LA-1995-199

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-10-19
Publisert:	LA-1995-00199
Stikkord:	Bygningsrett
Sammendrag:
Saksgang:	Nedenes herredsrett Nr: 94-267 - Agder lagmannsrett LA-1995-00199 A
Parter:	Ankende part: Evy Ann og Stein Borch Olsen (Prosessfullmektig: Advokat Lars Ths. Rodvelt). Ankende part: Selmer A/S (Prosessfullmektig: Advokat Anders Hald). Ankemotpart: Selmer A/S (Prosessfullmektig: Advokat Anders Hald). Ankemotpart: Evy Ann og Stein Borch Olsen (Prosessfullmektig: Advokat Lars Ths. Rodvelt).
Forfatter:	Førstelagmann Arne Christiansen, formann. Lagdommer Jan Villum. Byrettsdommer Rolf Nielsen
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §174, §180

Saken gjelder oppgjør etter byggekontrakt for et bolighus som Selmer AS har oppført for Evy Ann og Stein Borch Olsen på Slettheia 2 i Arendal. Mellom partene ble det inngått tre kontrakter, nemlig kjøpekontrakt for tomten datert 31. august 1993 og to kontrakter datert 27. september 1993, en om grunnarbeider og grunnmur og en kontrakt om bygging av et såkalt Sørlandshus av type 1870 i Selmers huskatalog. Grunnmuren var ferdig 19. januar 1994 og reisingen av huset startet dagen etter. Kjøpesummen etter byggekontrakten var på 570600 kroner og skulle betales i tre avdrag på 30% og et siste avdrag på 10% ettersom byggearbeidet skred frem. Borch Olsen fremsatte under byggearbeidet en rekke innsigelser mot fremdriften, utførelsen og kontraktsforståelsen som ble tatt opp i brev til og møter med Selmer. I brev til Selmer fra Borch Olsens advokat 21. mars 1994 ble det varslet at byggherren ville holde tilbake betalingen av det siste 30%-avdraget til dekning av krav mot Selmer. Dette resulterte i at Selmer stoppet byggearbeidene 25. mars 1994. Borch Olsen fullførte byggingen med andre håndverkere og flyttet inn i slutten av april 1994.

Selmer reiste sak mot Borch Olsen for Nedenes herredsrett ved stevning 3. mai 1994 med påstand om betaling av et beløp som i hovedsak svarer til de to ubetalte delfakturaer på henholdvis 30 og 10% med tillegg av ekstraarbeider og med fradrag for sparte utgifter ved ikke å fullføre arbeidet. Borch Olsen motsatte seg kravet og reiste motsøksmål. Borch Olsen mente Selmer hadde misligholdt kontrakten på en måte som ga adgang til hevning og at Selmer ikke kunne kreve den positive oppfyllelsesinteresse etter kontrakten. Det var videre uenighet om tilleggsarbeider var inkludert i byggekontraktssummen og om prisen for tilleggsarbeidene. Motsøksmålsvis gjorde Borch Olsen gjeldende en rekke krav mot Selmer. Herredsretten avsa dom i saken 26. oktober 1994 med slik domsslutning:

"Hovedsøksmålet:

1. Evy Ann og Stein Borch Olsen dømmes til innen 14 - fjorten - dager å betale Selmer AS 194905,- - etthundreognittifiretusennihundreogfem - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent rente av 165214,- - etthundreogsekstifemtusentohundreogfjorten - kroner fra 22. mars 94 og av 29961,- - tjuenitusennihundreogsekstien - kroner fra 05. april 94.

2. Evy Ann og Stein Borch Olsen dømmes til innen 14 - fjorten - dager å betale saksomkostninger til Selmer AS med 44350,- - førtifiretusentrehundreogfemti - kroner.

Motsøksmålet:

1. Selmer AS dømmes til innen 14 - fjorten - dager å betale til Evy Ann og Stein Borch Olsen 87200,- - åttisyvtusentohundre - kroner fra slutningens forkynnelse til betaling skjer.

2. Partene bærer sine egne omkostninger."

Dommen innebærer at Selmer ble gitt medhold i hovedsøksmålet. Borch Olsen ble gitt delvis medhold i sitt motsøksmål. Domsbeløpet i motsøksmålet gjelder erstatning på 50000 kroner for at utsikten fra tomten ikke ble som forespeilet, 12200 kroner i dagmulkt og 25000 kroner på grunn av nedsatt anvendelighet av kott i 2. etasje som følge av takkonstruksjonen. Nærmere om sakens faktiske bakgrunn, partenes anførsler for herredsretten og herredsrettens begrunnelse for resultatet fremgår av dommen.

