Rt-1889-633

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1889-06-19
Publisert:	Rt-1889-633
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 273/1 1889
Parter:	Peder Pedersen Næsset (Fyhu) mod Gaardmand Joseph Simonsen Næsset af Ørlandets Thinglag (Klingenberg).
Forfatter:	C. Hansteen, Gram, Bachke, Birkeland, Thoresen, Alsing, Saxlund
Lovhenvisninger:	Norske Lov (1687)

Assessor C. Hansteen: Hvad der er nærværende Sags Gjenstand, er fremstillet i Præmisserne til Overretsdommen. Den citerede Del af Præmisserne er saalydende: «Da Peder Pedersen Næsset, der ikke eier Jord, men kun et Hus, hvortil Grund er erhvervet for hans og Kones Levetid, i Aaret 1880 havde udsat en Kilenot til Fangst af Lax udenfor Gaardmand Joseph Simonsen Næssets Strand og denne fandt, at dette var til Hinder for hans eget Fiskeri ved samme Strand, lod han efter forgjæves anstillet Forligsprøve og efterat have erhvervet beneficium paupertatis med fri Sagfører, Peder Pedersen Næsset ved sin Sagfører indstævne for en Aastedsret, hvor efter passeret Vidneforsel og Granskning af Aastedet Paastand nedlagdes om 1) at Indst. kjendes uberettiget til at sætte Kilenot paa Cit.s Søgrund; 2) At han for sin ulovlige Disposition over Cit.s Eiendom ansees med en Mulkt; 3) At han tilpligtes at udrede Erstatning til Cit. efter et paa Indst.s Bekostning optaget lovligt Aastedsskjøn med Renter af Erstatningsbeløbet fra Forligsklagens Berammelse og 4) at han tilpligtes at betale Cit. tilstrækkelige Omkostninger, deriblandt Salar til den befalede Sagfører, hvilket tilligemed Skyds og Diæt subsidiært paastodes udredet af det Offentlige. Indst., Peder Pedersen Næsset, der ogsaa er meddelt beneficium paupertatis med fri Sagfører, har ved denne taget til Gejnmæle med Paastand: At Indst. frifindes for Cit.s Tiltale og hos denne tilkjendes tilstrækkelige Sagsomkostninger, deriblandt Salar til den befalede Sagfører, hvilket tilligemed Skyds og Diæt in subsidium paastodes udredet af Statskassen. Men ved den af Sorenskriveren i Fosen med Meddomsmænd under 20 Decbr. 1882 afsagte Dom blev Indst. kjendt uberettiget til at sætte Kilenot paa Cit.s Søgrund,hvorhos han for i 1880 dersteds at have udsat sin Not blev tilpligtet at udrede til Cit. saadan Erstatning for det Tab, denne derved antoges at have lidt paa sit Laxefiskeri, som ved et paa Indst.s Bekostning optaget lovligt Aastedsskjøn af uvillige Mænd vorder bestemt med 5 pCt. aarlig Rente af Skjønsbeløbet fra 25 Juni 1880 og indtil Betaling sker. De for Parterne befalede Sagførere, Overretssagførerne Klingenberg og Buaas, tilkjendtes i Salarer respektive 190 og 160 Kr., der tilligemed den dem tilkommende Skyds og Diæt saavelsom Sagens øvrige Omkostninger, forsaavidt den har været beneficeret, bestemtes at skulle udredes paa samme Maade som Omkostninger i offenlige Sager.

Side:634

Denne Dom har Peder Pedersen Næsset ifølge Appelstævning afødt xx.xx.1883 indanket her for Retten, hvor han har nedlagt Paastand om, at Underretsdommen underkjendes og at Appell. frifindes for Indst.s Tiltale samt tilkjendes tilstrækkelige Procesomkostninger. Indst., Joseph Simonsen Næsset, der ogsaa her for Retten er givet beneficium paupertatis med fri Sagfører, har uden Kontrapaaanke taget til Gjenmæle med Paastand om, at Sagen fra Overretten afvises, eller at Underrettens Dom stadfæstes, og at Indst. i begge Tilfælde tilkjendes tilstrækkelige Omkostninger for Overretten, deriblandt Salar til den befalede Sagfører, hvilket subsidiært paastaaes udredet af det Offentlige». Trondhjems Stiftsoverrets Dom er afødt xx.xx.1885 og gaar ud paa Stadfæstelse af Underretsdommen med Ophævelse af Processens Omkostninger for Overretten. Den ved Overretten befalede Sagfører, Overretssagfører Klingenberg, er derhos ved Overretten tilkjendt et Salarium af Kr. 60, der er betstemt at skulle udredes af Statskassen. Overretsdommen er af Peder Pedersen Næsset, der har erholdt beneficium paupertatis, indstævnt til Høiesteret ved Stævning afødt xx.xx.1886. Ogsaa den ande Part, Joseph Simonsen Næsset, her erholdt beneficium paupertatis til Sagens Udførelse ved Høiesteret. Under 10 August 1888 er efter Foranledning af Peder Pedersen Næsset optaget et Thingsvidne, til hvilket begge Sagens Parter havde erholdt beneficium paupertatis. Her for Høiesteret har den for Appell., Peder Pedersen Næsset, befalede Sagfører nedlagt saadan Paastand: «At de i Sagen ergangne Domme underkjendes, og at Appell., Peder Pedersen Næsset, i denne Sag frifindes for Indst., Joseph Simonsens, Tiltale; 2) at Appell. hos Indst. tilkjendes Sagsomkostninger for alle Retterm, hvorunder Skyds, Diæt, Salarier til de ved Underretten og Thingsvidnet afødt xx.xx.1888 for Appell. befalede Sagfører samt Salarium til mig som befalet Sagfører ved Høiesteret, hvilket alt in subsidium paastaaes udredet af Statskassen».

