Rt-1846-675

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1846-10-21
Publisert:	Rt-1846-675
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L. Nr 92. O.Nr 13 & 32.
Parter:	Lensmand Poppe, som Værge for sin Broderdatter Eleonore Johanne Magdalene Poppe, mod Enkemadame Poppe med Laugværge Kjøbmand Bisgaard.
Forfatter:
Lovhenvisninger:	Norske Lov (1687)

Side:675

Efterat Indstævnte under 19de April 1844 havde erholdt Bevilling til at besidde i uskiftet boe efter sin afdøde mand, Kjøbmand Fredrik Wilhelm Poppe, med deres fælles sammenavlede umyndige Datter saaledes at hun, hvis hun blev tilsinds at skifte og dele, maatte ved samfrænder slutte en Skiftesamling om den arv, som bemeldte hans barn kunne tilkomme, uden rettens middels overværelse, lod hun i aaret 1845 datterens fødte værge, Lendsmand Poppe, tilspørge om han vilde overtage værgesmaalet for henne, hvortil han under 22de October s.a erklærede sig villig, ligesom han senere dertil af Christiania Magistrat er beskikket. Enken lod derefter under 6te November s.a. forfatte en generalballance over boet, ifølge hviken ders beholdning udgjorde 11803 Spd. 3<?> Ort, 13 ss hvortil senere lagdes, som forlidet ansat for boets

Gaard, u300-

Ialt 12103 Sp. 3 Ort. 13 ss.

Derefter formaaede hun Høiesteretsadvocat Hjelm og Overretsprocuratør R. Berg til, som Samfrænder, at tage

Side:676

boet under behandling til skifte og deling, hvorom siste den 17de s.m. meddelte skifteretten i Christiania den i forordningen af 23de august 1793 befalede underretning med løfte om fuldstændig Indberætning i overensstemmelse med bemeldte forordning §2 og forordningen afødt xx.xx.1719, naar skiftet var tilendebragt. Samme dag samt den paafølgende 18de November holdtes af stamfrændene samling i boet, hvor enken med Laugværge samt den umyndiges værge afgave møde, og et forslag til overeenskomst om den umyndige datters fædrearv fremsattes av enten saalydende: 1) At boets samtlige aktiva urealiserede overbragtes hende for den satte eller vedtagne værdie mod at hun forpligter sig til at fyldestgjøre samtlige paa boet hvilende fordringer efter disses beskaffenhed, skifteomkostninger og arveafgifter uberegnede. 2) At boets beholdne masse, efter afdrag af ovenmeldte fordringers beløb, og det hende i følge lovens 5-2-24 tilkommende begravelsesvederlag deles i to lige dele, hvoraf den ene halvdeel forbliver hende tilhørende som hendes boslod. 3) At der af den anden halvdeel udlægges hende den efter loven 5-2-19 tilkommende broderlod, som hendes arv efter hendes salig mand, hvoraf arveafgifter for hendes vedkommende udredes. 4) at resten af boet udlægges i boets gaard med prioritet næstefter de nu paa samme hvilende panteheftelser som hendes datters fædrenearv, hvis renter anvendes som godtgjørelse for barnets underholdning og opdragelse, saalænge hun er under moderens pleie og tilsyn. Hertil svarede værgen: Enkens paastand om at erholde broderlod anseer han stridende mod lovens bestemmelser i 5-2-19, hvor der er særkuldbørn, hvis følge han protesterede imod, at enken tildeles nogen broderlod, og paastod, at den umyndige udlægges som fædrearv det halve beholdne boe. Samfrændeskifteforvalterne søgte at mægle forlig mellem Laugværgen paa enkens vegne og den umyndiges værge, men forgjæves, da værget erklærede, at han ikke ansaae sig berettiget til at renuncere paa myndlingens

