LE-1993-3077
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-03-03 |
| Publisert: | LE-1993-03077 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Moss namsrett Nr. 746/93 D - Eidsivating lagmannsrett Nr. LE-1993-03077 K - Anket til Høyesterett - Kjæremålet forkastet - HR-1994-00214K . |
| Parter: | Den kjærende part: Møllebyen AS (Prosessfullmektig: Advokat Nils Christian Jegersberg, Moss) Kjæremotpart: Moss kommune (Prosessfullmektig: Advokat Helge Fridtjof Koren, Moss). |
| Forfatter: | 1. Lagmann Rakel Surlien, formann, 2. Lagdommer Eva Nygaard Ottesen, 3. Lagdommer Anders Bøhn |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §183, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §4-12, Tvistemålsloven (1915) §180, §297, §384, §2-12, §3-3 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Moss kommune begjærte 16. august 1993 utlegg hos Møllebyen A/S for et krav på 414125 kroner. Tvangsgrunnlag var angitt som Moss forliksråds uteblivelsesdom 14. oktober 1992.
Namsmannen i Moss tok 1. september 1993 utlegg i Møllebyen A/S' rettigheter i 15 forskjellige eiendommer i Moss kommune.
Møllebyen A/S påklaget utleggsforretningen til Moss namsrett. Namsretten la til grunn at klageren gjorde gjeldende at utleggsforretningen skulle oppheves fordi utlegget ikke var tatt i det utleggsobjektet som var anvist av saksøkte, og fordi namsmannen ikke hadde verdsatt utleggsobjektene. Namsretten avsa 3. november 1993 kjennelse med slik slutning:
1. Klagen forkastes.
2. Møllebyen AS v/adv. Arild Karlsen betaler innen to uker fra forkynnelsen av kjennelsen, saksomkostninger til Moss kommune med kr 1500,-
Møllebyen A/S har påkjært namsrettens kjennelse til Eidsivating lagmannsrett. Den kjærende part gjør i det vesentlige gjeldende:
Uteblivelsesdommen er ikke rettskraftig. Dommen er aldri blitt forkynt for Møllebyen A/S. Møllebyen A/S ble slått konkurs 26. oktober 1992, altså 12 dager etter at uteblivelsesdommen ble avsagt. Konkurskjennelsen er senere opphevet ved Eidsivating lagmannsretts kjennelse 16. juni 1993. Dommen ble forkynt for Møllebyen A/S' konkursbo ved midlertidig bobestyrer. Den var ukjent for Møllebyen A/S helt til styreformannen mottok brev 17. august 1993 fra namsmannen i Moss om at utlegg var begjært. Det anføres videre at beslutningen om å ta til følge begjæringen om utlegg basert på uteblivelsesdommen da straks ble prosessuelt angrepet ved prosesskriv 31. august 1993. Det er i denne sammenheng gjort gjeldende at det foreligger en rekke feil ved saksbehandlingen i namsretten. Om dette vises til prosesskrivene. Det gjøres også gjeldende at uteblivelsesdommen er materielt uriktig.
Den kjærende part gjør subsidiært gjeldende de samme innsigelser mot utleggsforretningen som han gjorde for namsretten. Utleggsforretningen må oppheves fordi namsmannen ikke har tatt til følge saksøktes begjæring om at utlegg skal tas i krav saksøkte har på Den norske Bank AS. Namsmannen har heller ikke tatt til følge anvisning til utlegg i pantobligasjon på 40 millioner kroner utstøtt i eiendommer som Møllebyen A/S har kjøpt av Moss Aktiemøller og fullt betalt. Namsretten har truffet avgjørelse om at denne obligasjonen skal tinglyses på eiendommene, noe som viser at det her foreligger et reelt krav som egner seg som utleggsobjekt. Utlegg i obligasjonen ville hindret at enkelte kreditorer erverver en dekning til fortrengsel for kreditorfellesskapet for øvrig.
Videre anføres at det er en feil at namsmannen ikke har verdsatt de formuesgodene det er tatt utlegg i, og dets §7-18. Bestemmelsen ble påberopt under utleggsforretningen, men namsmannen tok ikke hensyn til den. I mangel av slik verdsettelse er det stor risiko for at namsmannen kan ha tatt utlegg i betydelig flere eiendommer enn det som er nødvendig for sikring av saksøkerens krav.