Den for Indst. befalede Sagfører har nedlagt følgende Paastand: «At Overrettens Dom stadfæstes og at Appell., Peder Pedersen Næsset, tilpligtes at udrede Procesomkostningerne ved Thingsvidnet og ved Høiesteret, deriblandt det Sagfører Klingenberg ved Thingsvidnet tilkjendte Salarium samt Salarium til mig, hvilke Salarier in subsidium forventes os tilkjendt af det Offentlige».

Den under Sagen omhandlede af Peder Pedersen Næsset i Aaret 1880 udsatte Kilenot til Fangst af Lax var sat saaledes, at den for en Del stod udenfor Joseph Simonsen Næssets Grund eller med andre Ord, at den for en Del stod vestenfor den Linie, som fremkommer naar den østlige Grændselinie for Joseph Simonsens Eiendom fortsættes ud i Søen. Den øvrige Del af Noten med tilhørende Ledningsgarn stod udenfor Joseph Simonsens Naboes, Peder Andreassens, Grund.

Der er mellem Parterne Uenighed om den Afstand, i hvilken Noten stod fra Land. Joseph Simonsen paastaar i Henhold til hvad der er forklaret af 1, 2, 3 og 4 Hovedv., at den øverste eller Landet nærmeste Ende af Ledningsgarnet stod i en Afstand fra Land af omtrent 60 Favne, hvor der ved Kartforretningen er fundet at være en Dybde af 9 2/12 Favn, og at selve Note stod i en Afstand fra Land af omtrent 90 Favne, hvor der ifølge Kartforretningen er en Dybde af 11 2/12 Favn. Peder Pedersen paastaar derimod, og støttes deri af 1 og 2 V. under Thingsvidnet 10 August 1888, at Noten stod noget længere fra Land, nemlig saaledes at den Landet nærmeste Del af Ledningsgarnet stod i en Afstand af omtrent 100 Favne fra Land, hvor der efter Kartforretningen er en Dybde af 11 6/8 Favne, og at selve Noten stod i en Afstand af omkring 130 Favne fra Land, hvor Dybden er fundet at være omkring 12 Favne. Ved denne Uoverensstemmelse mellem Parternes Angivelse af Afstanden fra Land anser jeg det imidlertid ikke nødvendigt at opholde mig, da det efter min Mening vil

Side:635

være uden videre Indflydelse paa Sagens Udfald, enten man angaaende Notens Plads antager, at den har staaet der, hvor Joseph Simonsen paastaar, eller der, hvor Peder Pedersen paastaar, at den var anbragt.

Paa den Tid, hvorom der under Sagen handles, havde Joseph Simonsen staaende en Kilenot udenfor sin Grund, hvilken stod nærmere Land og noget vestefor Peder Pedersens Not. Det er paa det rene, at Peder Pedersens Kilenot som saadanne Noter i Almindelighed var fæstet til Bunden ved Drægge eller rettere sagt, at Nøten saavelsom Garnet var fæstet til Kogger (hvortil i Almindelighed skal bruges Parafintønder), at disse igjen ved Drægge var fæstet til Bunden, og at ialfald nogle af de Drægge ved Hjælp af hvilke Peder Pedersens Not var fæstet, var anbragt udenfor Joseph Simonsens Grund elelr paa Vestsiden af den før omtalte Linie, der danner Fortsættelsen af Grændselinien for Joseph Simonsens Grund.

Det er nu Joseph Simonsens Paastand at Peder Pedersen har været uberettiget til at anbringe sin Kilenot, saaledes som skeet, paa det omhandlede Sted, hvorimod Peder Pedersen formener sig berettiget til Kilenotens Anbringelse som skeet, idet han støtter sig paa den almindelige Regel, at Fiskeri i Havet er frit, og at Joseph Simonsen ikke har nogen Ret til at forbyde en saadan Benyttelse af Havgrunden udenfor hans Eiendom som den, hvorom der her handles.

Den Sætning, at Fiskeri iHavet er frit, er som bekjendt udtalt i Resk. 23 April 1728. I dette Reskript er der vistnok gjort Undtagelse for Laxens Vedkommende; men hvorvidt denne Undtagelse strækker sig, er i Reskriptet ikke nærmere sagt. Reskriptets Ord er disse: «det er baade den almindelige og udisputerlige Praxis i Landet og Loven gemæs, at Enhver fisker den Fisk, Havet giver af sig, hvor den falder, undtagen Lax, som søger visse Steder, hvilke staa i aparte Skat og Skyld for det Slags Fiskeri».

