foreldrene forut for samtalen med dommeren. Forberedende dommer hadde samtale med C 11. mai 1994, uten at gutten på forhånd hadde hatt samtale med foreldrene.
A påkjærte den 7. mai 1994 det han oppfattet som dommerens nektelse av å la sønnen ha samtale med foreldrene før dommeravhøret. Dette kjæremålet er ikke oversendt lagmannsretten som egen sak.
Lagmannsretten bemerker at dette kjæremål nå er blitt gjenstandsløst, siden dommeravhøret er foretatt. Et eventuelt avslag på As anmodning antas ikke å være gjenstand for kjæremål, idet avgjørelsen etter sin art må anses uangripelig, jf tvistemålsloven §396. Det vises til Tore Schei: "Tvistemålsloven med kommentarer" bind II side 342 og side 267-268.
Spørsmålet er så om A nå kan påkjære byrettens unnlatelse av å treffe midlertidig avgjørelse om samværsrett. I sak om foreldreansvar mm. kan retten treffe midlertidig avgjørelse også om samværsrett, jf barneloven §46. En midlertidig avgjørelse er gjenstand for kjæremål til lagmannsretten, jf tvistemålsloven §396. Også rettens unnlatelse av å ta en begjæring om midlertidig avgjørelse til behandling må antas å kunne påkjæres. Beslutningen kan ikke påankes og heller ikke benyttes som ankegrunn, jf tvistemålsloven §396. Bestemmelsen i barneloven §46 kan heller ikke oppfattes slik at det er helt opp til rettens skjønn om den vil ta standpunkt til en begjæring om midlertidig avgjørelse. Rettens beslutning om ikke å avgjøre spørsmålet er derfor ikke uangripelig "etter sin art", jf tvistemålsloven §396.
Etter barneloven §46 kan en midlertidig avgjørelse om samværsrett gjelde "generelt til rettskraftig dom er fallen, eller for viss tid". Byretten hadde derfor kompetanse til å treffe midlertidig avgjørelse med virkning også for tiden etter domsavsigelsen. Forutsetningen må imidlertid være at saken fremdeles verserer for domstolen, jf uttrykket "I rettssak om foreldreansvaret ..." i barneloven §46. Når saken er avvist fra byretten, antas byretten ikke å kunne treffe midlertidig avgjørelse som nevnt i barneloven §46. Dette må ha betydning også for kjæremålsadgangen, idet lagmannsretten ikke kan avsi en kjennelse som pålegger byretten å foreta et rettergangsskritt som er i strid med byrettens kompetanse etter barneloven. På dette grunnlag antas As kjæremål å måtte avvises.
Etter det resultat lagmannsretten er kommet frem til må B tilkjennes saksomkostninger for kjæremålsinstansen, jf tvistemålsloven §180 annet ledd jf §175 første ledd. Lagmannsretten har ikke har funnet grunn til å gjøre unntak fra omkostningsansvaret i henhold til §175 første ledd in fine. I mangel av særskilt oppgave fastsettes saksomkostningene til kjæremotparten skjønnsmessig til kr 800,-, som antas å dekke nødvendige utgifter, jf tvistemålsloven §176 første ledd.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet avvises.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler A kr 800,- - åttehundre kroner - til B innen 2 - to - uker etter at nærværende kjennelse er forkynt.