Rt-1892-65

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1891-12-08
Publisert:	Rt-1892-65
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 46/2 1891.
Parter:	Straffesag mod Ole Jørgensen Helle (Forsvarer Adv. C. M. Hansen ved Adv. Halfdan L. Wang, Aktor til Prøve Kand. jur. Herman S. Lund).
Forfatter:	Gram, Birkeland, Thoresen, Andersen, Justitiarius Lambrechts
Lovhenvisninger:

Extraordn. Assessor, fhv. Statsminister Gram: Efter Anmeldelse fra Landhandler Olaf Brunvathne bleve ved Tiltalebeslutning afødt xx.xx.1891 Ole Jørgensen Helle og Otto Jørgensen. Helle satte under Tiltale til Fældelse efter Straffel.s Kap. 19 §1 for "Ved tvende Leiligheder afgigte Vaar i Marts og April Maaned uden Besidderens Samtykke og i Hensigt ved Tilegnelsen at forskaffe sig en uberettiget Vinding at have borttaget endel nævnte Olof Rolfsen Brunvathne tilhørende Props fra dens Oplagssted ved Groudodden i Holme paa Nedsiden af Veien, eller forsaavidt Ole Jørgensen Helle angaar - efter Straffel.s Kap. 19 §6 for i Hensigt at forskaffe sig eller Andre en uberettiget Vinding at have medvirket ved Afhændelsen af ovenomhandlede Props, som en Anden havde tilegnet sig, ved en efter Straffet.s Kap. 19 strafbar Handling ved i Marts og April Maaned f. A. at sælge den til Olaf Rolfsen Brunvathne."

Sag blev i Henhold hertil anlagt ved Mandals Sorenskriveris Meddomsret, som ved Dom afødt xx.xx.1891 fældte Ole Jørgensen Helle for Forbrydelse mod Straffel.s Kap. 19 §1 til Fængsel paa Vand og Brød i 8 Dage, hvorimod Otto Jørgensen Helle blev frifunden for den Forbrydelse, hvorfor han var tiltalt.

Efter Førstnævntes Begjæring indbragtes Sagen til fornyet Behandling ved Lagmandsret inden Lister og Mandals Lagsogn, og den 17 August udfærdigede Statsadvokaten ny Tiltalebeslutning gaaende ud paa, at Tilt. Ole Jørgensen Helle skulde fældes efter Straffel.s Kap. 19 §1 for de ovenfor omhandlede Bemægtigelser. Den i den tidligere Beslutning omhandlede Sigtelse for Hæleri blev ikke medtaget i den nye Tiltalebeslutning.

For Lagmandsretten stilledes i Henhold til den nye Beslutning Spørgsmaal, sigtende til at afgjøre, hvorvidt Tilt. havde gjort sig skyldig i Forbrydelse mod Krll.s Kap. 19 §1, hvilket Spørgsmaal af Lagretten besvaredes benægtende.

Retten udtalte derefter, at der burde forelægges Lagretten Spørgsmaal om, hvorvidt Tilt. havde gjort sig skyldig i Hæleri, og Retten gav Parterne Anledning til at udtale sig herom.

Paatalemyndigheden begjærede derpaa Lagretten forelagt hertil sigtende Spørgsmaal.

Side:66

Forsvareren protesterede herimod, da Paatalemyndigheden maatte antages at have frafaldt denne Side af Sagen efter det Udfald, den havde faaet ved Lagmandsretten.

Retten afsagde derefter under 12 Septbr. Kjendelse, hvorved bestemtes, at Lagretten skulde forelægges Spørgsmaalene Nr. 3 og 4, sigtende paa Forbrydelse mod Krll.s Kap. 19 §6.

Efterat denne Kjendelse var afsagt, begjærede Paatalemyndigheden og Forsvareren Anledning til at udtale sig. Dette blev imidlertid nægtet, idet Lagmanden bemærkede, at Parterne i den Anledning to Gange havde havt Ordet, og at det dermed maatte have sit Forblivende.

Spørgsmaalene bleve derpaa forelagte, og begge bleve besvarede bekræftende af Lagretten.

Retten afsagde derefter Dom, hvorved Tilt. for Hæleri blev fældet til Fængsel paa Vand og Brød i 8 Dage og tilpligtet at erstatte det Offentlige Sagens Omkostninger med 50 Kroner.

Aktor ved Meddomsretten Overretssagfører Selmer og Forsvareren ved samme Ret Overretssagfører Kraft samt Forsvareren ved Lagmandsretten Overretssagfører Vogt tilkjendtes i Salarier henholdsvis 50, 40 og 100 Kroner, hvilke Salarier bestemtes at skulle udredes af Statskassen.

Tilt. har derefter under 17 Septbr. fremsat Ankeerklæring rettet mod den stedfundne Sagsbehandling. I Ankeerklæringen anføres, at det antages ulovhjemlet, at der, efterat Lagretten havde besvaret de først opstillede Skyldspørgsmaal vedrørende Forbrydelse mod Krll.s Kap. 19 §1 benægtende, blev forelagt Lagretten nye Spørgsmaal angaaende, hvorvidt Tit. var skyldig i Hæleri. Dernæst ankes der over, at der, efterat Retten havde afsagt Kjendelse om Fremsættelse af de nye Spørgsmaal, ikke blev givet Forsvareren Anledning til at udtale sig. Dette finder Tilt. er saameget mere urigtigt, som Forsvareren i den forudgaaende Procedure udtrykkelig havde gjort opmærksom paa, at han forudsatte, at der, hvis Retten besluttede nye Spørgsmaal fremsatte, blev givet Parterne Anledning til at udtale sig om det saaledes foreliggende nye Skyldforhold, hvorimod der fra Rettens Side ikke blev gjort nogen Bemærkning.