Hvad der her siges om Laxefiskeriet, er altsaa: at Fiskeri efter Lax, hvilken Fiskeart søger bestemte Steder, der staar i aparte Skat og Skyld for det Slags Fiskeri, ikke er frit i samme Udstrækning som andet Fiskeri i Havet. At herved skulde være udtalt, at alt, hvilketsomhelst og paa hvilkensomhelst Maade drevet Fiskeri efter Lax udenfor en til Havet stødende Eiendom skulde være forbudt Andre end den Grundeier, udenfor hvis Strand Laxen findes, kan jeg ikke antage. Sandsynligvis har Reskriptet havt for Øie den da brugelige Maade at fiske Lax paa, nemlig med de saakaldte Laxeværper, hvilket var Indretninger, som var fæstet til Land og krævede Fiskerens stadige Nærværelse, Indretninger, af hvilke der ogsaa svaredes Skat som af særskilte Eiendomsherligheder. Hvad Joseph Simonsens Eiendom angaar, er det paa det Rene, at der ikke paa samme har været noget saadant Laxeværp eller anbragt nogen faststaaende Indretning til Fiskeri af Lax. Den Maade, hvorpaa han har udøvet sit Fiskeri, har været ved Hjælp af almindelig Kilenot. Disse Kilenøter er kommet i Brug i den senere Tid. De er omtalt i Lovgivningen og specielt i L. 17 Juni 1869, men neppe heller tidligere. Disse Indretninger brugte man, efter hvad der under Sagen er oplyst, i den første Tid at fæste i Land; men senere har man fundet paa at indrette sig saa, at man fæster dem til Bunden paa større Dybder ved Hjælp af Drægge, saaledes som, efter hvad jeg har nævnt, var Tilfældet med Peder Pedersens Not. Men at den Omstændighed, at en Mand fisker Lax men Kilenot skulde bringe ham i samme Stilling som de Grundeiere, der tidligere fangede Lax ved Hjælp af de omhandlede Laxeværp, antager jeg ikke. Jeg tror saaledes, at der ikke kunde være mindste Spørgsmaal om, at Joseph Simonsen skulde kunne forbyde Nogen at fiske efter Lax udenfor hans Grund, naar dette skede med Fiskeredskaber, som ikke kom i Berørelse med Havbunden, og Spørgsmaalet bliver da efter min Mening alene, om Joseph Simonsen i Kraft af en ham tilkommende Eiendomsret eller

Side:636

Raadighed over Havbunden skulde kunne forbyde Andre og specielt Peder Pedersen paa det Sted, i den Afstand fra Land og paa den Dybde, hvorom der her handles, at anbringe en Kilenot, som ved Hjælp af Drægge er fæstet til Bunden. Dette Spørgsmaal finder jeg at maatte besvare benægtende. Det er som bekjendt en almindelig Mening, at Grundeierens Raadighed over Havbunden ophører ved Marbakken, hvor saadan findes. I nærværende Tilfælde er det ikke oplyst, at der indenfor det Sted, hvor Peder Pedersens Not var anbragt, findes nogen egentlig Marbakke, forsaavidt man derved mener en forholdsvis brat Afstyrtning af Havgrunden. Men det er dog ved Kartforretningen oplyst, at Havgrunden paa Strækningen mellem 30 Favne fra Land og 60 Favne fra Land har en meget betydeligere Skraaning end den har udenfor 60 Favnes Afstand fra Land. I en Afstand af 30 Favne fra Land er nemlig Dybden ifølge Kartforretningen kun 3 3/12 Favne og i en Afstand af 60 Favne fra Land er den 9 2/12 Favne. Havbunden sænker sig altsaa her omtrent 6 favne paa 30 Favne eller med andre Ord, 1 Favn paa hver 5 Favne. Udenfor de 60 Favnes Afstand fra Land er derimod Skraaningen høist ubetydelig.

90 Favne fra land er Dybden 11 2/12 Favne100 -"- 11 8/12 "110 -"- 12 3/12 "120 -"- 12 5/12 "130 -"- 12 5/12 "160 -"- 12 8/12 "

Hvorvidt der længere ud fra Land er nogen brat Styrtning til en større Dybde, derom haves ingen Oplysning. Jeg tror efter dette, at man i nærværende Tilfælde maa være berettiget til at sige, at som Marbakke maa betragtes den forholdsvis betydeligere Skraaning af Havbunden, som findes mellem 30 Favne fra Land. Dette har ogsaa Fiskeriinspektøren i en Skrivelse til Peder Pedersen Næssets Advokat afødt xx.xx.1885 udtalt, idet han deri ytrer sig saaledes:

«Saavidt jeg uden mere omfattende Kjendskab til Lokalforholdene end det, som Kartet og Akterne give, kan dømme derom, forekommer det mig rimeligt at antage, at «Molbakken», - det er det samme, som foran er kaldt Marbakken - forsaavidt en saadan her kan siges at existere, ligger mellem 25 og 60 Favne fra Land, hvor Bunden nemlig har en kjendlig stærkere Skraaning udover end indenfor og udenfor, og at Strandeierens Eiendomsret til Søgrunden ialfald ikke kan strække sig længere ud end til den sidstnævnte Afstand fra Land». Dette finder imidlertid Fiskeriinspektøren ikke at være afgjørende for nærværende, idet han tilføier: «Men hermed er der efter min Opfatning Intet afgjort angaaende Spørgsmaalet om, hvorvidt Strandeieren har Eneret til at drive Kilenotfiske længere ude, idet jeg antager, at denne ifølge konstant Sædvaneret strækker sig videre end Strandeierens Eiendomsret over Søgrunden».