Den kjærende part har lagt ned slik påstand:
1. Moss Namsretts kjennelse i sak benevnt 748/93D som omhandler Moss Forliksråds uteblivelsesdom av 14. oktober 92 oppheves.
2. Saken hjemvises til ny behandling i underinstansen for realitetsbehandling av det påberopte tvangsgrunnlag i form av Moss Forliksråds uteblivelsesdom av 14. oktober 1992.
3. Møllebyen A/S tilkjennes saksomkostninger for namsmannen, namsretten og lagmannsretten fastsatt etter rettens skjønn. Moss kommune gjør i tilsvar gjeldende at det ikke foreligger noen saksbehandlingsfeil og at uteblivelsesdommen er lovlig forkynt og dermed rettskraftig. Det er da ikke adgang til å angripe tvangsgrunnlaget.
Til motpartens subsidiære påstand anfører Moss kommune at debitor ikke lenger har noen rett til å utpeke det det skal tas utlegg i, men bare en rett til å uttale seg. Namsmannen behøvde derfor ikke å følge saksøktes anmodning. De krav saksøkte anga som utleggsobjekter, er sterkt omtvistet, og namsmannens avgjørelse var riktig. Verdsettelse av utleggsobjektene skal skje etter namsmannens alminnelige skjønn. Namsmannen skal undersøke lett tilgjengelige kilder, og det er ikke loven ordning at han skal engasjere takstfolk for verdsettelsen. I dette tilfellet er det gitt utlegg i en rekke eiendommer hvor det i de fleste fra før er registrert store heftelser. Det er eiendommer som er under ombygning, og mange av dem fremtrer som bygg under oppførelse. Takster i området i dag utgjør omtrent 10-20 prosent av tidligere avholdte takster. Det er strid om eierforholdene. Det kan reises spørsmål om det overhodet finnes kjøpere til bygningene på dagens marked, idet det må antas at det må investeres betydelige beløp for å kunne presentere en eiendomsmasse for potensielle leietagere eller kjøpere. Dette viser at namsmannen i forbindelse med et rimelig skjønn måtte gi utlegg i samtlige eiendommer som er eiet av Møllebyen A/S, for å gi saksøkeren noen som helst sjanse til å få dekket sitt krav. Hensikten med bestemmelsen om verdsettelse er at den skal sikre saksøkte mot at det ikke gis utlegg i flere eiendommer enn nødvendig. Et forsiktig skjønn med hovedvekt på hva eiendommene ville kunne innbringe under tvangssalg, måtte etter kommunens mening føre til at alle eiendommene ble gjenstand for utlegg. Den mangel ved utleggsforretningen som objektivt sett foreligger, har derfor ikke hatt betydning, jf tvistemålsloven §384 første ledd og tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 6. Kommunens henvendelse til flere namsmenn viser at det ikke er praksis hos namsmennene at det foretas verdsettelser. De fleste utleggsforretninger foregår i dag som rene kontorforretninger. Andre panthavere har sikkerhet i flere eiendommer foran kommunens krav, og det er da usikkert hvilke eiendommer foranstående panthaver vil velge å tvangsrealisere.
I tilsvaret er det lagt ned slik påstand:
1. Moss namsretts kjennelse i 746/93D (feilaktig benevnt som 748/93D i rettsbok av 3. november 1993) stadfestes.
2. Moss kommune tilkjennes saksomkostninger, fastsatt etter rettens skjønn. I prosesskriv 19. januar 1994 har den kjærende parts prosessfullmektig opplyst at han har begjært oppreisning overfor Moss forliksråd for realitetsbehandling av uteblivelsesdommen. Den kjærende part ber om at lagmannsrettens stiller behandlingen av kjæremålet i bero. Moss kommune har motsatt seg at kjæremålet stilles i bero. Kommunen gjør gjeldende at Møllebyen A/S var kjent med Moss kommunes krav allerede tidlig under konkursbobehandlingen, etter som selskapet ved sin prosessfullmektig fikk oppgave over samtlige anmeldte krav i boet i februar 1993. Det vil derfor være uriktig å godta oppreisning så lenge etterpå. Kommunen viser til at forliksrådet i møte 26. januar 1994 skal ha avvist begjæringen om oppreisning.