Side:677

formeentlige ret - og Laugværgen, at enken ikke kunde renuncere paa nogen væsentlig del af sin paastand om broderlod, da hendes virksomhed derved ganske vist standses til skade for hende og samtlige hendes børn, medens hun ikke anseer sin ret til broderlod tvilsom. Han forbeholdt sig for enken ret at forlange skiftebehandlngen stillet i beroe og fremdeles at blive hensiddende i uskiftet boe efter bevillingen, da hun under betingelse af, at broderlodden erholdes, er tilsinds at skifte og dele. Cand. jur E. Heiberg anførte paa egne og sin fraværende broder Cand. theol. S. Heibergs vegne, som enkens sønner af første ekteskap, om hvilke der er oplyst, at de under 5te mai 1833 have med beskikket Curator givet afkald for eller renunceret paa arv efter deres fader, doctor medicinæ Heiberg, afgav i ovenmeldte boe følgende declaration: «Undertegnede maa paa egne og paa min broders vegne, paa grund av lovens 5-4-5 protestere imod opfordringen til min moder om at renuncere paa broderlod, saavidt meningen derved skulde være, at skjænke denne til min halvsøster alene. At den citerede artikkel 5, dens forbud mod at give et barn noget uden at gjøre de andre fyldest derimot, gjælder ikke mindre moderen end faderen i begges levende live, kan ikke være tvivl underkastet. Men undertegnede Comparent og broder er ikke mindre vor moders børn end vor halvsøster er det. Vi ville ikke søge at berøve hende noget af det hende lovligt tilkommende, men gjensidig bør heller ikke hun eller paa hendes vegne hendes værge søge at mislede vor moder til sin egen, sine samlige børns eller - om saa er - sine sønners skade. Omhandlede broderbeløb er nemlig at anse som vor moders eiendom fra det øieblik, vor stedfader døde, efter retsreglen, at arven falder i det øyeblik, arveladeren døer. Fornævnte renunciation er der for intet andet end gave osv.»

(Fortsettes på side 681)

Side:681

(Fortsettelse)

Ved den Decision, som af Samfrænderne under 29de December 1845 i Tvisten angaaende Broderlodden afsagdes, blev saaledes decideret: «Naar dette Boe kommer til endelig Skifte og Deling, bør Enken Eleonore Poppe, fød Cappelen, være berettiget til af hendes og afdøde Ægtefælle F. W. Poppes fælles Boes beholdne Midler at erholde udlagt som Arv, foruden hendes egen Boeslod, en Broderlod. Denne Decision staaer til Paaanke i 2 Maaneder fra Dato.» I Præmisserne yttres blandt Andet om Broderlodden Følgende: «Hovedspørgsmaalet, om Stervboenken bliver at udlægge, foruden hendes egen Boeslod, som Arv efter hendes afdøde sidste Ægtefælle, af Boets beholdne Formue

Side:682

en Broderlod, eller om alene Boet skal skiftes i to lige Dele mellem Enken og hendes sidste Ægtefælles eneste gjenlevende Barn, besvares ved den af hende og den Umyndiges Værge citerede 5-2-19. Da denne bestemmer, at den Efterlevende «arver» af Fællesboets Midler, foruden sin Hovedlod, en Broderlod, i det Tilfælde, at Huusbond og Hustru have Børn sammen, og 1-1-2 bestemmer, at den Lov, som den lovgivende Magt giver, maa ingen Mand aftage eller forandre, hvilket Forbud formeenlig maatte overtrædes ved at frakjende Enken den Ret, som Lovens Udtrykkelige og utvetydige Ord tilkjende hende, - saa skjønnes det uundgaaeligt, ved Boets Udlodning at tage hendes Paastand i denne Deel tilfølge. Naar Værgen for det Modsatte anfører, at dette skulde være stridende mod Lovbudet, hvor der, som her, ere Særkuldbørn, da kunde maaske Lovens Ord tale for denne Mening, hvor den følgende Bestemmelse, at Boet skal deles i to lige Dele mellem den Efterlevende og Fællesbørn, ikke formedelst Særkuldbørnenes Arveret kan gaae i Opfyldelse, men da Særkuldbørnene i dette Boe ere paa den Efterlevendes Side og saaledes ingen Arveret tilkommer i Boet, saa er heller ikke desformedelst nogen Hindring tilstede for, ogsaa i denne Deel nøiagtigt at undersøge, hvorvidt Lovens Betingelse for den Efterlevendes Arveret, at Ægtefolkene have Børn sammen, eller tillige dens Bestemmelse om Boets Deling skal tillægges afgjørende Indflydelse paa Spørgsmaalets Besvarelse. Forsaavidt Værgen i et senere indsendt Indlæg af 1ste dennes har paaberaabt Aanden i 5-2-19, i det han paastaaer, at Forbudet (Lovstedet?) kan skal tale om Arv af Broderlod, hvor der «kun» er sammenavlede Børn, og anseer Lovstedets Bestemmelse, at Broderlodden skal komme tilbage til Børnene, naar den Længstlevende indtræder i nyt Ægteskab, som Beviis for hans Formenings Rigtighed, naar denne ikke har indgaaet nyt Ægteskab, vilde blive at skifte mellem hendes Børn af begge Ægteskaber, hvilket efter hans