Den samme Mening, at der med Hensyn til Adgangen til at anbringe Kilenøter maa antages at existere en konstant Sædvaneret, har Fiskeriinspektøren ogsaa allerede tidligere udtalt i en Skrivelse til Joseph Simonsens Sagfører afødt xx.xx.1885. Der var af Nævnte Sagfører forelagt Fiskeriinspektøren det Spørgsmaal: «Er det almindelig Opfatning, at Eiere af Gaarde, som støde til Søen paa Steder, hvor Kilenotfiskeri kan drives, betragtes som eneberettiget til at sætte Kilenot udenfor sin Eiendom og at der ogsaa disponeres over denne Ret ved Forpagtning?» Hertil har Fiskeriinspektøren svaret: «Ja, i alle Landets Egne, hvor Kilenotfiske foregaar». Endvidere var der forelagt ham det Spørgsmaal: «har De nogensinde stødt paa den Opfatning, at Anbringelse af Kilenot skulde kunne henregnes til frit Havfiske?» Hertil svarede han Nei. Paa det 3 Spørgsmaal: «Udøves der ved Anbringelse af Kilenot en ganske anderledes vedvarende og

Side:637

dominerende Disposition over et Søterritorium end ved Sild-, Sei- og Flyndregarn?» svarede han: «Ja; specielt bemærkes, at de Fæstigheder, hvortil Kilenoten fastgjøres, forblive staaende i hele Fangtsæsonen, selv naar selve Kilenoten og dens Ledningsgarn optages». Jeg kan imidlertid ikke lægge noge afgjørende Vægt paa disse Fiskeriinspektørens Udtalelser. Om at der her existerer en Sædvaneret, haves i Sagen ingen anden Oplysning. (Jeg kan i denne Henseende intet Hensyn tage til, at Lensmanden i Strinden i en Skrivelse har erklæret, at Grundeierne indover Strindenlandet, saavidt han har kunnet erfare, holde paa sin Eneberettigelse til at udsætte Kilenøter). Og naar hensees til, at Brugen af Kilenot kun har foregaet i den senere Tid - paa det Sted, hvorom her handles, kan den ikke antages at være ældre end omkring et Snes Aar - saa tror jeg ikke, at man kan gaa ud fra, at der kan have udviklet sig nogen Sædvaneret som skulde være bindende. I denne Forbindelse vil jeg ikke undlade at bemærke, at Indre-Departementet i en Skrivelse til Amtmanden i Søndre Bergerhus Amt afødt xx.xx.1871, som findes i Lovsamlingen, i Anledning af Spørgsmaalet om, hvorvidt Strandsiddere og Andre i lignende Stilling, som driver Laxefiskeri, skulde svare Afgift til Gravens Fiskeriforening, har udtalt, at de nævnte Personers Ret til saadant Fiske i Gravensfjorden ikke kunde bero paa, hvorvidt Afgift svaredes til Foreningens Kasse, men paa hvorvidt Afgift svaredes til Foreningens Kasse, men paa hvorvidt Fiskeriet dersteds i Lighed med hvad der gjælder om Søfiskeri i Almindelighed, var at betragte som frit for Alle. Her forudsættes altsaa, at endog inde i en forholdsvis trang Fjord som Gravensfjorden Laxefiskeriet kan være frit for Alle, i Lighed med hvad der gjælder om Søfiskeri i Almindelighed. Om paa hvilken Maade det Fiskeri i Gravensfjorden, hvorom der ved den Leilighed var Tale, blev drevet - om det blev drevet ved Hjælp at Kilenøter - derom kan man forøvrigt ikke se noget af Departements-Skrivelsen.

Jeg skal bemærke, at om jeg ikke antog, at der i nærværende Tilfælde kunde siges at være nogen Marbakke nærmere Land end 60 Favne, saaledes som før omhandlet, saa vilde jeg for min Del dog ikke antage, at Joesph Simonsen kunde siges at have nogen Eiendomsret eller udelukkende Radighed over Havbunden paa en saa stor Dybde som der, hvor Peder Pedersens Not stod, nemlig mellem 11 og 12 Favnes Dybde. Dette - noget over 30 Alen eller omkring 70 Fod - er nemlig efter min Mening en saa stor Dybde, at det maa siges, at naar man er kommen til en saadan Dybde (en meget større Dybde, end der behøves til, at de største Orlogsskibe kan seile der), saa er man udenfor det Territorium, hvor Strandeieren kan have nogen udelukkende Raadighed. Jeg skal i saa Henseende henvise til hvad jeg har udtalt i en Votering angaaende Østersfangst i Hankøsundet og Ellinggaardskilen, som findes i Rt-1888-727, hvor der ogsaa er henvist til enkelte tidligere Domme angaaende den samme Gjenstand.

Jeg kommer efter det Anførte til det Resultat, at Peder Pedersen maa blive at frifinde for Joseph Simonsens Tiltale i denne Sag. Processens Omkostninger antager jeg maa blive at ophæve for alle Retter. Med Hensyn til den befalede Sagførelse har jeg Intet at bemærke, heller ikke ved de Salarier, som er tilkjendt de befalede Sagførere ved de foregaaende Infanterier.