Endelig anføres, at denne Ankeerklæring ikke vilde være fremkommet, hvis ikke Tilt. mente at være uskyldig i saadant forbrydersk Forhold, hvorfor han er dømt.

Anken er under 17 Oktbr, af Høiesterets Kjæremaalsudvalg henvist til Prøvelse i Høiesteret.

Hvad det første Ankepunkt angaar, foreskriver Straffeprocesl.s §286, at Tiltalebeslutningen skal saavidt muligt med nøiagtig Angivelse af Tid og Sted, Gjenstand og lignende, fremstille den Handling, for hvilken Tiltale reises, med Fremhævelse af de i Loven beskrevne Kjendemærker og under Henvisning til den eller de Straffebestemmelser, som antages at kunne komme til Anvendelse." - Videre bestemmer Lovens §342, at "Gjenstand for Spørgsmaalene er det i Tiltalebeslutningen omhandlede Forhold. Om Tilstedeværelsen af Omstændigheder, som kan bringe Forholdet ind under en anden Straffebestemmelse end efter Tiltalebeslutningen, spørges der, naar Retten finder Føie dertil."

Jeg opfatter disse Lovbud saaledes, at §342 vistnok giver Adgang til at bringe under Afgjørelse, hvorvidt en anden Straffebestemmelse end den eller de i Tiltalebeslutningen betegnede kan anvendes, men dette kan kun ske, forsaavidt som man i Henseende til det Faktiske holder sig inden den ved Tiltalebeslutingen optrukne Ramme. Der siges udtrykkelig i §en, at "Forholdet" er det i Tiltalebeslutingen omhandlede. Skulde man under Hovedforhandlingen kunne forandre Selve det faktiske Grundlag for Retsforfølgningen, vilde, saavidt jeg skjønner, Forskrifterne om, at Handlingen nøiagtig

Side:67

skal angives i Tiltalebeslutningen og det endog med Fremhævelse af de i Loven beskrevne Kjendemærker og unde Henvisning til de paagjældende Straffebestemmelser, savne en fornuftig Mening. Øiemedet med disse Regler er Selvfølgelig at yde Forsvaret den fornødne Betryggelse. Den Forudsætning, hvorunder Tilt. har forberedt sit Forsvar, vilde svigte, hvis der under Sagens Gang skulde være Adgang til at forfølge ham for en anden Gjerning end den, hvorfor han fra først af er sat under Tiltale. Hvor det kan være vanskeligt for Tiltalemyndigheden at have opgjort en Mening om, hvorledes Bevislighederne ville stille sig, staar den Udvei aaben at reise Tiltale under alternative Forudsætninger. I Mangel af en saadan alternativ Tiltalebeslutning tror jeg, at Kravet paa en specificeret Betegnelse af Gjerningsindholdet vil lede til, at der i Regelen eller ialfald ofte under en Sag, reist for Tyveri, ikke vil være Anledning til subsidiært at rette Anklage for Hæleri. Tit at forsvare sig mod førstnævnte Sigtelse kan det for Vedkommende være tilstrækkeligt at godtgjøre eller sandsynliggjøre, at han ikke har gjort sig skyldig i den ulovlige Besiddelsestagelse, hvorimod Forsvaret ligeoverfor Tiltale for Hæleri jævnlig vil være henvist til et ganske andet Bevismateriale. Der kan t. Ex. blive Spørgsmaal om at fremskaffe Hjemmelsmand eller om at paavise, at Tilt.s Befatning med Kosterne ikke har Karakteren af at skjule eller forvare, eller at Tilt. har staaet i et saadant Afhængigheds-Forhold til Gjerningsmanden, at Straf paa Grund heraf bortfalder.

I det her foreliggende Tilfælde forekommer det mig, at man ikke kan sige, at det Forhold, der skulde begrunde Tilt.s Domfældelse for Tyveri, i det Væsentlige er identisk med det, der skulde lede til at erklære ham Skyldig i Hæleri.

Hovedspørgsmaal Nr. 1, der tilligemed Spørgsmaal Nr. 2 ere afsattede med førstnævnte Alternativ for Øie, lyder paa, hvorvidt Tilt. er skyldig i "i Marts Maaned uden Besidderens Samtykke og i Hensigt ved Tilegnelsen at forskaffe sig en uberettiget Vinding at have borttaget endel Klageren tilhørende Props fra dens Oplagsted ved Groudodden i Holme paa Nedsiden af Veien". Hovedspørgsmaal Nr. 3, der ligesom Spørgsmaal Nr. 4 tager Sigte paa Hæleriforbrydelsen, gaar ud paa, om Tilt. er skyldig i "for at forskaffe sig eller Andre en uberettiget Vinding at have medvirket ved Afhændelsen af Gjenstande, som en Anden ved Tyvsforbrydelse havde tilegnet sig, idet han i Slutningen af Marts Maaned 1891 til Klageren solgte endel Props, som tidligere med hans Vidende var denne frastjaalet, og som henlaa paa Oversiden af Veien ved Groudodden i Holme."

I Modsætning til Spørgsmaal Nr. 1, der slutter sig til Tiltalebeslutningen, gaar altsaa Spørgsmaal Nr. 3 for det Første ud fro den Forudsætning, at selve Borttagelsen af Gjenstandene er foretaget af en Anden end Tilt.; men dette leder tillige til, at Betegnelsen af "Sted" afviger under de to Alternativer. Efter den i Tiltalebeslutningen givne Fremstilling laa Propsen paa Nedsiden af Veien, da Tilt.s forbryderske Befatning med den fandt Sted. Spørgsmaal Nr. 3 forudsætter derimod, at da Tilt.s Medvirken ved Afhændelsen foregik, laa Propsen paa Oversiden af Veien.