Side:683

Mening ikke vilde svare til Hensigten - (en Argumentation, som ogsaa i Fortiden af nogle Lovkyndige har været brugt, og som det siges endog ved en gammel dansk Høiesteretsdom (Hvis Aar og Datum (12te November 1806) er angivet i Ørsteds Haandbog 4de Deel p. 563 Noten.) skal være bifaldt), - da kan nærværende Skiftesforvaltere ikke finde dette stemmende enten med Lovens udtrykkelige Bud eller mulige Hensigt, om man end kunde ansees berettiget til paa Grund af en saadan supponeret Hensigt at tilsidesætte hine. Det er nemlig klart, at det af Værgen tillagte Ord «kun» væsentlig afviger fra Lovens Bestemmelser, hvortil, som anført, efter Lovens 1-1-2 Ingen er berettiget. Bestemmelsen, om at Broderlodden skal komme tilbage til Fællesbørnene, naar den Efterlevende indlader sig i nyt Ægteskab, gaaer ikke videre end hertil, og et Tillæg om, at det og skal anvendes, naar nyt Ægteskab ikke indgaaes, vilde indeholde en væsentlig og følgelig uberettiget Forandring i Lovstedet. Hvad endelig Lovens Hensigt med det omhandlede Bud angaaer, som angives at være af conserverede fælles Børns Rettighet til den først Afdødes Efterladenskaber, da er en saadan Hensigt ingensteds i Loven udtalt, og ansees derfor rettelig som fingeret, især naar Lovens uforandrede Bud kan bestaae med anden fornuftig Hensigt og Forholdet til Loves øvrige Bestemmelser. Blandt disse er i selve Lovstedet Udtrykkene «at den Længstlevende arver en Broderlod,» der medføre, at der om denne maa gjælde samme Regler som om Arv i Almindelighed, forsaavidt Loven ikke udtrykkelig har gjort Undtagelse fra disse; men en saadan Undtagelse er kun gjort for det Tilfælde, et nyt Ægteskab indgaaes. Fremdeles indeholder Lovens 5-2-20, betragtet i Forbindelse med Artikel 19 og 5-2-25, ved Udtrykkene «at Hustruen ellers (udenfor det Renunciationstilfælde, Artikelen omhandler) er tillagt Arv efter hendes Huusbond,» tydelige Spoer af den Grundsætning, at den længstlevende