Konklusion:

Peder Pedersen Næsset bør for Joseph Simonsen Næssets Tiltale i denne Sag fri at være. Processens Omkostninger for alle Retter ophæves. De ved Høiesteret befalede Sagførere, Advokaterne Fyhn og Klingenberg, tillægges i Salarier resp. 250 - to Hundrede og femti - Kroner og 200 - to Hundrede - Kroner, der ligesom de de befalede Sagførere ved Underretten, Overretten og det optagne Thingsviden tilkjendte Salarier udredes af Statskassen.

Extraordn. Assessor, forhenv. Dommer Gram: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende. Jeg ønsker blot at gjøre den

Side:638

Reservation, at der ikke i det Resultat, hvorfor jeg voterer, skal lægges en videre Afgjørelse end der efter min Mening er Føie til at lægge deri. Hvad der for mig er afgjørende er den Omstændighed, hvorpaa ogsaa Førstvoterende har lagt Hovedvægten, at jeg ikke kan anse det godtgjort, at den Søgrund, hvortil Kilenoten var befæstet, laa indenfor Marbakken ved Joseph Simonsens Strand. Jeg maa nemlig gaa ud fra at det er Joseph Simonsen, som har Bevisbyrden for at det Sted, hvor Fangstredskabet var befæstet, ligger inden det Territorium, hvorover han, efter hvad der almindelig er opstillet som Princip i denne Materie, har Raadighed, og jeg antager med Førstvoterende, at det er saa langt fra at være bragt til Sandsynlighed, at Marbakken skulde befinde sig udenfor dette Sted, at det tvertimod efter hvad der er oplyst om Dybdeforholdene, saaledes som ogsaa af Fiskeriinspektøren er anført, er rimeligt at antage, at Marbakken ligger mellem 25 og 60 Favne fra Land. Jeg vil for mit Vedkommende ikke udtale mig derhen, at jeg vilde være kommen til samme Resultat alene af Hensyn til den Dybde, hvori Kilenoten var befæstet og uanseet hvad jeg saaledes maa antage om Marbakkens Beliggenhed.

Assessor Bachke: Jeg kommer til et andet Resultat end de foregaaende Voterende. I tidligere Sager,hvori jeg har deltaget, og specielt i en i Retst. for indeværende Aar meddelt Sag har jeg allerede fremholdt Grundsætninger, som jeg fremdeles finder at maatte fastholde og ved denne Leilighed tror noget nærmere at burde begrunde.

Den Kilenot, som Appell. i nærværende Sag i Sommeren 1880 i længere Tid havde staaende udenfor Indst.s Strand, var udsat i Bjugnfjorden i den ydre Del af samme. Efer hvad Fiskeriinspektøren oplyser, maa Kilenøter for at kunne staa udspændt i den rette Stilling og for ikke at bortføres af Strøm eller Søgang fastgjøres ved Fæstigheder, ordentligvis 3, stundom blot 2 i Tallet. Som Fæstigheder benyttes Kogger (Parafintønder), af hvilke enhver ved en eller flere Drægge (Stene, Kraker, Ankere) fastholdes paa sin bestemte Plads, og disse Drægge ere paa strøm- og søhaarde Steder saa tunge, at de kun med Vanskelighed kunne optages uden ved Hjælp af Spil. Dræggene forblive paa sin Plads under hele Fiskesæsonen, selv om Noten og Ledningsgarnet indtages enten for at tørres eller barkes eller af Hensyn til Fredningsbestemmelserne. Appell.s heromhandlede Not støttede sig, efter hvad der anføres, formentlig til 4 Drægge, af hvilke den ene stod i Forbindelse med Ledningsgarnet. Ialfald 2 af Dræggene var befæstet paa den Søgrund, som paastaaes at tilhøre Indst. i nærværende Sag. Allerede dengang Appell. udsatte sin Not, havde Indst. indenfor eller lidt vestenfor staaende 1 eller sandsynligvis 2 Kilenøter paa sin Søgrund. Disse Kilenøter havde, ligesom Appell.s, Aabning mod Øst til Fangst af Lax.

Hvad nu selve Retsspørgsmaalet angaar, saa er det at bemærke, at vore gamle Love ifølge Brandt (Ugebl. for Lovk. Bd. 10 S. 329-30 og Retshistorie 1 Bd. S. 213) klarlig synes at forudsætte, at Eiendomsretten til Søgrund strækker sig saa langt, som Grunden lader sig forfølge under Vandet fra Stranden, og tillige omfatter den Havstrækning, som bedækker Grunden, og at Havet først længere ude regnes for frit. Paa samme Maade udtaler Professor Aschehoug i en Afhandling i Ugebl. for Lovk. Bd. 10 S. 386, at ligesom den svenske Fiskerilovgivning fra gammel Tid af skal have været og endnu er bygget paa den Anskuelse, at Landeierens Ret strækker sig ikke alene til Strandbredden, men til den nærmest tilstødende Del af Havet, saaledes var den til Stranden stødende Havgrund ogsaa efter de ældre norske Love nærmest at betragte som tilhørende Grundeieren. Der er ikke den mindste Anledning til at antage, at Lovbogen heri har villet gjøre nogen Forandring. Tvertimod viser enkelte i samme optagne Bestemmeler efter min Formening tydelig, at Grundeierens ret over Havgrunden er bleven anerkjendt og sanktioneret, og det selv hvor der handles om