Med Hensyn til Tiden er der ligeledes Divergents under de to Alternativer. Spørgsmaal Nr. 1 henlægger det forbryderske Forhold til Marts Maaned, Spørgsmaal Nr. 3 derimod til Slutningen af Marts. Efter Tilt.s Forklaring for Lagmandsretten skal Salget have fundet Sted en Dag sidst i Marts eller i Begyndelsen af April. Saavel efter Tilt.s Forklaring som efter den Forudsætning, hvorunder Spørgsmaal Nr. 3 er afsattet, ligger der et Spatium, som kan strække sig til flere Uger, mellem Propsens Henbringelse til det betegnede Sted og dens Afhændelse. Forholdet stiller sig saaledes her væsentlig anderledes, end hvor en Person gribes i Besiddelse af Skjaalne Gjenstande, umiddelbart efterat Borttagelsen har fundet Sted.

Side:68

I Tilfælde som det sidstnævnte kan det jo, endog om alle faktiske Momenter ere bragte paa det Rene, fra et juridisk Standpunkt stille sig tvivlsomt, om Forbrydelsen skal henføres under Krll.s Kap. 19 §1 jfr. Kap. 5 §3 eller under Kap. 19 §6. Naar der saaledes i den her foreliggende Sag maa siges, at de to Alternativer afvige paa engang i Betegnelse af Gjerningsindhold, Person, Tid og Sted, forekommer det mig, at det maa medgives, at her handles om to forskjellige og ikke om et identisk faktisk Forhold. Med dette for Øie maatte det efter min Mening have ligget nær at redigere Tiltalebeslutningen for Lagmandsretten paa samme Maade som for Meddomsretten skeet. Jeg kan ikke afvise som ganske ubeføiet den Indsigelse, at den Maade, hvorpaa Tiltalen for Lagmandsretten er afsattet, netop paa Grund af dens Afvigelse fra den tidligere Tiltalebeslutning kan have været vildledende for Tilt. Jeg mener forresten, at man i et Tilfælde som nærværende maa vise stor Varsomhed med Hensyn til at løse Spørgsmaalet, om de af Loven i Tilt.s Interesse foreskrevne Garantier ere tilstede, efter et Skjøn om de specielt tilstedeværende faktiske Omstændigheder; thi dette Skjøn kan her ikke undgaa at blive temmelig vagt. Til Veiledning i saa Henseende har man egentlig kun den i Meddomsrettens Dom indeholdte faktiske Fremstilling, Tilt.s protokollerede Forklaring for Lagmandsretten, samt de nævnte Ret forelagte Spørgsmaal. Hvad Tilt.s Forklaring angaar, maa det desuden bemærkes, at den er afgivet under Forudsætning af, at den gjaldt Spørgsmaalet om hans Skyldighed i selve Tyveriet. Fra et senere Stadium af Sagsbehandlingen er der ikke dokumenteret nogen Forklaring af Tilt. Andet faktisk Materiale forelaa ikke, og navnlig kan Høiesteret ikke grunde sin Bedømmelse paa den Række af Vidneprov, som i Sagen ere afgivne, At Lagretten har besvaret Skyldspørgsmaalet med Hensyn til Sigtelsen for Hæleri bekræftende, kan ikke her komme i Betragtning, da Besvarelsen blev givet, uden at hverken Paatalemyndighedens Repræsentant eller Tilt.s Forsvarer havde faaet Anledning til at udtale sig om Realiteten af de forelagte Spørgsmaal. Der har her i Skranken under Henvisning til Straffeprocesl.s §342 sidste Afsnit været paaberaabt, at i Tilfælde som det, hvorom der her handles, Betænkelighederne ved at ændre Tiltalen under selve Hovedforhandlingen vilde bortfalde, naar Tilt. erholder en passende Udsættelse, saafremt dette Skjønnes ønskeligt for Forsvaret. Heri kan jeg ikke være enig. Er Loven, som jeg mener, saaledes at forstaa, at et andet faktisk Forhold end det i Tiltalebeslutningen omhandlede ikke under samme Sag maa bringes under Afgjørelse, kan denne Forskrift ikke vilkaarlig fraviges, fordi man antager, at en Udsættelse af Sagen vil være ligesaa betryggende for Tilt. som den af Loven givne Regel. I et med det her foreliggende nær beslægtet Tilfælde har ogsaa Lovens §291 gjort Adgangen til under Tiltalen at indbringe et andet strafbart Forhold afhængig af specielt angivne snevre Betingelser. Loven forudsætter ikke blot, at der ide bliver Spørgsmaal om at anvende en strengere Straffebestemmelse, men tillige, at Tilt. anten har samtykket eller har afgivet en fuldstændig og troværdig Tilstaaelse. Samtidig er Tilt.s Krav paa Udsættelse i fornødent Fald ham forbeholdt.

En Tilt., der er uforberedt paa at imødegaa et under Sagens Gang indbragt nyt Faktum, vil desuden let være udsat for at blive overrasket. Det kan derfor vel tænkes, at han paa Stedet ikke vil se sig istand til at bringe det endog til en ringe Grad af Sandsynlighed, at hans Begjæring om Udsættelse er beføiet. Hertil kommer ogsaa, at det kan blive til Tilts. Skade, at et Forsvar, forberedt med Tiltalebeslutningen for øie, kan være anlagt i en anden Retning, end Tilfældet vilde have været, om det fra først af havde kunnet forudsees, at Anklagen subsidiært vilde lægges over paa et nyt faktisk Grundlag. At Praxis under den ældre Straffeproceslov var mindre streng i dette Punkt, kan ikke komme i afgjørende Betragtning.