Side:684

Ægtefælle ordentligviis er arveberettiget efter den afdøde Ægtefælle med samme Ret, som alle andre Arvinger. Men mod denne Grundsætning vilde det stride, at udvide Lovens enkelte Undtagelser for denne Arverets Udstrækning til andre i Loven ikke undtagne Tilfælde. Lovens Hensigt saavel med Ægtefællers Arveret, som med den indskrænkende Undtagelse for det Tilfælde, at den Længstlevende indgaaer nyt Ægteskab, kan derhos fornuftigviis forklares, uden at noget nyt Tillæg til eller Forandring i Loven, som den er udfordres. Arv er nemlig en nødvendig politisk Bestemmelse, hvis Regler fornuftigviis lade sig udlede af Arveladerens Ønske om Anvendelse af Frugterne af hans Erhverv, naar han ikke udtrykkelig har udtalt samme. Men disse vende sig naturligst derhen, Kjærligheds og Hengivenhedsbaand leder dem, altsaa nærmest til Ægtefællen, der desuden danner et naturligt Led mellem den Afdøde og hennes Børn. Opløses dette Kjærlighedsbaand ved nyt Ægteskab, da ophører først denne Grund til Ægtefællers Arv, hvilket naturligen forklarer dens Tilbagekaldelighed i dette Tilfælde. - Den ovenfor anførte supponerede Lovens Hensigt, der skulde fordre Tillæg og Forandring i dette, gaaer formeentlig ud fra en saakaldet Livsarvingers «fuldkommen» Arveret, der imidlertid selv er en Undtagelse fra Lovens Bud, naar den udstrækkes videre end til Indskrænkning i Arveladerens Testationsret, og, om man vil, Anvendelsen af Reglerne for Arv in stirpes, medens der i Sidelinierne arves in capita. Men det er formeentlig klart, at man af postulerede Afvigelser fra Loven ikke kan hente logisk gyldige Grunde for andre og atter postulerede Forandringer i Loven paa andre Steder. Forresten ere de Tilfælde ikke sjeldne, da Descendenters Arveret ved mellemkommende Retsforholde maa taale Afvigelser fra de Resultater, som vilde fremkomme for dem, om disse mellemkommende Retsforholde ikke existerede, uden at man derfor har villet prøve paa, ved Tilsidesættelse af disse og deres Virkninger at bringe Arveretten tilbage til hvad den i umiddelbare Forholde vilde være, hvilket Conseqventsen dog

Side:685

maatte medføre, nar man paa saadan Grund fordrer Forandring i 5-2-19.

Dersom et saadant Høieesteretspræjudicat, som ovenfor omtalt, virkelig skulde existere, saa vilde det dog uden Tvivl være at udstrække dets Virkninger alt for langt, naar man deraf vilde udlede en Forandring i Lovens udtrykkelige Bud foregaaet; men da nærværende Samfrænder ikke engang derin havde Vished (?) og endnu mindre om de særegne Omstændigheder, hvorunder det kan være afgivet, saa finder man det nødvendigt at følge Lov og intet andet. I det Væsentlige gjælder det Samme forsaavidt hvad en berømt og udmærket Lovkyndigs - forøvrigt meget tvivlsomt udtalte - af Værgen paaberaabte Meningsyttring angaaer, under hvilken det dog udtrykkeligen erkjendes, at Lovens tydelige Ord staae i Strid med denne Mening. Under hvad Samfrænderne i det Foregaaende have anført, for at begrunde deres Mening om det forhaandenværende Spørgsmaals Afgjørelse, have de anseet det udenfor deres Virkekreds at yttre nogen endelig Mening om det Spørgsmaal, som Værgen har opkastet, hvor Broderlodden skal blive af, om Stervboeenken ikke indgaaer noget nyt Ægteskab, hvilket derimod maa henhøre under Skifteforvaltningen efter hende, naar hun ved Døden er afgaaet» - og Spørgsmaalet da maatte vorde opkastet.

Da Værgen ved Stævning af 4de Februar 1846 havde ladet den ovenmeldte Decision paaanke til Høiesteret, foranledigede Enken en Samling i Boet, hvor hun erklærede, at det bitterlig sinertede hende at see sin eneste Datters Navn misbrugt til at reise Proces mod sin Moder, i Hensigt at berøve hende og, som Følge heraf, sine Sødskende deres formeentlig lige efter Loven Tilhørende og Tilkommende. Hun nærede imidlertid det Haab, at hendes Datter, naar hun selv kommer til Skjels Aar og Alder, ikke vilde nære saadan en Tænkemaade. Foranlediget ved dette Forsøg paa at forstyrre hendes Fred, og da hun ikke vilde have Proced med sin egen Datter, havde hun besluttet fremdeles at benytte sig af sin Ret, som den

