Rt-1978-1233

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1978-10-21
Publisert:	Rt-1978-1233
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 157/1978
Parter:	Statsadvokat Ole Haugstad, aktor mot A (forsvarer høyesterettsadvokat Hans Stenberg-Nilsen).
Forfatter:	Sinding-Larsen, Elstad, Bølviken, Tønseth, Mellbye
Lovhenvisninger:	Skattebetalingsloven (1952) §52, Merverdiavgiftsloven (1969) §72, Investeringsavgiftsloven (1969) §7, Løsgjengerloven (1900), Straffeloven (1902) §52, §62, Byskatteloven (1911) §332, Særavgiftsloven (1933), §12, §33, §34, §3, Handverkslova (1970)

Dommer Sinding-Larsen: Ytre Follo herredsrett avsa den 1. juni 1978 dom med slik domsslutning:

«A, født xx.xx.1940, dømmes for overtredelse av merverdiavgiftsloven §72 annet ledd jfr. §34 første ledd, av investeringsavgiftsloven §7 første ledd jfr. 4. ledd jfr. §3, av skattebetalingsloven §52 jfr. §12 nr. 1, av merverdiavgiftsloven §72 første ledd jfr. §33 og av merverdiavgiftsloven §72 første ledd, 1. pkt. jfr. §45 i Finansdepartementets vedtak 9. juli 1969, jfr. Skattedirektørens

Side:1234

forskrifter om regnskapspliktig investering av 20. august 1969 §1 annet ledd - alt sammenholdt med straffelovens §62 - til en straff av fengsel i 6 - seks - måneder.»

Når det gjelder domfeltes personlige forhold og sakens faktiske sammenheng, viser jeg til herredsrettens dom.

Domfelte har anket over lovanvendelsen for så vidt gjelder domfellelsen for overtredelse av merverdiavgiftslovens §72 annet ledd, og over straffutmålingen. Anken over lovanvendelsen er begrunnet med at han i den periode domfellelsen gjelder, har innbetalt i alt kr. 31 000, og at disse innbetalinger ikke uten videre skulle ha vært avskrevet på de allerede forfalte avgiftsterminer, men ha vært anvendt til dekning av terminer som forfalt samtidig med eller i den nærmeste tid etter innbetalingene, slik at han ikke ble strafferettslig ansvarlig også for disse terminer. Han viser i denne forbindelse til Rt-1976-1290. Selv om skattefogden av praktiske grunner har avskrevet på de eldste terminer, bør man strafferettslig se det som om beløpene var anvendt på den for domfelte gunstigste måte. Hvis denne beregningsmåte var blitt fulgt, ville det beløp domfelte kunne gjøres strafferettslig ansvarlig for, ha vært vesentlig lavere. Dersom Høyesterett finner at domsgrunnene ikke gir tilstrekkelig grunnlag for å fastslå dette beløp, bør dommen oppheves.

Anken over straffutmålingen er begrunnet dels med at det bør legges vekt på at domfelte aldri har stått til rest med mer enn ca. kr. 15 000, dels med domfeltes personlige forhold og hans familiesituasjon.

Jeg finner at anken over lovanvendelsen må forkastes, mens anken over straffutmålingen bør tas til følge.

Det fremgår av herredsrettens dom at de innbetalinger domfelte har foretatt, er skjedd med runde beløp uten tilknytning til omsetningsoppgaver - som domfelte helt har unnlatt å sende inn - og uten sammenheng med forfallsdagene for den løpende avgift. Herredsretten har funnet at innbetalingene ikke var ment som tilfeldige a kontoinnbetalinger, men er skjedd etter at det var foretatt utpantning hos domfelte for bestemte, forfalte terminer. Jeg finner etter dette at herredsretten har bygd på en riktig lovforståelse når den har funnet at domfelte har overtrådt merverdiavgiftslovens §72 annet ledd ved ikke å betale de i tiltalen nevnte avgiftsterminer med det der nevnte beløp i rett tid.

Mens innbetalinger som er foretatt for sent, således ikke får betydning for skyldspørsmålet, hvor betaling i riktig tid er avgjørende, vil det kunne være et vesentlig moment ved straffutmålingen om domfelte helt har unnlatt å betale eller bare har betalt for sent. I det foreliggende tilfelle har restansene i den regulære avgift ikke på noe tidspunkt i den periode saken gjelder, vært over kr. 15 000. Selv om domfelte også har unnlatt å føre regnskaper og å sende inn omsetningsoppgaver, er det som påpekt av herredsretten, særlig de to tidligere domfellelser som kan tilsi bruk av ubetinget fengselsstraff uten hensyn til de særlige omstendigheter som foreligger.