Side:69

Den nye Lov giver her Strengere Forskrifter end Loven afødt xx.xx.1866. Saaledes som Anklageprocessen er gjennomført i den nuværende Straffeprocesordning, er det ogsaa nødvendigt at stille Strengere Krav i denne Henseende, blandt andet ogsaa af den Grund, at Lagrettens Besvarelse af Skyldspørgsmaalet, ikke kan gjøres til Gjenstand for Anke.

Jeg tror ikke, at man af Lovens Forarbeider eller af de paaberaabte Kommentarer til Loven kan udlede noget Moment til Fordel for en Opfatning, forskjellig fra den, jeg her har gjort gjældende. Specielt skal jeg henvise, at naar det i Qvams Kommentar Pag. 448 bl. A. udtales, at ved sideordnede Forbrydelser, der ere saa nær beslægtede som Tyveri og Hæleri, maa den ene Subsumtion som Regel i alle Tilfælde kunne træde i Stedet for den anden uden formelig Tiltaleændring, - saa tillægges der "Selvfølgelig under Iagttagelse af, at det Forhold, der gjøres til Gjenstand for Dow, er indentisk med det, hvorfor Sigtede er tiltalt."

At saadanne Tilfælde kunne indtræffe, vil jeg, som jeg allerede tidligere har bemærket, ikke bestride. Men Forholdet stiller sig efter min Opfatning ikke saaledes i det foreliggende Tilfælde, og i ethvert Fald mener jeg, at hvor Spørgsmaalet er i den Grad tvivlsomt som her, bør Tvivlen løses i den Retning, som er mest betryggende for Tilt.

Jeg antager derfor, at den Kjendelse, hvorved det besluttedes, at Hovedspørgsmaalene Nr. 3 og 4 skulde forelægges for Lagretten, ikke er vel begrundet, og at denne saavelsom alt, hvad der senere under Hovedforhandlingen er passeret, maa blive at ophæve. Heraf følger ogsaa, at der efter den Besvarelse, som Lagretten har givet paa Spørgsmaalene Nr. 1 og 2, maa blive at afsige Frifindelsesdom, forsaavidt angaar det i disse Spørgsmaal omhandlede Forhold.

Forøvrigt mener jeg, at Forhandlingerne efter Kjendelsens Afsigelse ogsaa af en anden Grund maa blive at ophæve. Jeg antager nemlig, at det er med Urette, at Paatalemyndigheden og Forsvaret, efterat Kjendelsen var afsagt, bleve nægtede Adgang til at udtale sig om de Spørgsmaal, som af Retten vilde blive forelagte. I Ankeerklæringen er, som jeg allerede har nævnt, anført, uden at dette er bleven modsagt, at Forsvareren i den forudgaaende Procedure udtrykkelig gjorde opmærksom paa, at han forudsatte, at han eventuelt vilde faa Anledning til at udtale sig om denne Side af Sagen. Hvis denne Forudsætning af Retten var fundet ubegrundet, burde, saavidt jeg skjønner, herpaa været udtrykkelig gjort opmærksom, men jeg antager forøvrigt, at det flyder direkte af Bestemmelserne i Lovens §342 og §356, at Parterne havde Krav paa at faa Anledning til at udtale sig om Realiteten vedrørende disse Spørgsmaal. I dette Stykke staar altsaa Sagen saaledes, at Tilt. faktisk har været uden Forsvar. Denne Feil er saa paatagelig og saa væsentlig, at det efter min Mening i Medfør af Lovens §393 maa siges at være sandsynligt, at den kan have virket bestemmende paa Dommens Indhold; jfr navnlig §393, femte Punkt.

Ved de tilkjendte Salarier har jeg Intet at bemærke.

Processualia, forsaavidt de her ere dokumenterede, give formentlig ikke Anledning til Ansvar.

Jeg konkluderer derfor for saadan Kjendelse og Dom.

Konklusion:

Den paaankede Kjendelse og Beslutning om Forelæggelse af Hovedspørgsmaalene Nr. 3 og 4 underkjendes, og som Følge heraf ophæves den efter nævnte Beslutnings Afgivelse følgende Hovedforhandling og Dom. Tilt. Ole Jørgensen Helle frifindes for den i Tiltalebeslutningen reiste Anklage til Fældelse efter Straffel.s Kap. 19 §1. Forsvarer og Aktor for Høiesteret, Advokat C. M. Hansen og Kand. juris H. S. Lund, tilkjendes i Salarium, Førstnævnte 90 - niti - Kroner og Sidstnævnte 70 -

Side:70

sytti - Kroner, hvilke Beløb, saavelsom de ved den omhandlede Lagmandsrets Dom tilkjendte Salarier, udredes af Statskassen.