Side:686

Kongelige Bevilling af 19de April 1844 hjemlede hende, og saaledes fremdeles at blive hensiddende i uskiftet Boe. Saaledes tilbagekalde hun sin Anmodning og Bemyndigelse til Samfrændeskifteforvalterne, og begjærde sig som Følge heraf sit og Mands fælles Boe extraderet til saadan egen Raadighed, som den Kongelige Bevilling hjemler hende, saameget mere, da Samfrændeskifteforvalternes Competence til videre at behandle Boet ved Tilbagekaldelsen af deres Fuldmagt er ophørt, og de saaledes ere uberettigede til at foretage videre derved, hvorved Høiesteretssagen og at Tvist i Familien af sig selv maa bortfalde og overlades til Fremtidens Afgjørelse. Hun forventede altsaa den udtagne Høiesteretsstævning, som unyttig og hensigsløs, kasseret. Der fremlagdes ogsaa Christiania Skifterets - af Magistraten tiltraadte - Erklæring for, «at det Intet kan være at erindre mod, at den paabegyndte Skiftebehandling hæves, og at Fællesboet extraderes Stervboeenken til Disposition i Overeensstemmelse med den i sin Tid meddeelte Bevilling.» I en paafølgende Samling af 4de Juli s.A. lod Lensmand Poppe gjentage sin Protest mod, at den paabegyndte Skiftesbehandling indstilles, og provocerede Enkemadame Poppe med Laugværge til at afgive bestemt Erklæring, om hun, naar Boet kommer til endelig Delning, frafalder al Paastand om Broderlod. I Anledning heraf erklærede Enken og hendes Laugværge, at hun, som under forrige Skiftesamling forlangt, ønskede sig sit Boe extraderet til fri Raadighed overeensstemmende med den hende under 19de April 1844 meddeelte Bevilling, og at hun, i Tilfælde af Skifte, ikke agter at abandonnere den hende efter Loven formeentlig tillkommende Ret til Broderlod. Poppes Advocat vedblev sit Forrige og udbad endvidere bestemt Erklæring fra Enken Madame Poppe med Laugværge, om hvorvidt det er hendes Mening, at Decisionen af 29de December sidstleden i Tilfælde af Boets Extradition skal betragtes som ikke afsagt og uden al Gyldighed, idet Comparenten i ethvert Tilfælde forbeholdt den Umyndiges Ret. Enken med Laugværge erklærede hertil, at hun intet andet ønskede,

Side:687

end vad Lov og Ret tilsiger, og at hun forbeholdt sig dette. Poppes Advocat bemærkede udtrykkelig, at han forstod den sidste Tilførsel saaledes, at Ret efter Decicionen af 9de December sidstleden ikke frafaldes af Enken. Enkens tilstedeværende Sønner henholdt sig i Et og Alt til hvad de saavel under forrige Skiftesamling som tidligere under Boets Behandling have anført. Forligsmægling blev derefter anstillet mellem de Tilstedeværende, hvorunder Parterne afgave deres stridige Meninger om Enkens Ret til Boets Extradition, og, i Tilfælde af, at denne ved Forlig eller Decision kunde finde Sted, hvorvidt Decisionen af 29de December f. A. skulde afgjøre mulig fremtidig Tvist, hvilket Enken med Laugværge erklærede ei at skulle være Tilfældet, da hun alene vilde have sin Ret bestemt efter Loven uden Hensyn til den afsagte Decision, der, naar Boet vorder hende extraderet, maa blive at ansee som anulleret. Forlig var ikke at opnaae. Derefter afsagdes samme Dag en Decision, saalydende: «Ifølge den fremlagte Kongelige Bevilling er Enken uden Indskrænkning til saavel at hensidde i uskiftet Boe med sin umyndige Datter som til at lade Skifte afhandle ved hvem hun som Samfrænder dertil antager, i hvilken Rettighed der ikke er Anledning til at antage nogen Indskrænkning tilveiebragt derved, at hun til en Tid har været finder at lade iværksætte dette Skifte afholdt og truffet Foranstaltning, men hvilken Beslutning hun igjen har tilbagekaldt, da hun har fundet Udførelsen deraf for Tiden uhensigtsmæssig for sig. Da derhos Samfrændeskifteforvalterne ikke ere i Besiddelse af anden Myndighed end den, som grunder sig i den Kongelige Bevilling og Enkens dertil støttede Fuldmagt, saa skjønnes ikke rettere, end at deres Competence ved Tilbagekaldelse af denne deres Fuldmagt nu maa være ophørt, og, som en Følge deraf, at de ville overskride deres Ret og gjøre Indgreb i det Retsforhold, som ved den Kongelige Bevilling er constitueret, om de vilde tillade sig videre Raadighed over det uskiftede Boe, mod Enkens Villie, paa Grund af den umyndige Værges Paastand, der i denne Deel ikke