Side:639

Udgrunde d. e. hvor Strandbredden fortsætter langt ud i Søen under langsom Sænkning. Men der er en Selvfølge og fra alle Steder anerkjendt, at Strandeierens Ret ikke strækker sig i det Uendelige, men kun indtil det Punkt, hvor det egentlige Dyb, Havdybet begynder. Og det er bekjendt, at man som et Kjendemærke paa, hvor det egentlige Dyb begynder, pleier at fremholde den saakaldte Marbakke. Enhver anden Grændse, som man vilde forsøge paa at opstille, vilde være rent vilkaarlig og lede ind paa den allerstørste Usikkerhed. Skulde det findes, at Strandeierens Ret paa denne Maade under visse Forhold specielt hvor Strandbreddens Fortsættelse under Søen langsomt sænker sig, blev strakt for langt, maatte det være Lovgivningens Opgave her, ligesom det er skeet i Sverige, at opstille en vilkaarlig sat Grændse. I Nærværende Tilfælde handles der om en Sænkning af Strandbredden, der foregaar sukcesivt udover en længere Strækning af Søen. Fra Appell.s Side har man vel her troet at kunne sætte en Marbakke eller Begyndelsen af det egentlige Dyb i en Afstand afødt xx.xx.30 til 60 Favne fra Strandbredden, idet den sukcessive Sænkning her er noget større end den er indenfor og udenfor; men det maa erindres, at den paa Situationskartet noterede Dybde maa fordeles paa en ikke ganske liden Strækning, og at den sukcessive Sænkning, ihvorvel i en noget mindre Maalestok, fortsætter sig udenfor, og at der altsaa blot er Spørgsmaal om en sammenhængende Sænkning, der paa et Stykke er noget stærkere end paa et ander. Vist er det, at de 4 af Fogden opnævnte Mænd, der er afhørt som 1, 2, 3 og 4 Hovedv., i sin Erklæring afødt xx.xx.1880 taler om en udenfor Noten liggende Grunde, udenfor hvilken Fjorddybet begynder, og at det under Vidneførselen paa Aastedet 19 Januar 1881 gjort Forbehold væsentligt blot gaar ud paa, at de ikke kjendte til, om Fjorddybet netop begyndte strax udenfor den i Erklæringen nævnte Grunde eller først endnu længere ude. Der maa altsaa antages at foreligge Bevis for, at Fjorddybet først begynder udenfor det Punkt, hvor Appell. havde anbragt sin Not, medens der alene er Uvished om, i hvilken Afstand fra dette Punkt, kortere eller længere, Fjorddybet begynder. Ganske paa denne Maade maa ogsaa Vindernes Udtalelser ifølge Underretsdommens Præmisser være blevne opfattede af Underdommeren og Meddomsmændene. I Proceduren synes vistnok denne Vidnernes Udtalelse om, at det egentlige Dyb først begynder udenfor det Sted, hvor Appell.s Not var anbragt, at være søgt svækket ved Indvendinger, som gjøres mod Korrektheden af deres Udsagn om, at der ved eller i Nærheden af Stedet for Appell.s Not har været en større eller mindre Grunde. Men hertil kan jeg intet Hensyn tage; Situationskartet antyder efter en, dog ganske utilstrækkelig Maaling, at det vest for det Sted, hvor Noten stod, virkelig er noget grundere; 1 V. under Thingsvidnet af 1888 prover, at han under Kartforretningen blev bekjendt med en liden Grunde, der ligger i vestlig eller sydvestlig retning for det Sted, hvor Noten efter hans Mening stod; og af en af Lagrettesmændene i Aastedssessionen 19 Januar 1881 er det oplyst, at der et Stykke fra Land strækker sig en større Grunde, der bliver grundere, jo længere vest man kommer. Efter Forholdenes Beskaffenhed maa jeg allerede i den Omstændighed, at Appell. paa vedkommende Sted kunde anbringe en saadan faststaaende Fiskeindretning som en Kilenot, se et Bevis for, at man ikke endnu var kommen til det egentlige Dyb. Men jeg maa ogsaa anse det tilstrækkelig bragt paa det Rene udner Hovedvidneførselen, at der findes et saadant klart Kjendemærke som en Marbakke længere ude i Fjorden. Under disse Omstændigheder har man efter min Formening intet Behov for i nærværende Sag at indlade sig paa noget saa Usikkert, som Fastsættelsen af en Grændse for Appell.s Eiendomsret paa den sammenhængende Strækning mellem Strandbredden og det Punkt, hvor Appell.s Kilenot stod, efter et Skjøn, der intet Andet har at bygge paa, end at Sænkningen paa et Stykke er noget stærkere

Side:640

end paa et andet. Man maa formentlig kunne holde sig til, hvad der er porvet om, at det egentlige Havdyb først begynder udenfor det Punkt hvor Appell.s Not stod.