Domfelte ble den 10. desember 1970 idømt en ubetinget straff på

Side:1235

fengsel i 60 dager for underslag av omsetningsavgift med kr. 39 742 og den 16. september 1974 fengsel i 6 måneder for ikke å ha innbetalt merverdiavgift med kr. 78 968 og for blant annet unnlatelse av å sende omsetningsoppgaver og for å ha unnlatt å føre ordentlig og fullstendig regnskap. I begge disse saker var forholdet at ikke noe av avgiften var innbetalt, og de gjaldt således mer graverende forhold enn den foreliggende. Den førstnevnte dom er sont, mens soningen av dommen fra 1974 er utsatt. Det foreligger en benådningssøknad som ennå ikke er avgjort.

Når jeg finner at det, tross de tidligere domfellelser for tilsvarende forhold, er grunn til å idømme betinget straff, legger jeg avgjørende vekt på domfeltes personlige forhold, og spesielt på hensynet til hustruen. Domfelte er gift for annen gang. Det er et barn på 31/2 år i ekteskapet, og hustruen er opplyst å være gravid. Domfelte har bidragsplikt til to barn fra sitt tidligere ekteskap. Av fremlagte legeerklæringer fremgår det at domfelte har hatt psykiske vansker de siste årene, særlig i form av depresjoner som dels har vært så ille at han har vært handlingslammet og ute av stand til å arbeide. Han har vært sykmeldt i lengre perioder. Hustruen har hatt en vanskelig oppvekst og ungdomstid. Hun har alkoholproblemer og er nervøs og deprimert og har gjort flere suicidalforsøk. Da mannen sonte fengselsstraff i 1972, forsøkte hun således tre ganger å ta sitt eget liv. Hun er etter det som foreligger, helt avhengig av mannen, og vil heller ikke klare omsorgen for barnet alene.

Jeg finner at straffen bør settes til fengsel i 60 dager og gjøres betinget.

Jeg stemmer for denne

dom:

I herredsrettens dom giøres disse endringer:

1. Straffen settes til fengsel i 60 - seksti - dager.

2. Fullbyrdelsen av straffen usettes etter reglene i straffe lovens §52 flg. med en prøvetid på 2 - to - år.

Dommer Elstad: Jeg er enig med førstvoterende.

Dommerne Bølviken, Tønseth og Mellbye: Likeså.

Av herredsrettens dom (kst. sorenskriver Jens-Sveinung Wegner med domsmenn):

A er født xx.xx.1940,- - - i X, stilling byggmester, inntekt siste år ca. kr. 60 000, uformuende. Han er gift og forsørger ialt tre barn, hvorav ett barn i nåværende ekteskap. Han er tidligere straffedømt to ganger (i 1970 og i 1974) etter omsetningsavgiftsloven, til henholdsvis 60 dager og 6 måneders fengsel. Begge dommer var ubetingede, men fullbyrdelsen av den siste fengselstraffen er utsatt og domfelte har søkt om benådning. Tiltalte er botlagt 7 ganger frem til 1973: 2 trafikkbøter, l bot etter løsgjengerloven, 3 bøter etter byskatteloven og l bot etter strl. §332 første ledd, jfr. håndverksloven. - - -

Retten legger følgende saksforhold til grunn:

Tiltalte har tidligere drevet entreprenørvirksomhet på - - -, i perioden

Side:1236

1963 til 1972. Virksomheten ble avsluttet ved at han ble slått konkurs. I tillegg pådro han seg to straffedommer for brudd på omsetningsavgiftsloven m.m. i forbindelse med virksomheten.

I ett år frem til sommeren 1973 var han sykmeldt p.g.a. en yrkesskade. Fra 1973 har han så drevet som entreprenør i X distriktet. Han har vært sykmeldt i 2 lengre perioder: mars til juli 1977 og januar til mai 1978.