Side:688

kan have større Vægt end den Umyndiges Ret efter Bevillingen tilsteder, medens Boets øvrige myndige Vedkommene have været enige i den paastaaede Extradition. Thi decideres: Den i afdøde Kjøbmand F. W. Poppes og efterlevende Enkes Børn paabegyndte Samfrændeskiftebehandling bliver at hæve og Boet at tilbagelevere Enken til Disposition overeensstemmende med Kongelig Bevilling af 19de April 1844. Denne Decision staaer til Paaanke i 4 Uger fra Dato, da imidlertid Boets Behandling udsættes til Foretagelse paany efter bemeldte Tids Udlød»

Ogsaa den sidste Decision blev af Værgen paaanket til Høiesteret ved Stævning af 23de s. M., og ifølge en af ham ansøgt Kongelig naadigst Bevilling procederedes og paadømtes begge Sager undereet.

Appellantens Sagfører bemærkede foreløbig, at man ikke, selv for det Tilfælde, at den sidste Decision i Høiestesteret skulde blive stadfæstet, kunde andgaae at indlade sig paa Provelsen af den første Decision om Broderlodden; thi foruden at den var en selvstændig Retshandling, angaaende et Spørgsmaal, som, efterat det i første Instants med begge Parters Samtykke havde fundet sin Utgjørelse, ogsaa ifølge den Tabendes Indstævning maatte proves i sidste Instants, var denne Decision desuden først bleven paaanket og det paa en Tid, da den Erklæring fra Enkens Side, hvorpaa den sidste Decisions Resultat er støttet, endnu ikke var til, ligesom der om sammes Tilværelse maaskee end ikke under Appelen af den ældste Decision var fremkommen Oplysning, hvis ikke Appellanten havde erhvervet Bevilling til begge Sagers Foretagelse undereet, men hvilken Bevilling man dog ikke bør benytte mod Appellanten saaledes, at man afskjær ham Adgangen til at see Spørgsmaalet om Broderlodden i Realiteten paadømt. At Enken, skjønt hun først yttrede sig frem og tilbage, tilsidst erklærede, at Decisionen om Broderlodden kunde ansees annulleret, kan heri ingen Forandring gjøre; hun har ingen