Extraordn. Assessor, Høiesteretsadvokat Birkeland: Jeg har med Hensyn til Ankens første Hovedpunkt en fra Førstvoterende forskjellig Opfatning. Det er vistnok saa, at Hæleriforbrydelsen Specielt efter - Straffeloven af 1889 har et andet og forskjelligt Gjerningsindhold end Tyveri, men Udtrykket i Straffeprocesl.s §342 er "det i Tiltalebeslutningen omhandlede Forhold," og §en har taget dette i en saa elastisk eller vid Bemærkelse, at Forholdets Identitet bevares, selv om der indbringes faktiske Omstsændigheder af saadan Beskaffenhed, at en anden Straffebestemmelse eller Subsumtion kommer til Anvendelse. Jeg mener herefter, at ved det "omhandlede Forhold" er at betone ikke de forskjellige Lovparagrafers strafferetslige Kjendemærker, men fortrinsvis din faktiske Skikkelse og Sammenhæng, hvori den retsstridige Adfærd i Virkeligheden er fremtraadt. Anvendt paa nærværende Sag bliver da "Forholdet" Angjældendes hele Befatning med den retsstridige Begivenhed, at en Mands Props Vaaren 1891 er bleven borttaget og solgt til Manden selv, selvfølgelig i Hensigt derved at opnaa en uberettiget Vinding. Borttagelsen og Salget ere in casu, saavidt kan erfares, praktisk talt med en Straffesag for Øie nøie knyttede til hinanden i Tidsfølge; de udgjøre Led i den samme forbryderske Operation, og Forundersøgelsen og Bevismaterialet maa, naar Sammenhængen skal bevares, salde saagodtsom sammen. Forskjellen er, at om Bemægtigelsen ikke kan overføres den Person, der har foretaget Salget, samme Person kan ansees alene efter Krll.s Kap. 19 §6.

Saavidt vides, ere Alle enige i, at §286 - kfr. dens Udtryk " fremstille den Handling, for hvilken Tiltale reises, med Fremhævelse af de i Loven foreskrevne Kjendemærker" - og §342 ikke dække hinanden, saa at, om en Tiltalebeslutning omhandler f. Ex. Røveri, maa Spørgsmaal under Sagen kunne stilles gaaende ud paa grovt eller simpelt Tyveri, skjønt Gjerningsindholdet ved disse tre Forbrydelser er forskjelligt. Men ligeoverfor Bestemmelsen i §342 indsees det ikke at være noget herfra væsentlig forskjelligt, om i nærværende Sag, saaledes som dens faktiske Struktur er, Spørgsmaal om Hæleri tilstedes. For Tilstedelsen tale ogsaa praktiske Hensyn. Alternativ Tiltalebeslutning kan paa Beslutningens Tid fremstille sig som hvilende paa kun mere fjernt liggende Muligheder og ny Sag for Hæleri, efterat der er gaaet frifindende Dom for Tyvssigtelse, kan vel ikke nægtes reist. Men isaafald vilde en ny Sag, navnlig hvor Bevismaterialet er det selvsamme som i den tidligere, fremstille sig som et unødigt Omsvøb. En kun sukcessiv Forelæggelse under samme Sag for Lagretten, specielt hvor det gjælder nær beslægtede Forbrydelser, kan ogsaa have sin Betydning for et rigtigt Udslag. Hvad endelig Hensynet til Forsvaret angaar, hvilket Hensyn unægtelig har stor Vægt, er at erindre, at §342 hjemler Udsættelse til Varetagelse af dets Tarv.

Jeg finder efter det Anførte, at der i nærværende Straffesag har været lovhjemlet Adgang til at forelægge Spørgsmaalene Nr. 3 og 4 gaaende ud paa Hæleri.

I Henseende til Ankens andet Hovedpunkt saavelsom i Henseende til Salarierne her ved Retten er jeg i det Væsentlige enig med Førstvoterende.

Den Mening jeg har udtalt, vilde finde sit Udtryk i en Kjendelse af Høiesteret af Indhold, at Lagmandens Nægtelse af at give Paatalemyndigheden og Forsvareren Ordet for at udtale sig om de af Retten forelagte Spørgsmaal angaaende Hæleri kjendes urigtig at være, og at som Følge heraf den derefter følgende Hovedforhandling og Dom ophæves.

Assessor Thoresen: I det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende.

Side:71

Assessor Ottesen: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Andenvoterende. Navnlig er jeg enig med ham i, at det, hvad ogsaa fremgaar af Statsadvokatens Skrivelse, har været Paatalemyndighedens bestemte Hensigt, at Tiltalen skulde angaa den hele forbryderske Virksomhed, der er forøvet af Tilt., saaat der, hvad ogsaa Statsadvokaten udtrykkelig siger, ikke kan være Tale om Frafaldelse af nogen af de Følger, som denne Virksomhed maa have.

Hvad nu Tilt. er anklaget for, og hvorom der under Sagen er fremkommet fuldstændig Oplysning, er hans uhjemlede Besiddelse af stjaalne Koster, - et Forhold, som efter den ældre stadige Praxis blev anseet for at være efter Omstændighederne enten Tyveri eller Hæleri, idet Domstolene anvendte Straf for Tyveri, hvis der foruden selve Besiddelsestagelsen var Omstændigheder tilstede, som antydede en Virksomhed under Borttagelsen af Gjenstanden, medens det ansaaes for Hæleri, naar saadanne særegne Omstændigeder ikke vare forhaanden.

Det skjønnes heller ikke, at man giver andet Punktum i §342 nogen særskilt Betydning, naar det blot skulde være tilladt at fremkomme med Spørgsmaal, der ere identiske med det Faktum, der findes i Tiltalebeslutningen. Ligesaalidt skjønnes der under denne Forudsætning at kunne blive synderlig Anvendelse for den i §356 givne Tilladelse til at komme med nye Spørgsmaal. Der er ingen Antydning hverken i §342 eller §356 til, at det kun skulde være tilladt at fremsætte Tillægsspørgsmaal og ikke subsidiære Hovedspørgsmaal. Ser maa oftere, efter den Anledning som nye Oplysninger under selve Hovedforhandlingen giver, være, Opfordring til at fremsætte saadanne Hovedspørgsmaal, at Forholdet kan komme ind under en anden Lovbestemmelse, ligesom der ikke blandt dem, der have udtalt sig systematisk om Loven, har været nogen Tvivl om. at der kunde fremsættes nye Spørgsmaal angaaende Tilt.s Delagtighed i Handlingen eller Forsøg paa at udføre denne.