Allerede i sin virksomhet på - - -hadde tiltalte problemer med å skaffe bistand til å føre regnskaper. Problemene har dels bestått i vanskelighet med å finne regnskapsbyrå som var villig til å ta på seg oppdraget og dels at byrået frasa seg oppdrag p.g.a. diskusjon om godtgjøringen.

Også på X hadde tiltalte problemer med å skaffe regnskapsbistand. - - -

Delvis etter kontakt/anbefaling fra X lensmannskontor, har tiltalte så til slutt fått Y til å påta seg regnskapsføringen. Y har rekonstruert regnskaper og sendt inn omsetningsoppgaver til og med 1. termin 1977. De resterende oppgaver for 1977 er imidlertid ennå ikke sendt. Dette skyldes først og fremst at regnskapsføreren ikke fikk bilagene m.m. i begynnelsen av 1978 (som avtalt med tiltalte), men først fikk dem levert i forrige uke. Regnskapsføreren, vitnet B, har forklart at det har til dels vært vanskelig å oppnå nødvendig kontakt med tiltalte. Han har bl.a. ikke møtt frem til konferanse etter avtale, og det har vært vanskelig å få tak i ham over telefonen.

Fylkesskattesjefen har til dels foretatt skjønnsfastsetting av skyldig merverdiavgift og investeringsavgift. Etter å ha fått de forsinkede omsetningsoppgaver frem til 1. termin 1977, er endelig avgift fastsatt. De samlede tall for henholdsvis merverdiavgiften og investeringsavgiften i de terminer tiltalen gjelder, fremkommer i tiltalebeslutningen.

Vitnet Thorsnes, konsulent hos Fylkesskattesjefen, har opplyst at tiltalte har hatt følgende innbetalinger: 24.10.1975: kr. 9000. Dekket delvis avgift for 1974. 31.05.1976: kr. 3000. Dekket delvis avgift for 1974 og 1975. 23.06.1976: kr. 3000. Dekket delvis avgift for 1975. 07.11.1976: kr. 3000. Dekket delvis avgift for 1975. 17.03.1977: kr. 8000. Dekket delvis avgift for 1975. 10.06.1977: kr. 5000. Dekket delvis avgift for 1975.

Det fremgår av Fylkesskattesjefens anmeldelse at samlet skyldig merverdiavgift for 1975 er kr. 12 623 og investeringsavgift kr. 848. Differansen i forhold til de innbetalinger som er gått til nedskrivning på 1975-avgiften, skyldes tilleggsavgift (30%) og renter. Det er etter dette på det rene at ca. kr. 6 000 av de (forsinkede) innbetalinger, kan gå til ytterligere nedskrivelse av hovedkravet, nemlig de enkelte avgiftsterminer. (Terminer, hvor det i motsetning til tilleggsavgift og renter, er straff for manglende betaling.)

I forbindelse med dommen referert i Rt-1976-1290, tok retten under hovedforhandlingen opp spørsmålet om riktigheten av å la tiltaltes innbetalinger delvis gå til dekning av tilleggsavgift og påløpne renter. I den nevnte Høyesteretts dom legger retten til grunn som et sikkert prinsipp at en debitor kan bestemme hvilken fordring han vil at en betaling skal avskrives på.

Høyesterett antar at den betydning betaling av selve avgiftterminene har for straffeansvaret, må medføre at den avgiftspliktige kan kreve at innbetalinger går til nedskrivning på direkte skyldige avgiftsbeløp. Høyesterett antar under tvil at selv om denne avskrivning ikke direkte begjæres fra den avgiftspliktige, bør den likevel finne sted.

Side:1237

I nærværende sak vil anvendelse av Høyesteretts prinsipp kun få betydning for straffbarheten i den grad avskrivning på de enkelte avgiftsterminer vil medføre at enkelte avgiftsterminer er rettidig betalt. (Dersom dette ikke er tilfelle, vil Høyesteretts synspunkt også kunne komme til anvendelse i forbindelse med straffeutmålingen, men dette tas opp senere.)