Side:689

Ret til eensidigen at træde tilbage fra en Proces, som hun eengang har anlagt og faaet Dom i, saalænge hun ikke for stedse opgiver sin Paastand om Broderlod, faaer hun finde sig i, at Høiesteret giver Dom om samme medens der efter Reglerne om fatalia appellationis & restitutionis er Tid, da det, efterat Decisionen var bleven over 3 Aar gammel, vilde stride mod Analogien af Høiesteretslovens §7 derom à prima instantia at reise ny Tvist. Det er ogsaa af Vigtighed for Værgen, som paa Processen har anvendt baade Tid og Penge, at faae endelig Dom. At den Tid, da der bliver Spørgsmaal om at anvende Dommen, rykkes noget længere frem end Tilfældet vil blive, dersom Enken ikke faaer Boet extraderet, kan ikke hindre Appellanden i nu at faae Høiesteretsdom om Broderlodden, hvilken Dom, ligesom den afsagte Decision selv, efter Forholdets Beskaffenhed nødvendigviis maa referere sig til en tilkommende Tid, nemlig «naar dette Boe kommer til endelig Skifte og Delning.» Hvad Appellanten derefter yttrede om den Ovæstion, som af Samfrænderne ifølge Loven 5-2-19 var besvaret i hans Myndlings Disfaveur, maa her forbigaaes. I Henseende til den anden Decision yttrede Appellantens Sagfører, at denne ikke var mindre urigtig end den om Broderlodden. Enken havde Myndighed til at renuncere paa den Ret, Bevillingen til at sidde i Boe gav hende, og dette har hun gjort paa den tydeligste og meest bindende Maade, idet hun har provoceret til «lovligt Skifte og Delning.» Naar ellers myndige Folk opgive deres Boer til Skiftebehandling, kunne de ei faae dem extraderede igjen, medmindre idetmindste alle de Creditorer, som derefter have meldt sig samtykke i Extraditionen. Efter denne Analogie tiltrænger altsaa Enken Appellantens Samtykke for at faae sit Boe igjen, men dette Samtykke har han som Værge ikke troet at burde meddele, da det strider mod hans Myndlings erhvervede Ret, som han ikke kan renuncere paa. Skifteretten eller Magistraten har ligesaa liden Ret dertil, og som Meningsyttring fortjener deres Erklæring ikke Bifald. Appellantens

Side:690

Sagfører formeente, at det ikke kunde medføre Vandskeligheder at faae Enken til at skifte med Samfrænder, da vel de, der have fungeret som saadanne, hver paa sin Maade have faaet Forfald, men hun maatte kunne tvinges til at antage nye Samfrænder, og i manglende Fald maatte hun taale, at Boet behandledes af den ordinaire Skifteret, naar først den Decision, der giver hende sit Boe tilbage, overeensstemmende med Appellantens Paastand af Høiesteret er underkjendt.

Efterat have yttret Tvivl, om det har været Lovgigerens Mening i Forordningen af 10de April 1795 cfr §48 og §49 Sportelloven at forlehne Samfrænder med nogen Jurisdiction i egentlig Forstand, og om i saa Fald Appel paa bemeldte Decisioner, som afsagte i en Stiftstad, kan gaae anden Instants forbi (cfr nysmeldte Forordning), gik Madame Poppes Sagfører først over til at omhandle den under 4de Juni 1846 afsagte Decision, i det han var af den bestemte Formening, at der ikke kunde være Tale om noget Broderlodsspørgsmaal for det Tilfælde, at Skiftet blev indstillet overeensstemmende med Enkens Ønske og Begjæring. Vel havde hun ikke hidtil opnaaet hvad hun haabede ved denne sin Begjæring, nemlig at undgaae al Proces med sin Datter, da dennes Værge havde skaffet hende to Processer istedetfor een, men hun kunde dog ikke forestille sig det muligt, at man vilde indrømme hende Boets Extradition og dog paatvinge hende en Høiesteretsdom med Hensyn til Broderlodden. Høiesteret er ikke indstiftet blot for at afgive Præjudicater angaaende theoretiske Retsspørgsmaale, men for at dømme som sidste Instants angaaende virkelige Faccta eller concrete Tilfælde. Saadant haves ikke fra det Øieblik, Madame Poppe har erklæret, at den Decision om Broderlodden, som Appellanten vil sætte under Høiesterets Provelse, skal ansees som en Nullitet, og intet kunde efter hendes Formening være urimeligere, end at Høiesteret gav en Dom, om og hvorvidt en saadan Kjendelse, som af den vindende Part selv erklæres for annulleret, i Realiteten er grundet eller ikke. Det

