RG-1984-91
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett |
|---|---|
| Dato: | 1983-06-09 |
| Publisert: | RG-1984-91 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Kjennelse 9. juni 1983 i sak nr. 558/82 |
| Parter: | Moss Menighetspleie v/formannen (advokat Per Lindberg) mot Margrethe og Jakob Navestad m.fl. (13 parter) (advokat Vidar Hauge Halvorsen). |
| Forfatter: | Lagdommerne Christian Borchsenius, Bror Oskar Scherdin, N.P. Langvand |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §147, §179, §153, Domstolloven (1915), Servituttlova (1968) |
Moss byretts dom av 8. juli 1982 ble sendt prosessfullmektigene 12. juli 1982 til vedtakelse av forkynnelse. Advokat Vidar Hauge Halvorsen har vedtatt dommen forkynt den 12.7.1982 og vedtakelsen er stemplet mottatt av byretten 14. juli 1982. Advokat Per Lindberg har vedtatt dommen forkynt 16.8.1982 og vedtakelsen er stemplet mottatt av byretten 15. september 1982.
Advokat Lindberg har på vegne av Moss menighetspleie påanket byrettens dom. Ankeerklæringen er datert 14. oktober 1982 (torsdag) og er stemplet mottatt av byretten den 18. oktober 1982 (mandag).
Ankemotpartene hevder at anken må avvises som for sent fremsatt og har ved advokat Hauge Halvorsen nedlagt påstand i samsvar hermed. I anketilsvaret (dok. 18) heter det (s. 2): - - -
Advokat Lindberg har prinsipalt bestridt at anken er for sent fremsatt og har subsidiært begjært oppreisning for eventuell fristoversittelse,jfr. prosesskriftav 14.12.1982 (dok. 21) der det heter (s. 1-2): - - -
Advokat Hauge Halvorsen har i prosesskrift av 12.1.1983 (dok. 23) fastholdt at anken er for sent fremsatt: - - -
Lagmannsretten legger til grunn at den ankende parts prosessfullmektig, advokat Lindberg, var fraværende fra sitt kontor på grunn av sykdom og ferie i tiden fra og med 12 juli 1982 til og med 15. august s.å. Byrettens dom ble sendt prosessfullmektigene til vedtakelse av forkynnelse den 12 juli 1982 og kom følgelig frem til advokat Lindbergs kontor under hans fravær. Advokat Lindberg var tilbake på sitt kontor 16. august 1982 og hadde da anledning til å gjøre seg kjent med byrettens dom. Han sendte imidlertid ikke byretten noen vedtakelse av forkynnelse på denne tid, men først en måneds tid senere, like før 15. september s.å. Det er ikke gitt noen forklaring på denne forsinkelse utover følgende: «At en forkynnelsesvedtagelse blir liggende en tid er ikke uvanlig ...»
Dersom 16. august 1982 godtas som forkynnelsestidspunkt, vil anken være rettidig. Ankeerklæringen antas etter det opplyste å være postlagt senest 16. oktober 1982 og vil dermed være postlagt innen utløpet av ankefristen. Da 16. oktober 1982 var en lørdag, utløp ankefristen først den etterfølgende mandag 18. oktober 1982 (da ankeerklæringen er stemplet mottatt av byretten).
Fra den annen side hevdes imidlertid at den 16. august 1982 ikke kan legges til grunn som forkynnelsestidspunkt i dette tilfellet. Det begrunnes med at advokat Lindberg ventet for lenge med å sende inn vedtakelse av forkynnelse.
Spørsmålet blir etter dette om den omstendighet at advokat Lindberg ventet med å sende inn vedtakelse av forkynnelse til nærmere en måned etter at han hadde lest dommen, skal medføre at man faller tilbake på hovedregelen om at rettsmiddeffristene vanligvis tar til å løpe fra den tid forsendelsen er kommet frem til prosessfullmektigens kontor, jfr. kjennelse i Rt-1977-1372, der Høyesteretts kjæremålsutvalg uttaler:
«... Høyesteretts kjæremålsutvalg har i en rekke kjennelser
Side:93
uttrykkelig eller forutsetningsvis bygget på at fristen - i tilfelle av advokatens reisefravær eller sykdom - ikke skal regnes fra det tidspunkt da forkynnelsesbrevet er kommet frem til hans kontor, men først fra det tidspunkt brevet er lest eller kunne vært lest av ham. En videre forutsetning er at han uten ugrunnet opphold vedtar forkynnelse og sender vedtagelsen til vedkommende domstol ...»
Lagmannsretten antar at det vilkår som her oppstilles for å fravike hovedregelen i fraværstilfeller, har gode grunner for seg, og kan således ikke uten videre dele den tvil som er kommet til uttrykk i Vedlegg 4 til NOU 1980:12, se 230 SP. 2 der det heter: «Dette har nok en bevismessig verdi, men det virker ikke helt overbevisende at dette skal være et absolutt vilkår for at en skal kunne legge til grunn et seinere tidspunkt enn mottagelsestidspunktet.» For ordens skyld bemerkes at nevnte vedlegg 4 er en særutredning om forkynnelse (skrevet av universitetslektor Harald Hove) til bruk for Domstolsutvalget, som ikke selv har tatt noe standpunkt til nevnte spørsmål (se NOU 1980:12 10 sp. 1 nederst og 121).