I øvrigt slutter jeg mig i det Væsentlige til Andenvoterendea Votum. Extraordn. Assessor, fhv. Statsraad Roll: Idet jeg i Resultatet og tillige i det Væsentlige af Begrundelsen slutter mig til Førstvoterende, er jeg dog tilbøielig til at gaa noget videre end han i en benægtende Besvarelse af det Spørgsmaal, hvorvidt der er udgang til at dømme en Person, der er tiltalt for Tyveri, som Hæler. Uden bestemt at benægte, at Tilfældet kan stille sig saaledes, at dertil vilde være Udgang, antager jeg dog, at det kun vil indtræffe ganske undtagelsesvis; thi Tyveri er en i sit Gjerningsindhold fra Hæleri forskjellig Forbrydelse og har forskjellige legale Kjendemærker. Den Omstændighed, at der i et givet Tilfælde er at fælles Bevisgrundlag for begge Forbrydelser, kan ikke udviske Forskjellen og gjøre Forbrydelserne identiske. Det tør være hensigtsmæssigt, om der var Adgang til et saadant Tilfælde at behandle begge Forbrydelser under Et, men dette er en Betragtning for Lovgivningen og ikke for Lovanvenderen, og - hvad nærværende Sag ogsaa synes, mig at vise - det vilde for Appelretten være vanskeligt at afgjøre, om der i et givet Tilfælde er en saadan Konnexitet tilstede med Hensyn til Forbrydelse.

Naar Andenvoterende har ment, at §342 og §286 ikke dække hinanden, idet den sidste § taler om Handligen, den første om Forholdet, da kan jeg for mit Vedkommende ikke være enig heri, men anser det lidet tvivlsomt, at disse to Udtryck ere synonyme. Jeg kan i saa Henseende henvise til Straffeprocesl.s §291, der i første Post bruger Udtrykket "Handling" og i anden Post Udtrykket "Forhold", uden at det formentlig kan være Tvivl om, at disse Benævnelser udtrykke den samme Tanke. I det Hele forekommer det mig, at den nysnævnte §291 kaster et stærkt Lys over det Spørgsmaal, som her behandles. Den indledes af Storthingets Justitskomite, der

Side:72

bragte den i Forslag, med den Bemærkning, at Tiltalebeslutningen bør i Strengeste Forstand være Grundlaget for Sagsbehandlingen, og §ens egne Disprositioner i Forbindelse med, at dens anden Post er flyttet fra Kapitlet om Hovedforhandlingen til Kapitlet om Tiltalebeslutningen, bestyrker, at det her været Lovens Mening og Villie, at Tiltalebeslutningen, forsaavidt angaar den i samme beskrevne Handling, skal danne det ufravigelige Grundlag for Sagsbehandling og Dom.

Assessor Andersen: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende.

Justitiarius Lambrechts: Jeg slutter mig til D Hrr. Assessorene Birkeland og Ottesen og tiltræder i alt Væsentligt, hvad der af dem er anført. Sagens Beskaffenhed opfordrer mig imidlertid til nogle særskilte Bemærkninger, navnlig med Hensyn til Hovedspørgsmaalet, om der i nærværende Sag var Adgang til at forelægge et subsidiært Spørgsmaal eller et Tillægespørgsmaal om Hæleri, efterat Spørgsmaalet om Tyveri var af Lagretten besvaret benægtende.

Lagmandsrettens Kjendelse herom siger, saavidt jeg skjønner, ganske i sin Almindelighed, at naar Tiltale er reist for Tyveri, maa der være Adgang til at fremsætte Tillægsspørgsmaal eller subsidiære Spørgsmaal angaaende Hæleri. I denne Afgjørelse, udtalt i en saadan Bredde, kan jeg ikke være enig. Jeg tror, at det lettelig kan stille sig saaledes, at i det enkelte Tilfælde er der en saadan Forskjel med Hensyn til Bevislighederne og med Hensyn til Forsvarets Stilling, at Adgangen til under Samme Sag at reise subsidiære Spørgsmaal om Hæleri maa være afskaaret. I nærværende Tilfælde tror jeg imidlertid ikke, at der vil være nogen Betænkelighed ved at tilstede Adgangen. Førstvoterende udtalte, saavidt jeg opfattede ham, som sin Mening, at i Reglen eller ialfald ofte vil der ikke være Anledning til at stille Tillægsspørgsmaal om Hæleri, naar Tiltalen blot lyder paa Tyvsforydelse. Hvad der kan være det Hyppigste, er Vanskeligt at udtale sig om, da det kan stille sig paa en Maade i det ene og paa en anden Maade i et andet Tilfælde. En senere Voterende af Pluraliteten udtalte imidlertid som sin Mening, at der kun rent undtagelsesvis vilde være Adgang til at stille et saadant Tillægsspørgsmaal om Hæleri, naar Tiltalen lyder udelukkende paa Tyveri, idet han mente, at Betingelsen maatte være en fuldkommen Identitet i. Henseende til Gjerningsindholdet, forat Tillægsspørgsmaal, rettede paa en anden Subsumtion, lovmæssig kunde stilles. Dette sidste tror jeg, er at gaa altfor vidt. Der vilde da, saavidt jeg skjønner, næsten ikke nogensinde, man kunde gjerne sige aldrig, blive Adgang til at reise Tillægespørgsmaal selv om Forbrydelse, der kun i kvantitativ Henseende skiller sig fra den, hvorpaa Tiltalen gaar ud. Thi hvor man ved at stille Tillægsspørgsmaal tilsigter en anden Subsumtion, vil vel altid særlige faktiske Momenter komme til, og da kan der aldrig foreligge en fuldstændig Identitet i Henseende til Gjerningsindholdet. Man vilde vel da endog være udelukket fra at stille Tillægsspørgsmaal om uagtsomt Drab, hvor Tiltalen gaar ud paa forsætligt Drab og kanske man vanskelig nok kunde stille Spørgsmaal om almindeligt, simpelt Tyveri, naar Tiltalen lyder paa grovt Tyveri. Efter min Mening maa det komme an paa, at det i Hovedsagen er væsentlig de samme Bevisligheder, som komme i Betragtning, at der, vel at mærke, ingen Overraskelse for Tilt. finder Sted, samt at Forsvaret intet Afbræk lider. Naar disse Betingelser ere tilstede, tror jeg, at Tillægsspørgsmaal som det heromhandlede, Lovmæssig kan ske. Og saaledes stiller efter min Mening-Forholdet sig i nærværende Sag.