Nu er det ganske bist saa, at Reskr. 23 April 1728 forklarer det at være baade den almindelige og udisputerlige Praxis i Landet og Loven gemæss, at Enhver fisker den Fisk, Havet giver af sig, hvor den falder, dog med et Forbehold, forsaavidt angaar Lax. Og jeg bestrider heller ikke, at denne Udtalelse ogsaa maa have Hensyn til Fiskeri paa Søgrund, som er i Privatmands Eie. Men det maa erindres, at Udtalelsen ikke findes i selve Lovtexten, men blot forekommer mellem de Grunde, hvorpaa Lovbudet er bygget, og at det derfor vilde være ganske urigtigt og stridende mod Lovgiverens Tanke, om man vilde urgere Ordene til det Yderste. I en Afhandling i Ugebl. for Lovk. Bd. 3 S. 218 er fremdraget en Ytring af Arendt Berendtsen, der som bekjendt døde før Udgangen af det 17 Aarhundrede, saalydende: «Landslod er egentlig den Andel eller Afgift, som udgives til Jorddrotten af hvis Fisk, Sild eller Andet, som paa hans Fotog eller Grund fiskes og udi Garn opdrages med Landdrottens Bevilling; skal i Særdeleshed være almindelig og en gemen Brug udi Bjugnen i Trondhjems Lehn. Hvormed hine store, lange og saa dybe Sildegarn drages, at ud i en Del mange Snese Læster Sild kan fanges og bekommes». Og under Hensyn til Landsloddens Historie (Ugebl. l.c.) i Forbindelse med hvad der i denne Materi er anordnet i den islandske og svenske Lovgivning er ogsaa Berettigelsen af Udtalelsen i Resk. Af 1728 i dens foreliggende absolute Form blevet fundet noget tvivlsom (Ugebl. for Lovk. X S. 387). Men jeg skal ikke her indlade mig nærmere paa det herhenhørende Spørgsmaal. Resk. af 1728 gjør i erhvert Fald et Forbehold for Laxefiskeriets Vedkommende, der heller ikke indgaar under Begrebet om de store Fiskerier og den fortrinsvis om disse gjældende Grundsætning om det frie Fiske. Og naar dette Forbehold begrundes paa det Fundament, at Laxen søger visse Steder, der staar i aparte Skat og Skyld, kan dette ikke tages paa Bostaven, idet Reskriptets Mening efter min Opfatning maa være at gjøre et Forbehold for ethvert Laxefiskeri, som foregaar paa Grundeierens Søgrund ved faste Indretninger, og som er eller egner sig til at være Objekt for en reel Beskatning og allerede af den Aarsag udelukkende maa forbeholdes Grundeieren. Navnlig maa dette gjælde, naar Grundeieren virkelig selv har etableret en faststaaende Fiskeindretning paa sin Søgrund. Men just saaledes var Forholdet i nærværende Tilfælde. Grundeieren havde tidligere selv udsat Kilenot paa sin Grund, og Appell. var som det synes tilfældeig og bagefter kommet med sin Kilenot. Og efter den Beskrivelse, som jeg allerede forud har givet af Beskaffenheden af Kilenøter, kan jeg for min Del ikke finde det tvivlsomt, at de i den Forstand, hvorom her er Spørgsmaal, maa betragtes som faststaaende Fiskeindretninger. Af de af Fiskeriinspektøren meddelte Oplysninger fremgaar det formentli tilstrækkelig, at det ikke kan gjøre nogen Forskjel, at Ledningsgarnet ikke var fæstet i Land, naar Fiskeredskabet dog var fastgjort i Indst.s Søgrund.

I Theorien heder det under Henvisning til Resk. 23 April 1728 og L. 23 Mai 1863, at Laxefiskeri ogsaa i Søen paa mange og vel de fleste Steder med Hjemmel af gammel Sædvane er blevet Grundeieren udelukkende forbeholdt. Nu har Lensmanden i Strinden, altsaa et Distrikt, der ikke ligger saalangt fra Bjugn, erklæret, at han ingensinde har hørt tale om at Personer, der ikke selv eier den tilstødende Jord, skulde kunne sætte Kilenot udenfor Nogens Fiskeriinspektøren har, som af Førstvoterende allerede forklaret, ganske i Almindelighed og for Landet i det Hele udtalt sig i samme Retning. Han har, siger han, ingensinde stødt paa den Opfatning, at Anbringelsens af Kilenot skulde kunne henregnes til frit Havfiske. Fra Apepll.s Side er ikke

Side:641

fremskaffet nogetsomhelst, der skulde vække Mistillid til vedkommende Lensmands og Fiskeriinspektørens Udtalelser. Efter hvad jeg allerede har berørt om Arendt Berendtsens Udtalelse er det ganske usandsynligt, at der i Bjugnfjorden skulde have gjort sig Anskuelser gjældende, ifølge hvilke Laxefiske med faststaaende Indretning, i Modsætning til hvad der antages at være Tilfældet i de øvrige Dele af Landet, skulde være henført under Begrebet om det frie Havfiske. Det maa nu vistnok indrømmes, at Kilenoten i sin nuværende Skikkelse er en forholdsvis ny Fiskeindretning; men Fiskeriinspektørens Erklæring maa formentlig forstaaes saaledes, at Kilenoten er en Udvikling af Laxværpet og at Overgangen fra det sidste Redskab til det første ikke er skeet med et Slag, men lidt efter lidt; han taler ogsaa udtrykkelig om ældre kilenotlignende Redskaber. Og ligesom Laxeværp-Fiskeriet har været anseet for at tilkomme Grundeieren, saaledes maa denne Retssats, naar hensees til den historiske Udvikling efter al Rimelighed ogsaa kunne overføres til Kilenotfisket, som er i Begreb med at afløse Laxeværpfisket. Den Sædvane, som har gjort sig gjældende med Hensyn til hint, maa ogsaa kunne paaberaabes for dette, idet begge Redskaber er faststaaende Redskaber, og den Omstændighed, at Kilenoten blot fastgjøres til Søgrunden, ingen Forskjel kan begrunde, naar dog den benyttede Søgrund er Grundeieren tilhørende.