Ektefellene Borch Olsen har påanket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett. Anken gjelder hovedsøksmålet i sin helhet og en del av de poster i motsøksmålet der de ankende parter ikke ble gitt medhold. Selmer har inngitt aksessorisk motanke forsåvidt gjelder erstatning for manglende utsikt og redusert anvendelighet av kottene i 2. etasje. Ankeforhandling ble holdt i Arendal 11. - 13. oktober 1995. De ankende parter møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Selmer var, foruten av prosessfullmektigen, representert ved avdelingsleder Roald Rasmussen. Det ble avhørt ytterligere 9 vitner, hvorav 3 var nye for lagmannsretten. Det ble dokumentert en rekke skriftlige bevis. Retten foretok befaring av eiendommen sammen med prosessfullmektigene, de ankende parter og en del av vitnene. Under ankeforhandlingen ble partene enige om betaling med 3000 kroner for en del ekstraarbeider, og Selmer nedla av den grunn ny og redusert påstand i hovedsøksmålet. Videre ble partene enige om at Selmer skulle sørge for utbedring av kottene i 2. etasje, og Borch Olsen reduserte av denne grunn sitt krav med 25000 kroner. Saken har således ikke samme omfang for lagmannsretten som for herredsretten.

Borch Olsen har i hovedsak anført følgende:

Det bestrides at Selmer har krav på 9760 kroner for ekstra sprengingsarbeid. Forholdet er at Borch Olsen avslo tilbudet om sprenging til denne prisen idet han hadde fått oppgitt en lavere pris av andre. Han protesterte muntlig da han fikk faktura for arbeidet, og slo seg til ro med at saken var ute av verden da han ikke hørte noe mer fra Selmer.

Dagmulkt må tilkjennes med et større beløp enn det som er blitt tilkjent av herredsretten. Mulkten må regnes helt frem til 20. april og ikke bare frem til 25. mars, som herredsretten har gjort. Dette tilsier en dagmulkt på 24429 kroner.

De ankende parter tiltrer herredsrettens erstatningsfastsettelse for redusert utsikt med 50000 kroner. Etter situasjonsplanen og avtalen om grunnarbeider skulle tomten planeres slik at gulvet i første etasje ble liggende på kote 50, mens målinger viser at det ligger på kote 49,27. Det er på det rene at Oddvar Nilsen, Selmers formann som sto for grunnarbeidene, fikk beskjed av Selmer om å senke nivået med 50 cm, hvilket hadde sammenheng med at det var vanskelig å plassere huset på tomten i samsvar med situasjonsplanen. Høydereduksjonen har ført til at utsikten til sjøen er vesentlig redusert.

Motkravet på 10000 kroner for innkjøp av større mengder av pukk enn forutsatt opprettholdes. Selmers kontaktmann, Roald Rasmussen, opplyste at det ville gå med ett lass pukk til den oppfylling innenfor i ringmuren som Borch Olsen selv skulle utføre. Det viste seg imidlertid å medgå 4 lass, hvilket for en vesentlig del skyldes at Selmers grovplanering av tomten ikke var foretatt på tilfredstillende måte.

Selmer har beregnet seg for høy pris for de endringsarbeider som inngår i kontraktssummen og som ikke var spesifisert da avtalen ble inngått. Fra Borch Olsens side var det tatt forbehold om senere spesifikasjon. Det viser seg at det for endring av badet i 2. etasje er beregnet meromkostninger ut fra en størrelse på 12 m2 mens arealet utgjør bare 7,2 m2. Prisen for denne del av avtalen må derfor nedsettes forholdsmessig med 11712 kroner. Det er videre krevet 5000 kroner for arkitekthonorar i forbindelse med endringene, mens de ankende parter bare har fått fremlagt tegninger som svarer til omkring halvparten av dette beløp.