Jeg tror, det kan være nyttigt at kaske et kort Tilbageblik paa Sagens faktiske Omstændigheder.

Sagen er reist efter Anmeldelse af en Landhandler, til hvem Tilt, i Marts

Side:73

og April Maaned havde solgt endel Props, om at disse vare skjaalne fra Anmelderens Oplagssted paa Nedsiden af Veien ved Groudodden. I Meddomsretsdommen, som indeholder en antagelig korrekt og Fuldstændig Fremstilling af Sagens Oplysninger, heder det, at det er bevist, at der var kommet bort et Kvantum fra den Stabel Props, som Landhandleren havde paa Nedsiden af Veien, og der siges, at det er bevist, at det Stykketal, som Tilt. havde folgt til Landhandleren, svarede akkurat til det Stykketal, som var kommet bort fra Stabelen, samt at de to Vidner, som havde Solgt Landhandleren den Stabel, hvorfra Borttagelsen var skeet, med Bestemthed gjenkjende den af Tilt. leverede Props for at være netop af den Props, som de tidligere havde solgt til Landhandleren. Da der, heder det videre i Meddomsrettens Dom, ikke foreligger Noget, som i mindste Maade tyder hen paa, at nogen Anden end Tilt. skulde have taget af Stabelen, maa han blive at dømme som Tyv. Saa kommer Sagen for Lagmandsretten, og her har man Tilt.s udførlige, protokollerede Forklaring, der er oplæst for og vedtaget af Tilt. - Denne Forklaring gaar ud paa, at Tilt. og hans Broder havde brevet ud endel Props af en dem tilhørende Skov, som de havde kjøbt af deres Bedstemoder, at Propsen af Tilt.s Broder blev nedkjørt til Veien ved Groudodden, og at det er denne Props, som Tilt. har folgt til Landhandleren. Tilt.s Forsvar gaar derfor ud paa, at det er saalangtfra, at der er Tale om noget Tyveri af den Props, som havde solgt til Landhandleren, at det tvertom netop var denne Props, som var brevet ud af Bedstemoderens Skov. Heri søger Tilt. sit Forsvar, og hvorledes han efter dette paa nogen Maade kunde blive at overraske eller Forsvaret kunde lide Afbræk ved, at der blev stillet Tillægsspørgsmaal om Hæleri, efterat Spørgsmaalene om Tyveri vare besvarede benægtende, er mig umuligt at forstaa. Thi det, at Propsen qv. var uddrevet af Bedstemoderens Skov, er jo ikke mindre et Bevis, - hvis Tilt. kunde oplyse dette, - for, at intet Tyveri af ham er begaaet, end Bevis for, at intet Hæleri med Hensyn til denne Props er udvist. Det er det kapitale Forsvarsmiddel i begge Henseender; det kan ikke være uden et og det samme, og forholder det sig saaledes, kunde Tilt. skaffe Oplysning derom, er han jo in salvo; da er han jo befriet saavel for Mistanke om Hæleri som for Mistanke om Tyveri. Det er mig ikke muligt at satte, at der i nærværende Tilfælde Skulde kunne begaaes nogensomhelst Uret eller gjøres noget Afbræk for Forsvaret derved, at Tillægsspørgsmaalene bleve stillede. Der er sagt: Ja, men der er jo Forskjel mellem Hovedspørgsmaalene Nr. 1 og 2 om Tyveri og Tillægsspørgsmaalene Nr. 3 og 4, Tiden og Stedet er forskjellige: Ja. Men Tidsforskjelligheden bliver en komplet uvæsetlig Ting. Landhandleren siger, at Tilt. har solgt ham Props to Gange, nemlig i Marts og April Maaned, og Tilt. siger i sin Forklaring, at han solgte til Landhandleren i Slutningen af Marts eller Begyndelsen af April. Dette er en ganske uvæsentlig Ting, hvorpaa der ingen Vægt kan lægges. Stedet er ogsaa, saavidt jeg skjønner, ganske uvæsentligt. Den Stabel Props, hvoraf Landhandleren siger at der blev stjaalet og solgt til ham, laa paa Nedsiden af Veien. Antager man, at Tilt. har stjaalet af denne Stabel og solgt til Landhandleren, er det korrekt, at Hovedspørgsmaalene lyde paa Borttagelse af Props fra Stabelen paa Nedsiden af Veien. Antager man derimod med Lagmandsretten, at det er udevist, at Tilt. har taget af den Stabel, som laa paa Nedsiden, og der er Spørgsmaal om Hæleri, maatte der, saavidt jeg skjønner, spørges, om Tilt. var skyldig i Hæleri med Hensyn til den Stabel, som laa paa Oversiden af Veien; thi Landhandleren forklarer, at den Props, han kjøbte af Tilt., blev lagt paa Oversiden af Veien og senere kastet over paa Nedsiden af Veien. Er Tilt. ikke Tyv, saa har altsaa han ikke befattet sig med at tage af Stabelen paa Nedsiden af Veien, men han kan have havt Befatning som