Side:691

maatte man med Grund kalde en Dom angaaende et tilkommende og blot muligt Tilfælde, hvorpaa Domstolene ikke kunne indlade sig. Analogien fra Opbudstilfælde antoges ikke at bevise noget for et Tilfælde som nærværende, i hvilket Enkens Bevilling giver hende en udisputeerlig Ret til at undlade Skifte, og hvortil hun ligefuldt maa kunne bestemme sig, skjønt hun engang eensidigen har erklæret, at hun, saafremt hun og Værgen bleve enige, vil skifte, hvilken Forudsætning desværre ikke er indtraadt. Hun har paa ingen Maade indgaaet nogen Contract om at skifte eller ved Proclama indkaldt nogen Medinteresseret dertil, og, saalænge Boet endnu er usluttet og Datteren ikke har faaet sin Arv udlagt, ansaae hun hverken Værgen eller Overformynderiet berettiget til at modsætte sig hendes Benyttelse af den erhvervede Bevilling. Værgen har sin hele Competence i den Erklæring fra hendes Side, at hun vilde skifte med Datteren, og da denne Erklæring er tilbagetagen, er det ogsaa dermed forbi med Værgens Competence. Hans udlagte Omkostninger kan han indgive Regning over, uden at der er nogen Nødvendhed i, blot for Omkostningernes Skyld at faae Spørgsmaalet om Broderlodden endelig afgjort. Vel har Enken ikke opgivet sin Ret til at tage Broderlod, naar hun engang maatte ville skifte Boet med Datteren, men forsaavidt et saadant Skifte nogensinde bliver holdt, hvilket er temmelig uvist, da t. Ex. Datteren imidlertid kan døe, vil derom ny Dom i første Instants blive at afsige, og, først naar denne maatte gaae Datteren imod, er det Tid for hendes Værge at æske Høiesterets Formening om Spørgsmaalet. Vederparten har taget sig det overmaade let med Hensyn til de Vanskeligheder, som frembyde sig mod at fremtvinge nogen Delning af Boet, saalænge Enken ikke vil. Han indrømmer selv, at den ene af de brugte Samfrænder er død, og at den Andens Helbredsforfatning, efter hvad han har hørt, ikke tillader ham paany at overtage nogen saadan Function. Men kan man da nægte Enken, naar der skal skiftes, at gjøre dette med Samfrænder? Og

Side:692

hvorledes vil man, saalænge hun er uvillig til at tilkalde saadanne, tvinge hende dertil? At paalægge hende dette under en daglig Mulct, saaledes som Vederparten har paastaaet, ligger aldeles udenfor Høiesterets Competence, ligesom det laae udenfor de brugte Samfrænders. Høiesteret kan nu med Hensyn til Boet alene ansees som Samfrænder og intet andet. Den Fare, som Modparten befrygter for det Tilfælde, at Boet først skulde skiftes og Paastand om Broderlod fra Enkens Side først blive nedlagt efterat Decisionen af 29de December 1845 havde overstaae fatalia appellationis & restitutionis, synes ikke at være stor; thi Nul er Nul, og naar Enken har sagt, at Decisionen skal være dette, kan det dog aldrig stride mod Høiesteretslovens §7 at erhverve ny Decision om Broderlodden, hvilket ikke er mere besynderligt, end at ny Namsdom afsiges, efterat en ældre har overstaaet fatalia executionis, osv.

Den af høiesteret under 21de October 1846 i Sagen afsagte Dom lyder saaledes: «Samfrændeskiftedecisionen af 4de Juni 1846 bør ved Magt at stande, og bortfalder som Følge heraf Decisionen af 29de December 1845. Processens Omkostninger ophæves. Den for Citanten (Navn) befalede Sagfører, Høiesteretsadvocat Lous, tillægges i Salarium 40 Spd., der udredes af Statscassen.»

Da Udtrykket «bortfalder» i denne Dom maa antages at sigte til Madame Poppes Paastand, om at Høiesteretsdom for Tiden ikke maatte afsiges angaaende Broderlodden, efterdi Spørgsmaalet ved hendes Erklæring er bortfaldet, kan man naturligviis ikke ansee nærværende Høiesteretsdom som noget Præjudicat angaaende Broderlods Tagelse.