LB-1999-2759
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1999-10-08 |
| Publisert: | LB-1999-02759 |
| Stikkord: | Saksomkostninger |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Moss byrett Nr 99-00612 B - Borgarting lagmannsrett LB-1999-02759 K/04. |
| Parter: | Kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Dagny Kjøde). Kjæremotpart: B (Prosessfullmektig: Advokat Øyvind Kilstad). |
| Forfatter: | Lagdommer Hilde Wiesener Haga. Lagdommer Dag A Minsaas. Lagdommer Ola Dahl |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §179, §181 |
Saken gjelder namsrettens saksomkostningsavgjørelse.
Ved Moss byretts kjennelse av 16. juli 1999 ble A tilkjent den daglige omsorg for partenes fellesbarn C, født xx.xx.95, inntil dette spørsmålet er rettskraftig avgjort. B ble tilkjent midlertidig samværsrett. Samværsretten skal utøves annenhver uke fra torsdag ettermiddag til søndag kveld, annenhver uke fra torsdag ettermiddag til fredag morgen, annenhver jule- og nyttårshelg, annenhver vinter- og påskeferie og tre ukers sommerferie fra og med sommeren 2000. Den 23. juli 1999 fremsatte moren begjæring til Moss namsrett om at faren ilegges en tvangsmulkt for hver gang han ikke respekterer samværsretten. Det ble anført at han ikke hadde akseptert morens samvær i dagene 22. - 25. juli.
Moss namsrett avsa den 31. august 1999 kjennelse med denne slutning:
1. A frifinnes.
2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.
A har i rett tid påkjært namsrettens omkostningsavgjørelse til lagmannsretten. Kjæremålet gjelder namsrettens lovtolking og saksbehandling. Han anfører sammenfatningsvis:
Saksomkostningsavgjørelsen er vilkårlig og mangelfullt begrunnet. B har tapt saken fullstendig, og etter hovedregelen i tvistemålsloven §172 første ledd skulle A ha vært tilkjent saksomkostninger. Begrunnelsen for å fravike hovedregelen synes å være at det til dels kan legges ham til last at begjæringen ble fremsatt, uten at dette er nærmere begrunnet.
A kan ikke lastes for saksanlegget. Byrettens kjennelse av 16. juli er uklar med hensyn til morens helgesamvær i farens ferie. Ved vurderingen må det også legges til grunn at han ikke fikk kunnskap om kjennelsen før tidligst den 22. juli, og begjæringen er sendt den påfølgende dag. Videre har namsretten frifunnet ham delvis med den begrunnelse at det ikke kan kreves tvangsfullbyrdelse for et samvær som skulle ha vært gjennomført, og at han ikke uberettiget hadde nektet moren samvær. At saksanlegget ikke kunne føre frem, var hun klar over. Det vises til HR av GN utvalg 150 B/1995, Kjæremålsavgjørelser side 143, Rt-1986-131 og Rt-1996-1544.
A har nedlagt denne påstand:
1. Namsrettens omkostningsavgjørelse oppheves og hjemvises til ny behandling.
2. A tilkjennes saksomkostninger for kjæremålet.
B har tatt til gjenmæle og anfører sammenfatningsvis:
Kjennelsen er tilstrekkelig begrunnet, og den er ikke vilkårlig. Namsretten har gjennom redegjørelsen for sakens bakgrunn og partenes anførsler og påstander i tilstrekkelig grad begrunnet hvordan A har medvirket til tvisten.
Loven er korrekt anvendt. Det har formodningen mot seg at A ble kjent med kjennelsen før tidligst 22. juli. Den kom frem til Bs prosessfullmektig den 19. juli, og det er intet som tilsier at den skulle komme senere frem til hans prosessfullmektig, som også har kontor i Oslo. Iallfall er ikke dette et forhold som moren skal lide for.
Begjæringen om tvangsmulkt bygger på det faktum at samvær ikke kom i stand i uke 29 som det skulle, og fordi faren nektet moren samvær også i uke 30. Ukene 29 og 30 omfattes av namsrettens kjennelse, og partene hadde ikke inngått noen avvikende avtale for disse to ukene. Han hadde fremsatt et tilbud som hun ikke hadde akseptert, og moren hadde følgelig krav på samvær i disse to ukene i henhold til kjennelsen. Den eventuelle uklarheten som måtte ha oppstått, må bebreides ham. Situasjonen tvang moren til å begjære tvangsmulkt. På dette tidspunktet hadde hun den klare oppfatningen at saksanlegget ville føre frem. Det forelå allerede to brudd på samværsretten, begjæringen omfattet de begåtte bruddene, og hun næret en begrunnet frykt for gjentakelse.
B har nedlagt denne påstand:
1. Namsrettens omkostningsavgjørelse opprettholdes.
2. B tilkjennes saksomkostninger for kjæremålet med tillegg av lovens rente fra kjennelsens oppfyllelsesfrist til betaling finner sted.
Lagmannsretten er kommet til at kjæremålet må tas til følge og bemerker:
Selv om lagmannsrettens kompetanse er begrenset etter tvistemålsloven §181 annet ledd, er det etter praksis klart at den kan prøve om det foreligger saksbehandlingsfeil ved namsretten avgjørelse, jfr. Tore Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, (2. utgave) bind I side 613.
Hvis tvistemålsloven §172 annet ledd anvendes, må dette som utgangspunkt begrunnes slik at rettsanvendelsen kan kontrolleres, jfr. Schei bind I side 566. Namsretten har nøyd seg med å henvise til at «saksøkte til dels selv kan lastes for at det ble tvist». Frifinnelsesgrunnlaget ifølge namsretten er dels at det ikke er anledning til å ilegge tvangsmulkt for de samvær som allerede skulle ha vært gjennomført, dels at det ikke spesifikt følger av kjennelsen at moren skal ha samvær i farens ferie. Lagmannsretten kan vanskelig se hvorledes disse forholdene helt eller delvis kan legges faren til last. Det er derfor ikke mulig å vite hva namsretten har lagt den vinnende part til last, og dermed er det heller ikke mulig å kontrollere rettsanvendelsen.
Namsrettens omkostningsavgjørelse blir etter dette å oppheve og hjemvise til fortsatt behandling ved namsretten.
Spørsmålet om ileggelse av saksomkostninger utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken, jfr. tvistemålsloven §179 siste punktum.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens omkostningsavgjørelse, slutningens post 2, oppheves og hjemvises til fortsatt behandling ved namsretten.
2. Saksomkostningsavgjørelsen utsettes til den dom eller kjennelse som avslutter saken.