Det gjøres videre gjeldende at huset er mindre enn det som var forutsatt ved kontraktsinngåelsen, dog slik at det kreves fradrag for et mindre avvik enn for herredsretten. Uoverensstemmelsen har sammenheng med at det i huskatalogen opereres med skisser der huset er 20 cm bredere enn på de tegninger huset er oppført etter, og dette medfører et avvik på 4 m2, som gir et forholdsmessig avslag på 18280 kroner. Det ble ikke fremlagt tegninger i forbindelse med kontraktsinngåelsen, og Borch Olsen hadde da bare katalogen å holde seg til.

Etter vanlig praksis skal entreprenøren fylle opp tomten 11,5 meter fra husvegg. Dette er ikke gjort på baksiden av huset, hvor adkomsten til inngangsdøren er. Det var forutsatt at adkomsten skulle være her. En forutsetning for Husbanklån, som Selmer ordnet med, var at boligen hadde såkalt livsløpstandard med adkomstkrav som ikke lar seg etterkomme slik tomten nå er opparbeidet. Omkostningene ved den manglende oppfylling fra entreprenørens side settes til 17000 kroner. Spørsmålet må også ses i sammenheng med at husets plassering, uten Borch Olsens vitende, ble flyttet lenger inn på tomten i forhold til plasseringen i disposisjonsplanen bl.a. for å bedre adkomstforholdene. Det hevdes at Borch Olsen har krav på en utforming av tomten som ville ha oppfyllt kravene til bredde utenfor mur etter den plassering som opprinnelig var bestemt.

Det fastholdes at Borch Olsen hadde rett til å holde tilbake betaling av de siste delfakturaer, at Selmer ikke hadde adgang til å innstille arbeidet og at Borch Olsen som følge av arbeidsstansen hadde hjemmel til å heve kontrakten. Borch Olsen har derfor krav på å få erstattet merutgiftene ved å la byggearbeidene fullføre av andre enn Selmer. Disse utgiftene utgjør 58511 kroner. Selmer hadde ingen rett til å heve, og kan derfor ikke kreve sin oppfyllelsesinteresse godtgjort eller erstatning for avbruddstap. I Selmers fradrag for sparte utgifter ved beregning av oppfyllelsesinteressen må påplusses 15% for påslag som Selmer ville ha beregnet seg om leveransen var blitt fullført. Forøvrig fremsatte ikke Selmer noen uttrykkelig hevingserklæring i forbindelse med bruddet mellom partene.

Det foreligger en rekke forhold fra Selmers side som gir grunnlag for heving. Byggearbeidene var vesentlig forsinket og det forelå mangler i form av redusert utsikt, ved at kott i annen etasje ikke kunne brukes, ved at huset var mindre enn forutsatt og ved at huset var plassert slik at det ikke er mulig å få en tilfredstillende adkomst. Det var oppstått en tillitsbrudd mellom partene som medførte at Roald Rasmussen ble skiftet ut som kontaktperson. De ankende parter fikk ikke anledning til å trekke ut innredning av annen etasje fra kontrakten slik som alle andre byggherrer på feltet. De ble ikke hørt av Selmer, som behandlet dem som kverulanter. Selmers garantibevis utløp da skjøte på eiendommen ble tinglyst 15. mars 1994. De her nevnte forhold gir i hvert fall til sammen tilstrekkelig hevningsgrunnlag. At Selmer innstilte arbeidet er i seg selv tilstrekkelig for heving.

Det fastholdes at Borch Olsen pr. 21. mars 1994 hadde rett til å holde tilbake 30 prosent av byggesummen som de ankende parter da hadde fått krav om. Betingelsen for å fremme dette kravet var at skilleveggene var satt opp, og det må legges til grunn at skillevegger på badet først ble satt opp den 25. mars. Videre utgjorde Borch Olsens krav mot Selmer tilsammen et beløp som oversteg Selmers krav. I denne forbindelse kan det også tas hensyn til utgiftene ved et søksmål mot Selmer.

En arbeidsstans fra Selmer fremtrer som en uforholdsmessig reaksjon sett hen til at bare en liten del av arbeidet gjensto og til at Selmer var sikret betaling. I en slik situasjon burde Selmer ha fullført arbeidet.

Det er ikke grunnlag for innsigelser mot beregningen av de merutgifter Borch Olsen har krevet erstatning for. Det viste seg at lokale håndverksfirmaer vegret seg for å ta oppdrag for Borch Olsen, sannsynligvis av hensyn til Selmer. Det var derfor nødvendig å engasjere hjelp utenom distriktet, således et elektrofirma fra Oslo, hvilket fordyret arbeidet betraktelig.