Møllebyen A/S har i prosesskriv 8. februar 1994 bestridt at selskapet var kjent med at Moss kommunes krav bygget på en uteblivelsesdom. Det fremgikk ikke av fordringsanmeldelsen fra kommunen at denne bygget på uteblivelsesdommen, og det fremgikk heller ikke at dommen ble forkynt for den midlertidige bobestyreren i oktober 1992. Prosesskrivet inneholder videre anførsler om at innkallelse til det forliksrådsmøte der uteblivelsesdommen ble avsagt, ikke var lovlig forkynt for Møllebyen A/S.
Lagmannsretten bemerker:
Det går fram av bilagene til den kjærende parts siste prosessskriv at Moss forliksråd den 31. januar 1994 har avvist begjæringen om oppreisning. Det er ikke opplyst om denne avgjørelsen er angrepet. Dette er uten betydning for saken. Lagmannsretten kan ikke se at det er noen grunn til å utsette saken, stanse den eller stille behandlingen i bero.
Det er unødvendig å gå inn på den kjærende parts anførsler om at det foreligger saksbehandlingsfeil ved namsretten. Lagmannsretten har full kompetanse i saken.
Slik lagmannsretten oppfatter den kjærende part, er den kjæremålsgrunnen som gjøres gjeldende for lagmannsretten, at uteblivelsesdommen 14. oktober 1992 ikke er tvangskraftig.
Lagmannsretten har innhentet utskrift av utleggsbegjæringen, uteblivelsesdommen og forkynnelsesbrevet fra Moss namsrett. På bakgrunn av det som foreligger i saken, legger lagmannsretten til grunn følgende:
Moss forliksråd avsa uteblivelsesdommen 14. oktober 1992. Om innkallelsen til forliksrådsmøte var lovlig forkynt for Møllebyen A/S, er uten betydning for kjæremålssaken. Møllebyen A/S ble slått konkurs ved Moss namsretts kjennelse 26. oktober 1992. To dager etter ble dommen sendt til postforkynnelse for Møllebyen A/S' konkursbo ved midlertidig bobestyrer advokat Koren, med forkynnelsesdato 3. november 1992. I utskriften var saksøkte uriktig angitt som Møllebyen A/S' konkursbo, men det er på det rene at senere utskrifter er rettet på dette punkt. Kjennelsen om konkursåpning hos Møllebyen A/S ble opphevet ved Eidsivating lagmannsretts kjennelse 16. juni 1993. Kjennelsen er rettskraftig.
Avgjørende for om utlegg kan tas, er om uteblivelsesdommen er rettskraftig, jf tvangsfullbyrdelsesloven §4-12. Dommen må være lovlig forkynt for parten, og fristen for å benytte ordinære rettsmidler må være ute.
Part i saken var Møllebyen A/S, og det var derfor dette selskapet forkynnelse skulle skjedd overfor. Møllebyen A/S' konkursbo var ikke part i saken og ble ikke pålagt noen betalingsplikt ved dommen. Når forliksrådet forkynte dommen for Møllebyen A/Sø konkursbo, må dette ha bygget på den oppfatning at forkynnelse skulle skje for konkursboet
Moss kommune begjærte 16. august 1993 utlegg hos Møllebyen A/S for ved bobestyreren når selskapet var gått konkurs. Dette var etter lagmannsrettens mening uriktig. Forkynnelsen skulle i dette tilfellet skjedd for skyldneren personlig også etter at han var gått konkurs.
Dette innebærer at forliksrådet har gjort en feil i forsøket på å forkynne dommen for parten, ved at forkynnelse er skjedd overfor noen forliksrådet antok var rette vedkommende for forkynnelsen. Det foreligger etter dette etter lagmannsrettens syn en feil ved iverksettelsen av forkynnelsen slik som beskrevet i domstolloven §183. Forkynnelsen er da likevel lovlig dersom dommen er kommet fram til rette vedkommende senere. Det foreligger ikke opplysninger i saken som gir grunnlag for å fastslå at Møllebyen A/S ved styrets formann fikk oversendt eller overlevert uteblivelsesdommen på et tidligere tidspunkt enn det tidspunkt som er erkjent av den kjærende part, nemlig ved namsmannens brev 17. august 1993. Dette tidspunkt skal da anses som forkynnelsestidspunktet, jf domstolloven §183 annet punktum.