Det avgjørende spørsmål i denne sammenheng vil være om den avgiftspliktige, i tillegg til å kunne kreve at innbetaling går til avskrivning på avgiftsterminer, også kan kreve hvilke avgiftsterminer som først skal dekkes. Vitnet Torsnes forklarer at man etter fast praksis hos Fylkesskattesjefen lar ikke øremerkede innbetalinger gå til dekning på de eldste ubetalte terminer. Dette vil i praksis innebære at selv om den avgiftspliktiges gjeld til Fylkesskattesjefen (eksklusive renter og tilleggsavgift) til enhver tid holder seg relativt konstant på grunn av à konto innbetalinger, vil det straffbare forhold stadig øke i omfang. A konto innbetalinger vil gå til dekning av eldre, forfalte terminer, uten at denne betaling får noen virkning for den allerede inntrådte straffeskyld med hensyn til manglende betaling av disse terminer. Teoretisk sett kan en avgiftspliktig gjøre seg skyldig i meget betydelig beløp i underslag av merverdiavgift, mens utestående beløp til enhver tid kan være meget beskjedent.

Retten finner imidlertid - under en viss tvil - at det prinsipp Høyesterett uttalte i nevnte Høyesterettsdom, ikke kan få anvendelse i nærværende sak. At en ikke øremerket innbetaling går til nedskrivning på eldste del av hovedstolen, er et såvidt naturlig prinsipp at den avgiftspliktige ikke bør ha krav på at noe annet foretas med mindre han selv tar saken opp med Fylkesskattesjefen. I nærværende sak kommer dessuten det forhold inn i bildet at innbetalingene ikke var ment som tilfeldig à konto betaling, men skjedde etter at avgiftsmyndigheten hadde latt foreta utpanting hos tiltalte for bestemte, forfalte terminer. Det var da naturlig å la de fremprovoserte betalinger gå til dekning nettopp av disse terminer.

Retten legger etter dette til grunn at de unndratte beløp - også i samband med straffesaken - er lik de beløp som er oppført i tiltalebeslutningen. (Tiltalte har også uten nærmere dokumentasjon antydet at beløpene er for høye. Retten finner imidlertid ikke grunnlag for forstandig tvil om riktigheten av Fylkesskattesjefens beregninger ut fra de innleverte omsetningsoppgaver.)

Retten finner etter dette bevist at tiltalte som daglig leder og innehaver av sin entreprenørvirksomhet i X, unnlot den pliktige betaling av merverdiavgift for terminer og med beløp som nevnt i tiltalebeslutningen. Beløpene var innregnet av tiltalte i mottatt vederlag for hans entreprenørvirksomhet, og han var således klar over at de av han beregnede beløp skulle viderebetales til statskassen. Forsett på alle nødvendige punkter hindres ikke av at tiltalte på grunn av sine problemer med regnskapsbyråene, ikke fikk den fulle oversikt over virksomhetens økonomi. Han var klar over at plikten til å betale besto uten hensyn til regnskapsføringen. - Tiltalte må derfor domfelles i henhold til tiltalens post I.

Videre finner retten bevist at tiltalte på tilsvarende måte har unnlatt å betale investeringsavgift for tilsvarende terminer, med tilsammen kr. 1830. De subjektive vilkår er oppfylt på samme måte som ovenfor, og tiltalte må etter dette domfelles også for post II i tiltalebeslutningen.

Tiltalte har i en periode hatt arbeidstagere i sin virksomhet. Han var klar

Side:1238

over sin plikt til å innbetale de beløp som var forskottstrukket av ham ved lønnsutbetalingene. Han unnlot likevel å sende oppgjør til Oslo kommune som nevnt i tiltalens post III, med tilsammen kr. 2739 for en periode som nevnt i tiltalen. Retten finner at også her er forsettskravet tilfredsstilt.

Hva angår post IV i tiltalebeslutningen, unnlatt innsendelse av omsetningsoppgaver, har tiltalte til sin unnskyldning anført problemene med å skaffe nødvendig bistand fra regnskapsfører.

Det er på det rene at plikten til å sende omsetningsoppgaver er absolutt. Dersom en næringsdrivende ikke makter å skaffe nødvendig bistand til regnskapsføring, er en nødvendig forutsetning for næringsvirksomheten borte. De unnskyldninger tiltalte har fremført, er ikke tilstrekkelige til å hindre domfellelse på dette punkt. Retten viser i den sammenheng også til at tiltalte har hatt tilsvarende problemer tidligere; hvilket resulterte iallfall en av de tidligere dommer.