Borch Olsen har nedlagt slik påstand:

"I hovedsøksmålet:

Evy Ann og Stein Borch Olsen frifinnes.

I motsøksmålet:

Selmer AS dømmes til å betale til Evy Ann og Steinar Borch Olsen kr 8942,- med tillegg av 12% rente p.a. fra 23. juni 1994 til betaling skjer.

I begge tilfeller:

Evy Ann og Stein Borch Olsen tilkjennes saksomkostninger for begge retter."

Det bemerkes at de ankende parters påstandsbeløp i motsøksmålet utgjør nettobeløpet i ektefellene Borch Olsens favør etter deres avregning av partenes mellomværende.

Selmers anførsler kan sammenfattes slik:

Det fastholdes at Borch Olsen var uberettiget til å holde tilbake sin betaling. Betingelsen for betaling av vedkommende faktura var at skillevegger var satt opp. Det er på det rene at huset var klar til maling innvendig 14. mars, hvilket innebærer at skillevegger var satt opp. Det kreves videre at det beløp som tilbakeholdes ikke overstiger kravet etter fakturaen på 165214,23 kroner, og det er byggherren som må ha risikoen for dette. Det er ikke anledning til å ta hensyn til mulige fremtidige prosessomkostninger som tvisten kan medføre.

Selmer aksepterer at Borch Olsen på hevningstidspunktet kunne gjøre gjeldende motkrav med 10670 kroner i dagmulkt, flytting av pipe med 1000 kroner samt utbedring av kott med 17000 kroner, tilsammen 28670. De øvrige motkrav aksepteres ikke.

Arkitekthonorar på 5000 kroner gjelder både plantegninger i målestokk 1:100 som Borch Olsen har fått overlevert, og arbeidstegninger i målestokk 1:50 som ikke er sendt byggherren. Den pris som er oppført for badet i annen etasje svarer til en normal kvadratmeterpris i forhold til det areal badet utgjør.

Det kan ikke kreves avslag fordi om det mellom skissen i huskatalogen og tegningen for huset er et avvik på 4 m2. Det er tegningen og ikke katalogen som inngår som en del av kontraktsgrunnlaget, og det har all formodning for seg at Borch Olsen har fått tegningene før avtalen ble underskrevet. Det bestrides at Roald Rasmussen har sagt at det ville være tilstrekkelig med ett lass til de pukkingsarbeider som Borch Olsen skulle foreta. Alle vitner har oppgitt at det vil medgå mer enn ett lass, og tre lass er det normale.

Det er ikke grunnlag for å gi tilkjenne Borch Olsen prisavslag eller erstatning på grunn av redusert utsikt i forhold til det som var forutsatt. Gulvnivået var ikke knyttet til en bestemt kotehøyde. Gulvhøyden var fastlagt til å ligge en halv meter høyere enn den felles avkjørsel med naboene, hvilket fremgår av situasjonsplanen. Tomten ble senket en halv meter i forhold til kote 50, idet det viste seg at avkjørselen lå 0,5 meter lavere enn angitt på situasjonsplanen. Hvis Borch Olsen mente huset ble liggende for lavt, hadde han all foranledning til å si fra da han utførte pukkfyllingen i ringmuren til huset. Subsidiært gjøres gjeldende at en verdireduksjon på 50000 kroner ligger altfor høyt. Det lar seg vanskelig gjøre å konstatere noe verdiminus overhodet. Til dette kommer at Borch Olsen ikke har noe krav på å beholde utsikten i forhold til naboene, og at de ankende parter, selv med et høyereliggende hus, ikke ville ha kommet i noen bedre stilling enn idag når naboen foran deres hus tilplanter sin tomt.

Når det gjelder motkrav i anledning oppfylling av tomten og adkomst til inngangsdøren er det uenighet om hva som er en tilstrekkelig planeringsbredde. Under enhver omstendighet må dette spørsmål ses i sammenheng med høyden på huset. At gulvnivået ble senket med 50 cm har ført til at huset lettere kan tilpasses tomten med hensyn til adkomstforholdene idet et høyereliggende hus ville nødvendiggjøre større oppfyllingsarbeider enn det som nå er påkrevet.