Side:74

Hæler med at sælge den Props, som blev lagt paa Oversiden af Veien. Jeg kan ikke finde, at der i nærværende Tilfælde enten med Hensyn til Bevislighederne eller med Hensyn til Forsvarets Stilling er nogensomhelst Betænkelighed tilstede. Ja; men, siges der, Paatalemyndigheden kan jo være saa forsigtig, hvor der kan være nogen Tanke paa, at der kan være forskjellige Meninger, at udfærdige alternativ Tiltalebeslutning, in casu lydende paa Tyveri eller Hæleri. Det er ganske sandt, det er godt nok, og det vil vel efter den Høiesteretsdom, som her vil falde, ske i større Udstrækning end tidligere. Men der kan ogsaa være nogen Betænkelighed ved at afsatte Tiltalebeslutningen paa saadan Maade, at den giver Indtryk af Usikkerhed fra Anklagens Side, hvilket maaske kunde tænkes at ville have sine Følger. Og selv om Paatalemyndigheden er opmærksom paa det Nævnte, hvor de nødvendige Data ere forhaanden til at afsatte alternativ Tiltale, skal man vel erindre, at det kan stille sig saaledes, at der under selve Sagsforhandlingen fremkommer nye faktiske Data eller Tvivl i Henseende til allerede forhaandenværende, som kan berettige til at stille Tillægsspørgsmaal, og da kan man ikke sige til Paatalemyndigheden, at den kunde have været saa forsigtig at gjøre et Alternativ til Tiltalebeslutningen. Og, som allerede bemærket af de tidligere Voterende, der staa paa samme Side som jeg, det er dog bedre i saadanne Tilfælde at faa det Hele afgjort ved n Sag end at foranledige den Bekostning og det Bryderi, som i mange Henseender er forbundet med at faa en ny Sag reist. At der i saadanne Tilfælde maa være Adgang til at reise ny Sag, derom kan jeg ikke nære nogen Tvivl. Jeg skal tilsidst i Tilslutning til Ytringer af de tidligere Voterende paa samme Side som jeg bemærke, at jeg ikke er i Tvivl om, at det i nærværende Tilfælde maa være et aabent Spørgsmaal, om ikke Paatalemyndigheden kan reise ny Sag mod Tilt. og grunde Tiltalen paa Hæleri. Det er et fuldstændig aabent Spørgsmaal efter min Mening, og jeg antager, at den frifindende Dom, som i Henhold til Pluralitetens Votum vil blive afsagt, paa ingen Maade hverken efter sin Lydelse eller efter sin Mening kan opfattes som givende res judicata for, at Tiltale for Hæleri er afskaaret, eller at Tilt. i det Hele maa være fri.

Med Hensyn til Sagens andet Spørgsmaal, om det var beføiet af Lagmanden eller Retten under de forhaandenværende Omstændigheder at nægte Paatalemyndigheden og Forsvareren Ordet til at udtale sig om den materielle Beføielse til at stille Spørgsmaal om Hæleri, er jeg af samme Mening som samtlige øvrige Voterende. Det kan maaske siges, at Forsvareren, efterat det var udtalt af Retten, at Tillægsspørgsmaal om Hæleri skulde fremsættes, forsigtigvis kunde eller burde have ladet sine Udtalelset saa det syldigere Omfang, at han ikke alene ytrede sig om den formelle Beføielse til at fremsætte Tillægsspørgsmaal, men ogsaa om den materielle Beføielse til at anse Tilt. skyldig i Hæleri; men da Forsvareren dog udtrykkelig havde reserveret sig Adgang til at udtale sig om Spørgsmaalene, uden at der i saa Henseende fra Rettens Side gjordes nogensomhelst Bemærkning, havde han al Grund til at antage, at der ikke senere vilde blive nægtet ham Ordet paa den Maade som skeet, hvorved Tilt. paa et stort Hovedpunkt af Sagen blev stillet uden Forsvar.

Aktor her i Skranken har i fuld Erkjendelse af, at denne Nægtelse ikke var beføiet og i Tilslutning til Rigsadvokatens Bemærkninger herom, dog fremholdt, at denne Feil ikke bør lede til Ophævelse af Forhandlingen eller Dommen, da der ingen Sandsynlighed er for, at Udfaldet, om Forsvareren havde faaet Ordet, vilde være blevet et andet. Ja, det er en Mulighed, at det vilde have stillet sig saaledes, men det er ogsaa kun en Mulighed, og som bemærket er det et saa kapitalt Punkt, at Forsvareren faar Anledning til at udtale sig med Hensyn til den materielle Del af Sigtelsen, at de

Side:75

Hensyn, som af Aktor Herimod ere gjorte gjældende, ikke kunne tillægges noget Værd.

I Henhold til, hvad jeg saaledes har anført, slutter jeg mig for min Del til en Konklusion, saaledes som den af Assessor Birkeland antydningsvis er formuleret.

Høiesterets Kjendelse og Dom blev derefter afsagt overensstemmende med Førstvoterendes Konklusion.