For øvrig viser lagmannsretten til to avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalgi tiden etter kjennelsen av 1977, jfr. Rt-1979-1273 og Rt-1981-1336. I disse avgjørelser, som uttrykkelig viser til kjennelsen av 1977, oppsummeres som gjeldende rett at dersom en advokat på grunn av reise eller sykdom er fraværende fra sitt kontor på det tidspunkt da forkynnelsesbrevet kommer frem til hans kontor, begynner rettsmiddelfristen først å løpe fra det tidspunkt da advokaten har fått eller burde ha fått kjennskap til forkynnelsesbrevet. Vilkåret om at advokaten uten ugrunnet opphold vedtar forkynnelse og sender vedtakelsen til vedkommende domstol, er ikke uttrykkelig omtalt i disse avgjørelser. Slik de faktiske forhold lå an, synes imidlertid vilkåret ikke å ha vært aktuelt i disse saker.
Lagmannsretten antar etter dette at kjennelsen av 1977 gir uttrykk for gjeldende rett også når det gjelder vilkåret om at advokaten uten ugrunnet opphold sender vedtakelsen av forkynnelse til vedkommende domstol.
I denne forbindelse vil man peke på at det i den aktuelle sak dreier seg om et temmelig langt fravær for den ankende parts advokat, fra og med 12. juli til og med 15. august. Det er så vidt man kan se, ikke referert noen avgjørelse om at et så langt fravær har utskutt en rettsmiddelfrist. I kjennelsen av 1977 har Kjæremålsutvalget reservert seg for tilfelle «hvor advokaten på grunn av fraværets lengde eller av andre grunner burde ha sørget for at en annen på hans vegne kunne vedta forkynnelse under fraværet, eller hvor han burde ha sørget for å bli holdt underrettet om mulige forkynnelser selv om han midlertidig var fraværende fra kontoret» (se 1373 i Rt-1977).-Etter lagmannsrettens mening ville det som utgangspunkt kunne være grunn til å stille krav i denne retning hvor det dreier seg om et så langt fravær som i saken her. Det er imidlertid mulig spørsmålet kommer i annen stilling når det som her er tale om et kombinert ferie- og sykefravær som finner sted i vanlig sommerferietid.
Lagmannsretten finner det klart at advokat Lindberg i det foreliggende tilfelle ikke har oppfylt vilkåret om uten ugrunnet opphold å
Side:94
sende vedtakelse av forkynnelse til vedkommende domstol. Under hensyn til at forkynnelsesbrevet som følge av advokatens lange fravær var blitt liggende lenge ubesvart, ville det være rimelig å vente at advokaten reagerte særlig raskt etter at han var kommet tilbake til sitt kontor. Istedenfor ventet han nærmere en måned med å sende vedtakelse, noe som under enhver omstendighet må anses ugrunnet.
Etter dette blir ankefristen å regne fra midten av juli 1982 da forkynnelsesbrevet kom frem til advokat Lindbergs kontor. Ankefristen utløp dermed i midten av september s.å. og var således forlengst utløpt da ankeerklæringen ble postlagt i midten av oktober s.å. - For ordens skyld bemerkes i denne forbindelse at advokat Lindbergs oppfatning om «at selv om en ankefrist løper i rettsferien, så tar ingen frist til å begynne å løpe i rettsferien» må anses å være åpenbart uriktig.
Lagmannsretten går så over til å behandle oppreisningsspørsmålet, jfr. domstollovens §153 flg.
Lagmannsretten finner det klart at forsømmelsen - som her består i at vedtakelsen av forkynnelse ikke ble sendt byretten uten ugrunnet opphold - kan legges den ankende parts prosessfullmektig til last. Spørsmålet blir da om forsømmelsen skal anses forsettlig og - dersom dette ikke er tilfelle - om særlige omstendigheter taler for oppreisning. Til det siste spørsmål har advokat Lindberg anført at saken er av stor og prinsipiell betydning for den ankende part. Advokat Hauge Halvorsen bemerker at ankemotpartene kan vanskelig se at det er tilstrekkelig grunnlag til å gi oppreisning. Det anføres at saken neppe er av slik betydning for den ankende part at det tilsier at oppreisning gis.
Lagmannsretten er under noen tvil kommet til at det ikke vil være riktig å betrakte den foreliggende forsømmelse som forsettlig fra prosessfullmektigens side - noe som heller ikke har vært hevdet fra den annen side. Spørsmålet om særlige omstendigheter taler for oppreisning, synes mer tvilsomt, ikke minst i betraktning av de muligheter servituttlovens regler om om- og avskipning gir den ankende part til å finne en vei ut av de vanskeligheter som byrettens domsresultat medfører når det gjelder en hensiktmessig utnyttelse av eiendommen. Lagmannsretten er imidlertid blitt stående ved å besvare spørsmålet bekreftende og har da lagt vekt på at en hensiktsmessig utnytting av eiendommen må anses å være av vesentlig betydning for såvel den ankende part som for de brukerinteresser som skal tilgodeses.
Begjæringen om oppreisning blir etter dette å ta til følge.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Moss menighetspleie gis oppreisning for oversittelse av fri sten for anke over Moss byretts dom av 9. juli 1982.