Selmers byggestans skjedde med hjemmel i avtalen og fremtrer ikke som et uforholdsmessig inngrep når det ses hen til at 30% av betalingen ble holdt tilbake og det var ventelig at heller ikke de siste 10% ville bli betalt. Byggherren ble bistått av advokat, og sikkerheten for oppfyllelse fra byggeherrens side fremsto som tvilsom.

Det bestrides at byggherren hadde rett til hevning. Selmers byggestans var berettiget. Borch Olsen var allerede i januar 1994 forelagt en fremdriftsplan som han ikke protesterte mot og kan ikke to måneder senere påberope seg forsinkelse når planen følges. Selv om det etterhvert ble et anstrengt forhold mellom partene, bestrides det at det forelå noe tillitsbrudd fra Selmers side som kan påberopes i hevningssammenheng. Det må spørres om ikke også Borch Olsens forhold kan ha bidradd til den situasjon som oppsto. De mangler som måtte foreligge er ikke vesentlige. At entreprenørens garanti var utløpt må være uten betydning. En slik garanti er ment å dekke manglende betalingsdyktighet, og det er fra Borch Olsens side innrømmet at det ikke er grunn til å stille spørsmål ved Selmers solvens. I det hele lå situasjonen slik an at hevning ikke fremstilte seg som et egnet reaksjonsmiddel overfor et eventuelt mislighold. Det gjensto bare en relativt liten del av entreprenørens oppgaver, og det meste av dette skulle utføres av underentreprenører.

Det fastholdes at det ble avtalt at Selmer skulle utføre ekstra sprengingsarbeider på tomten for ca 10000 kroner. Det er ikke registerert noen protester etter at faktura på arbeidet ble sendt.

Selmer må kunne gjennomføre hevningsoppgjør for sin del selv om det strengt tatt ikke er fremsatt noen formell hevningserklæring. Ved at Borch Olsen selv overtok fullføringen av bygget har man reelt sett med en hevningssituasjon å gjøre. Selmer kan således kreve erstattet sin oppfyllelsesinteresse og avbruddstap ved at ansatte er blitt gående uten beskjeftigelse. Avbruddstapet settes skjønnsmessig til 5000 kroner.

Borch Olsens oppstilling over merutgifter ved selv å fullføre byggearbeidet, kan ikke godtas. De utgifter som er oppført er for høye, blant annet ved at det er brukt firmaer fra Oslo. Det bestrides at Selmer på noen måte skal ha medvirket til en boikott av Borch Olsen blant de lokale håndverksfirmaer.

Selmer har nedlagt slik påstand:

"I hovedsøksmålet:

1. Evy Ann Borch Olsen og Stein Borch Olsen dømmes til å betale til Selmer AS kr 191905,- med tillegg av 12% rente p.a. av kr 165214,- fra 22. mars 1994 og av kr 26961,- fra 5. april 1994 til betaling skjer.

2. Herredsrettens dom punkt 2 stadfestes.

I motsøksmålet:

1. Selmer As dømmes til å betale kr 12200,- til Evy Ann Borch Olsen og Stein Borch Olsen og frifinnes for øvrig.

2. Evy Ann Borch Olsen og Stein Borch Olsen dømmes til å betale saken omkostninger for herredsrettens.

I begge tilfeller:

Evy Ann Borch Olsen og Stein Borch Olsen dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten."

Lagmannsretten skal bemerke:

Selmer krever kontraktssummen med fradrag for sparte omkostninger og med tillegg for avbruddstap. Så langt er kravet bygget på at det foreligger hevningsbetingende mislighold fra Borch Olsens side. I tillegg kreves betaling for utførte arbeider som ikke omfattes av byggekontrakten. Ektefellene Borch Olsen krever erstattet merutgiftene ved selv å fullføre bygget. Så langt er deres krav bygget på at Selmer har utvist erstatningsbetingende mislighold som gir grunnlag for hevning. De mener dessuten å ha ytterligere krav på Selmer, dels fordi leveringen fra Selmer ikke er kontraktsmessig og dels fordi beregningen av kontraktssummen er uriktig. Partenes mellomværende vil som det fremgår i stor utstrekning avhenge av hvem av dem som kan gjøre hevningsbeføyelser gjeldende. Lagmannsretten vil i det følgende først ta stilling til dette spørsmål og deretter gå inn på de hevningsuavhengige poster.