Møllebyen A/S protesterte mot uteblivelsesdommen i prosesskriv til Moss namsrett 31. august 1993. Her ble innsigelsen om manglende forkynnelse av innkalling og uteblivelsesdom gjort gjeldende. En uteblivelsesdom avsagt av forliksrådet må imidlertid angripes ved begjæring om oppfriskning til forliksrådet eller anke til byretten, jf tvistemålsloven §297. Dette er ikke gjort, og uteblivelsesdommen er derfor nå rettskraftig.
Utleggsforretningen ble holdt 3. september 1993. Da var dommens oppfyllelsesfrist ute uten at domsbeløpet var betalt. Dommen var da tvangskraftig, og utlegg kunne gis selv om den ikke var rettskraftig, jf tvangsfullbyrdelsesloven §4-12 annet ledd. Det var en feil av namsmannen å ta utleggsbegjæringen til følge på et tidspunkt hvor oppfyllelsesfristen ennå ikke var oversittet. Denne feilen er imidlertid uten betydning, jf tvangsfullbyrdelsesloven §2-12 og tvistemålsloven §384 første ledd, samt avgjørelse i Rt-1988-94. Feilen gir ikke grunnlag for å oppheve utleggsforretningen.
Subsidiært har den kjærende part gjort gjeldende at namsmannen skulle ha tatt utlegg i de utleggsobjektene Møllebyen A/S angav, og at utleggsforretningen må oppheves fordi utleggsobjektene ikke er verdsatt.
Det følger av tvangsfullbyrdelsesloven kapittel 7 at saksøkte ikke kan binde namsmannen til å ta utlegg i noen bestemt formuesgjenstand. Namsmannen har anført at han ikke kunne ta saksøktes anmodning til følge fordi begge de anviste utleggsobjektene synes usikre, og fordi saksøkeren hadde begjært utlegg tatt i saksøktes eiendommer og rettigheter. Som namsretten, finner lagmannsretten ikke noe grunnlag for å sette denne vurderingen til side.
Det følger av §7-18 at namsmannen skal verdsette de formuesgodene det tas utlegg i, med mindre verdsetting ikke er nødvendig fordi det er åpenbart at tvangsdekning vil gi saksøkeren full dekning. På grunn av usikkerheten om verdien av utleggsobjektene er det i dette tilfellet tatt utlegg i Møllebyens rettigheter i en rekke eiendommer. Unntaksbestemmelsen kommer derfor i dette tilfellet ikke til anvendelse. Namsmannen har, i forbindelse med oversendelsen, uttalt at han ikke har de nødvendige kvalifikasjoner for å fastsette verdi på disse eiendommene i dagens marked. Namsmannen kan imidlertid ikke unnlate å verdsette på et slikt grunnlag, men må foreta en skjønnsmessig riktigst mulig verdsettelse. Lagmannsretten er imidlertid enig med namsretten i at den saksbehandlingsfeil som foreligger, ikke kan føre til opphevelse, jf §2-12, tvistemålsloven §384 første ledd og Rt-1988-94. Lagmannsretten viser til den beskrivelse av utleggsobjektene som er gitt av kommunens prosessfullmektig, og legger til grunn at man står overfor en eiendomsmasse som det av en rekke grunner er vanskelig å fastsette verdien av. Namsmannens verdsettelse skal skje etter alminnelig skjønn. Han skal undersøke lett tilgjengelige kilder, herunder takster som foreligger. Det er imidlertid ikke loven ordning at han skal engasjere takstfolk for verdsettelsen, jf Falkanger m fl Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) side 318. Vanskene med å foreta en verdsettelse i dette tilfellet innebærer at feilen får mindre betydning. Det er ikke noe som tyder på at en verdsettelse fra namsmannens side ville vist at Moss kommune hadde fått utlegg i flere utleggsobjekter enn nødvendig. På denne bakgrunn finner lagmannsretten, som namsretten, at feilen er uten betydning for gyldigheten av utleggsforretningen. Lagmannsretten ser heller ingen grunn til nå å påby verdsettelse gjennom namsmannen.
Etter dette stadfestes namsrettens kjennelse, idet lagmannsretten også er enig i omkostningsavgjørelsen. Kjæremålet har vært forgjeves, og Møllebyen A/S ilegges saksomkostninger for namsretten i medhold av tvistemålsloven §180 første ledd sammenholdt med tvangsfullbyrdelsesloven §3-3. Omkostningsbeløpet settes til 3000 kroner.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Namsrettens kjennelse stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Møllebyen A/S 3000 - tretusen - kroner til Moss kommune innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.