Jeg finder det saaledes meget betænkeligt at fravige det Resultat, hvortil de foregaaende Retter er komne og formener efter det Anførte, at deres Udslag maa kunne stadfæstes. Dette formenes ogsaa at maatte gjælde med Hensyn til den Appell. tillagte Erstatning. Med Hensyn til Omkostningerne, Attestationen for Sagførselen og de tilkjendte Salarier henvises til Førsvoterendes Votum.

Konklusion:

Stiftsoverrettens Dom bør ved Magt at stande, dog saaledes at Renten af Erstatningsbeløbet bestemmes til 4 pCt. aarlig fra 1 Januar 1889 at regne. Processens Omkostninger for Høiesteret ophæves. De for Høiesteret befalede Sagførere, Advokaterne Fyhn og Klingenberg, tillægges i Salarier resp. 250 - to Hundrede og femti - Kroner og 200 - to Hundrede - Kroner, der ligesom de de befalede Sagførere ved det optagne Thingsvidne tilkjendte Salarier udredes af Statskassen.

Extraordn. Assessor, Advokat Birkeland: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende. Jeg skal kun kortelig bemærke, at jeg ikke ved Sagens Hovedvidner kan finde det godtgjort og end ikke bragt til nogen Sandsynlighed, at der skulde være nogen anden udenfor liggende Marbakke paa det heromhandlede Strøg end den af Førstvoterende omhandlede. 1 V. har udtrykkelig sagt, at han ikke ved, hvor Fjorddybet begynder, og i lignende Retning har 2 Hovedv. udtalt sig. Under den Kartforretning, der afholdtes den 3 Septbr. 1884, har derhos Hovedvidnerne udtalt, at noget andet Kjendskab til Raas eller Rende ligesom til den omhandlede Grunde end hvad der nu fremgaar af de foretagne Oplodninger har de ikke, «idet den udtalte Kundskab under Aastedsbefaringen kun udledes fra et enkelt Lodskud». Jeg kan herefter ikke reflektere videre paa Vidnernes tidligere Udtalelser om et Fjorddyb. 1 Thingsv. omhandler ganske vist en Grunde, men beliggende i vest sydvestlig Retning fra Noten, medens de ved Kartforretningen tagne Lodskud er gjort i nordlig Retning, og Vidnet siger selv, at denne Grunde er en liden Grund, der ikke danner nogen Hindring før Laxens Gang, idet der antagelig er 9 à 10 Favne Vand over den. Forretningens Sideprofil vestover taget hele 130 Favne fra Land viser ogsaa i 10 Favnes Afstand 11 10/12 og i 20 Favnes Afstand 11 6/12 Favne, medens der paa 130 Favnes Afstand i selve Oplodningsretningen nordover viste sig 12 5/12 Favne. 1 Thingsv.s Udsagn gjør altsaa ikke hermed nogen synderlig eller væsentlig Forskjel. Med Hensyn endelig til den omhandlede

Side:642

Erklæring fra Lensmanden i Strinden skal jeg bemærke, at jeg ikke tør udlede Noget videre af den, naar hensees til, at de til ham rettede Spørgsmaal har Udtryk som: i Spørgsmaal 1 «uden vedkommende Grundeiers Tilladelse» og i Spørgsmaal 2 «hver inden sine Eiendomsgrændser», hvilke Udtryk forekommer mig ikke at give nogen tilstrækkelig skarp Sondring mellem, hvad der her handles om, nemlig hvor langt ud vedkommende Grundeiers Eiendomsret til Søen gaar, hvilket Spørgsmaal jeg med Førstvoterende er enig i at besvare med, at den gaar til Marbakken eller Molbakken.

Extraordn. Assessor, Byretsassessor Thoresen: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Assessor Bachke, idet jeg alene skal tilføie, at jeg ikke kan finde, at den i Rt-1888-727-732 meddelte Sag, som under Proceduren her for Høiesteret bl. A. er paaberaabt, kan tillægges nogen synderlig Betydning med Hensyn til nærværende Sags Afgjørelse, saaledes som jeg forstaar den nævnte Dom og de under Voteringen faldne Udtalelser.

Extraordn. Assessor, forhenv. Sorenskriver Alsing: Enig med Assessor Bachke.

Assessor Saxlund: Jeg er i det Væsentlige og Resultatet enig med Førstvoterende, idet jeg tiltræder Assessor Birkelands Bemærkninger.

Høiesterets Dom blev derefter afsagt overensstemmende med Førstvoterendes Konklusion.