Når det gjelder hevningsspørsmålet er lagmannsretten enig med herredsretten og kan i det vesentlige tiltre herredsrettens begrunnelse. Forsåvidt vises til herredsrettens dom. I likhet med herredsretten finner lagmannsretten at Borch Olsen ikke hadde grunnlag for å tilbakeholde betalingen av delnotaen på 167214 kroner og at Selmer av denne grunn var berettiget til å stanse arbeidet. I og med at Borch Olsen deretter tok bygget i besittelse, kunne avtalen anses som hevet uten at det det kan kreves at Selmer måtte fremsette en formell hevningserklæring for å kreve oppfyllelse etter NS 3402 pkt. 16.2, herunder erstatning for den fortjeneste Selmer ville ha hatt for den gjenstående del av arbeidet. Det resterende kontraktbeløp på 222412 kroner med fradrag for sparte omkostninger ved gjenstående arbeider på 49351 kroner og andre og omforenede fradrag på tilsammen 6000 kroner utgjør 167061 kroner. Partene er enige om dette beløp, bortsett fra at Borch Olsen mener det må legges 15% til de sparte utgifter for gjenstående arbeider som Selmer har oppgitt, i og med at det ville bli gitt et påslag av denne størrelse om Selmer hadde fullført kontrakten. Lagmannsretten er ikke enig i dette resonnement. De nevnte 15% er en del av Selmers fortjeneste og inngår i den positive oppfyllelsesinteresse som Selmer skal ha erstattet.

Selmer har videre krevet 5000 kroner som erstatning for avbruddstap ved at to snekkere som arbeidet på bygget ble gående uten beskjeftigelse. Etter de opplysninger som fremkom under ankeforhandlingen finner lagmannsretten ikke godtgjort at dette var tilfelle, og Selmers krav på dette punkt godtas ikke. På dette punkt er lagmannsretten av en annen oppfatning enn herredsretten

Selmer har videre krevet betaling for tilleggsarbeider. For lagmannsretten er partene enige om et beløp på 9629 kroner for arbeider utenom byggekontrakten. Det er uenighet om en post på 9760 kroner som gjelder sprenging av en fjellknaus på tomten. Selmer hevder at Borch Olsen ba om et tilbud og at sprengningen ble foretatt etter at tilbudet var godtatt. Borch Olsen hevder at han avslo tilbudet. Lagmannsretten finner at Selmers krav på dette punkt må godtas. Faktura for arbeidet ble sendt 23. desember 1993, og det foreligger ingen dokumentasjon for at Borch Olsen før saksforberedelsen for herredsretten protesterte mot kravet utover Stein Borch Olsens eget utsagn om at han over telefon ga beskjed om han ikke hadde bestilt arbeidet. Det foreligger en relativt omfattende korrespondanse mellom partene i tiden januar - mars 1994, der Borch Olsen har tatt opp en rekke forhold de ankende parter er misfornøyd med, og det har også vært holdt møter mellom partene. Verken i korrespondansen eller under møtene er kravet for sprengningen tatt opp, og dette innebærer et indisum for at Borch Olsen har akseptert sprengningen til den pris som fremgår av fakturaen.

Det beløp Selmer kan kreve og som lagmannsretten avsier dom for i hovedsøksmålet, utgjør etter dette 186450 kroner. Når det gjelder Borch Olsens motkrav, er lagmannsretten kommet til et noe annet resultat enn herredsretten. Lagmannsretten har funnet at det ikke er grunnlag for erstatning eller prisavslag for redusert utsikt i forhold til det som var forespeilet. Videre er lagmannsretten i motsetning til herredsretten kommet til at Borch Olsen bør tilkjennes erstatning for manglende oppfylling av tomten på baksiden av huset, hvilket har vanskeliggjort adkomsten frem til inngangsdøren. Forøvrig er lagmannsretten enig med herredsretten når det gjelder Borch Olsens motkrav. Det bemerkes at kravet som knytter seg til redusert bruksnytte for kottene i 2.etasje, et krav Borch Olsen fikk medhold i for herredsretten, er løst ved avtale mellom partene under ankeforhandlingen, hvoretter Selmer skal sørge for utbedring av disse. Dette punkt er således trukket ut av saken og inngår ikke i lagmannsrettens dom. Om de øvrige krav skal lagmannsretten bemerke:

Herredsretten dom i motsøksmålet er akseptert av Selmer forsåvidt gjelder den del av domsbeløpet som refererer seg til dagmulkt - 12200 kroner - mens Borch Olsen krever 24429 kroner på dette punkt. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å tilkjenne et større beløp enn det herredsretten er blitt stående ved, og viser på dette punkt til herredsrettens begrunnelse.