Retten finner tilstrekkelig bevist at forsettskravet er oppfylt. Oppdraget til samtlige tre regnskapsførere som har vært inne i bildet, har i første omgang vært å etterføre regnskaper og sende inn omsetningsoppgaver som skulle vært sendt tidligere. Tiltalte har således vært klar over at nødvendige, rettidige omsetningsoppgaver ikke ble innsendt. - Tiltalte må etter dette også domfelles i samsvar med tiltalebeslutningens post IV, idet retten kommer tilbake til hans unnskyldninger i forbindelse med straffeutmålingen.

Hva endelig angår tiltalens V legger retten som ovenfor til grunn at regnskapsplikten i utgangspunktet er absolutt. Dersom umulighet skal kunne føre til straffrihet, må det under enhver omstendighet kreves en langt sterkere aktivitet fra tiltaltes side med henblikk ph å forhåndsorientere Fylkesskattesjefen samt å få til en ordning med midlertidig, ikke forskriftsmessig regnskapsføring, summariske oppgaver osv. Tilstrekkelig aktivitet på dette punkt har tiltalte ikke utvist.

Vitnet Torsnes har forklart at når han blir oppsøkt av avgiftspliktige som har store vanskeligheter med å få ført regnskap og innsende omsetningsoppgaver, anbefaler han innsending av summariske, midlertidige oppgaver, som i en periode kan avbryte lovens frist for innsendelse av omsetningsoppgave. Vitnet ble oppsøkt av tiltalte våren 1976, og tiltalte underrettet om engasjeringen av Z Regnskapsbyrå. Vitnet fikk inntrykk av at skjevhetene nå etterhvert kunne rettes opp, men han innrømmer at han ikke ga tiltalte anvisning på midlertidige omsetningsoppgaver for den løpende virksomheten fremover i 1976.

Tiltalte har imidlertid ikke opplyst at han på grunnlag av dette besøk fikk forståelsen av at han nå hadde fått utsettelse med innsendelse av løpende oppgaver for resten av 1976. Retten finner i det hele at han har vist forbausende lite engasjement og interesse for de oppståtte problemene.

Retten finner etter dette at tiltalte også må domfelles i henhold til tiltalens post V.

Aktor har foreslått en straff av fengsel i 9 måneder. Han har herunder tatt hensyn til den mulige soning tiltalte må utholde etter dommen fra 1974 (6 måneder).

Forsvareren har pekt på mulighetene for en betinget reaksjon. Han har vist til at tiltalte i forbindelse med dommen i 1970 hadde ekteskapelige problemer og at han senere er skilt. Han har imidlertid problemer også i sitt nåværende ekteskap. Hans kone har problemer med nervene, og tiltaltes

Side:1239

problemer har forårsaket flere selvmordsforsøk. Også tiltalte selv har nerveproblemer, og han har bl.a. gått lang tid sykemeldt på grunn av dette. En soning vil virke urimelig sterkt inn både for tiltalte selv og hans familie.

Tiltaltes forsvarer mener videre at dommene fra 1970 og 1974 ikke må komme tiltalte for sterkt til last, ettersom det er opprinnelig underskudd i bedriften fra 1960-årene som senere har forfulgt tiltalte og forårsaket momsrestansene.

Retten finner at for de beløp som her er unndratt, supplert med manglende regnskapsføring, i utgangspunktet ikke gir grunnlag for en betinget reaksjon etter Høyesteretts praksis.

I denne saken kommer inn det spesielle forhold at tiltalte har betalt inn ca. kr. 22 000 for terminer fra og med 1975. En del av disse beløpene har gått til dekning av tilleggsavgift og renter. Men når tilbakebetaling i straffeutmålingssammenheng skal vurderes, må de samlede beløp ansees som en reduksjon av hovedterminene. Det er etter dette på det rene at av ca. kr. 35 000 i avgiftsbeløp er ca. kr. 22 000 allerede tilbakebetalt.

Retten vil anta at med dette forhold, sammenholdt med tiltaltes og hans hustrus nerveproblemer og den positive utvikling som nå er kommet inn i regnskapsføringen, ville grunnlaget for betinget dom vært til stede.

Retten finner imidlertid at de to tidligere dommer gjør at betinget reaksjon i dette tilfelle ikke kan gis. Det er tale om helt parallelle forhold, til dels kort tid tilbake. Tiltalte har ikke vist tilstrekkelig vilje til å rydde opp i sine problemer, og selv etter at den positive kontakt var knyttet med Y Konsulentkontor, har han ikke vist den fulle samarbeidsvilje. - - -