Borch Olsen har krevet 17000 kroner for manglende utfylling av tomten på baksiden. Her går en bratt skråning nær husveggen ned mot offentlig vei, og det er åpenbart nødvendig å foreta en del oppfylling for å skaffe en brukbar gangadkomst langs husets østre og nordre vegg frem til inngangsdøren som ligger ved husets nordvestre hjørne. Lagmannsretten legger til grunn at det etter fast og bindende praksis er entreprenørens ansvar å sørge for oppfylling ut fra grunnmur i en bredde av 1 - 1,5 meter. For å få tilfredsstillende adkomst er det antagelig påkrevet med oppfylling i større bredde enn dette, men en slik merutfylling må byggherren selv bekoste. Det meste av utfyllinngarbeidet er i samsvar med kravet til 1 - 1,5 meters bredde. Langs et område ved husets inngangsparti er fyllingsbredden under en meter, og forsåvidt foreligger en mangel ved det arbeid entreprenøren har utført, som Borch Olsen må godskrives. Skjønnsmessig anslår lagmannsretten at en nødvendig utbedring beløper seg til 10000 kroner.

En vesentlig del av herredsrettens domsbeløp i motsøksmålet gjelder erstatning på 50000 kroner for redusert utsikt. Kravet er bygget på at det i grunnarbeidskontrakten mellom partene er oppgitt at gulvet i 1. etasje skal ligge på kote 50, mens målinger viser at høyden er 49,27. Etter Borch Olsens oppfatning viser dette at huset er blitt liggende lavere enn hva som var forutsatt ved kontraktsinngåelsen. Lagmannsretten finner ikke godtgjort at det foreligger noe kontraktsbrudd på dette punkt. Stein Borch Olsen har forklart at det forut for kontrakten ikke ble snakket om noen bestemt kotehøyde. Kotehøyde 50 er angitt på situasjonsplanen for tomten, og planen er utarbeidet før kontrakten ble inngått og arbeidene på tomten ble igangsatt. Dette er antagelig grunnen til at kote 50 er oppgitt i grunnarbeidskontrakten. Fra Selmers side er det opplyst at gulvhøyden ble bestemt ut fra nivået på den felles innkjørsel og at gulvet skulle ligge 0,5 meter over nivået for innkjørselen. På situasjonsplanen er høyden for den felles innkjørsel avmerket til 49,5, og dette bekrefter at sammenhengen er slik som Selmer hevder. Oddvar Nilsen, som er formann hos Selmer, har som vitne forklart at det under opparbeidelsen av tomten ble gitt beskjed om at planeringen av byggegrunnen skulle senkes med 50 cm i forhold til situasjonsplanen, idet det viste seg at det forelå en tilsvarende feilmåling av høyden for den felles innkjørsel. Husets plassering ble samtidig flyttet 1 meter sydover og en halv meter østover. Dette viser etter lagmannsrettens oppfatning at ikke ville vært praktisk mulig å plassere huset på kote 50 i samsvar med situasjonsplanen. Det vises også til at Borch Olsen i desember 1993 foretok oppfylling av grunnmuren med pukk uten at det den gang ble reagert over nivået for gulvet i første etasje. Forholdet ble først tatt opp i brev 6. mars 1994 fra de ankende parter til Selmer. Lagmannsretten må på bakgrunn av de omstendigheter som er nevnt foran, legge til grunn at det nivå huset nå ligger på, er i samsvar med hva som var forutsatt forut for kontraktsinngåelsen.

Lagmannsretten finner heller ikke grunnlag for noe motkrav fra Borch Olsens side på grunn av det medgikk mer pukk enn opplyst fra Selmers side til det arbeid han skulle utføre med oppfylling av ringmuren. Det normale for slik oppfylling er etter det opplyste omkring 3 lass, og det har formodningen mot seg at Borch Olsen har fått oppgitt at det var tilstrekkelig med ett lass. At det på grunn av ujevn planering av tomten ble behov for noe mer enn 3 lass, må sies å ligge innenfor det akseptable.

De ankende parter kan ikke høres med sitt krav om prisavslag eller erstatning på 18280 kroner fordi husets gulvareal er 4 m2 under det som er oppgitt for denne type hus i Selmers katalog. Avviket skyldes at husets bredde etter målene i katalogen er 20 cm større enn bredden i de tegninger huset er bygget etter. Lagmannsretten er enig med Selmer i at det er tegningene og ikke katalogen som inngår som en del av kontraktsforholdet mellom partene. Det synes å fremgå av brev 15. september 1993 fra Selmer til Borch Olsen at de ankende parter da fikk tilsendt tegninger for huset og at det ikke er riktig, slik Borch Olsen har forklart, at man ved den senere kontraktinngåelse bare hadde katalogen å holde seg til.

Endelig har Borch Olsen hatt innsigelser overfor to poster som inngår i den del av kontraktssummen som er betegnet som "tillegg i henhold til omtegning av 27. september 93". Denne posten er oppført med 33327 kroner eksklusiv merverdiavgift. Omtegningen knytter seg for en vesentlig del til at Borch Olsen ønsket en annen plassering av badet i 2 etasje, hvilket medførte at det ble nødvendig med en utvidelse av en ark. Beløpet er spesifisert i et brev 4. februar 1994 fra Selmer, og Borch Olsen hevder at han ved kontraktsslutningen tok forbehold m.h.t. tilleggsbeløpet til han hadde fått en spesifikasjon av dette. Hans innsigelser retter seg for det første mot et beløp på 24000 kroner som er angitt å gjelde økt kvistareal for bad. I parentes er det angitt "ca. 12 m2", og Borch Olsen anfører at badet bare er på 7,2 m2, hvilket betinger et fradrag på 11712 kroner. For det annet har han innsigelser mot en post på 5000 kroner for arkitekthonorar. Selv om Borch Olsen skulle bli hørt med at han har tatt forbehold overfor tilleggsbeløpet, kan lagmannsretten ikke finne at han har krav på prisavslag for de her nevnte forhold. Når det gjelder arkitekthonoraret, har Selmer fremlagt fakturaer fra vedkommende arkitekt på noe over 5000 kroner tilsammen, og hele beløpet gjelder utvilsomt omtegning i anledning de endringer Borch Olsen ønsket. Når det gjelder tillegget for badet, kan det åpenbart ikke legges vekt på parentestilføyelsen med angivelse av 12 m2 dithen at det for badet er regnet med en kvadratmeterpris på 2000 kroner. Dette vil gi en pris som ligger langt under kvadratmeterprisen for huset forøvrig.

De ankende parter har nedlagt påstand i motsøksmålet bare for den del av deres samlede krav som overstiger det som etter deres beregning utgjør Selmers tilgodehavende. Det riktige må imidlertid være å avsi dom i motsøksmålet for alle motkrav de ankende parter gis medhold i. Lagmannsrettens domsslutning er utformet i samsvar med dette syn, som forøvrig på dette punkt er i overensstemmelse med herredsrettens domsslutning.

Hovedanken er bare liten grad gitt medhold, og lagmannsretten er blitt stående ved at Selmer bør tilkjennes erstatning for sine saksomkostninger i hovedanken i samsvar med tvistemålsloven §180 annet ledd jfr. unntaksbestemmelsen i §174 annet ledd. Erstatningen fastsettes i samsvar med fremlagt omkostningsoppgave til 40000 kroner, hvorav 35000 kroner gjelder salær til prosessfullmektig. Motanken har delvis ført frem og lagmannsretten er kommet til at hver av partene bør bære sine saksomkostninger for denne del av saken i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd jfr. §174 første ledd. Lagmannsretten finner ikke grunn til å endre herredsrettens saksomkostningsavgjørelse.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. I hovedsøskmålet dømmes Evy Ann og Stein Borch Olsen til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale til Selmer AS 186450 - etthundreogåttisekstusenfirehundreogfemti - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente av 165214 kroner fra 22. mars 1994 og av 21236 kroner fra 5. april 1994 til betaling skjer.

2. Selmer AS dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale til Evy Ann og Stein Borch Olsen 22200 - tjuetotusentohundre - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente fra 23. juni 1994 til betaling skjer.

3. Herredsrettens omkostningsavgjørelse stadfestes.

4. Evy Ann og Stein Borch Olsen dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å betale til Selmer AS 40000 - førtitusen - kroner som erstatning for saksomkostninger for lagmannsretten i hovedanken. 5. Erstatning for saksomkostninger i motanken idømmes ikke.