LE-1993-1204
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1993-06-10 |
| Publisert: | LE-1993-01204 |
| Stikkord: | Utlendingsloven |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo byrett Nr. 92-08950 A/22 - Eidsivating lagmannsrett LE-1993-01204 K. |
| Parter: | Den kjærende part: A (Prosessfullmektig: Advokat Leidulv Digernes, Oslo) Kjæremotpart: Staten v/Justisdepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten v/advokat Sveinung Koslung, Oslo). |
| Forfatter: | Lagdommer Ola R. Melheim, formann, lagdommer Egil F. Jensen, lagdommer Øystein Hermansen |
| Lovhenvisninger: | Utlendingsloven (1988) §30, Straffeloven (1902) §162, §162a, Tvangsfullbyrdelsesloven (1915) §248, §268, §29, §33 |
Det ble avsagt slik kjennelse:
Saken gjelder midlertidig forføyning i utvisningssak etter utlendingsloven.
Marokkansk statsborger A reiste 5. november 1992 sak for Oslo byrett med påstand om at Justisdepartementets vedtak av 23. oktober 1992, om utvisning av ham fra Norge, skulle kjennes ugyldig. Samtidig begjærte han midlertidig forføyning med påstand om at utsendelse fra landet skulle suspenderes inntil hovedsaken var avgjort i første instans.
Etter muntlig forhandling avsa Oslo byrett 2. april 1993 kjennelse med slik slutning:
1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. A betaler saksomkostninger med kr 12000,- - kronertolvtusen 00/100 - til Staten innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.
Sakens nærmere bakgrunn og enkeltheter fremgår av byrettens kjennelse og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.
A har i rett tid påkjært byrettens kjennelse til lagmannsretten, og lagt ned slik påstand:
1. Vedtaket om utsendelse suspenderes inntil saken er avgjort i første instans.
2. Saksøkte tilkjennes saksomkostninger for såvel lagmannsrett som byrett.
Staten v/Justisdepartementet har tatt til motmæle og lagt ned påstand om stadfestelse av byrettens kjennelse.
Byretten har i brev 20. april 1993 til partenes prosessfullmektiger besluttet "at kjæremålet skal ha oppsettende virkning."
Den kjærende part, A, har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:
Det er sannsynliggjort at utvisningsvedtaket er ugyldig. A fikk ikke forhåndsvarsel før Utlendingsdirektoratet traff vedtak, slik han hadde krav på etter utlendingsloven §33. Også Statens prosessfullmektig har medgitt at direktoratets vedtak er ugyldig. I realiteten er derfor departementets vedtak et førsteinstansvedtak.
Fremmedmyndighetene har et ansvar for selv å undersøke forholdene med As nærmeste familie, jf at utvisning ikke skal skje dersom det vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmer. Slike undersøkelser er ikke foretatt på noe punkt.
Det er ikke gitt rundskriv som regulerer anvendelsen av utvisningsbestemmelsene, og det er ikke dokumentert at utvisningsvedtaket er i samsvar med myndighetenes vanlige praksis i slike saker. Den manglende oversikt gjør det også tilsynelatende umulig for en utlending å forutse utfallet av en sak.
Kravet til forføyningsgrunn er oppfylt. Den kjærende part har ikke noen slektning i Norge som kan representere ham ved hovedforhandling. Som marokkansk borger må antas at kjærende parts muligheter for å begjære bevisopptak ved Den norske ambassade i Marokko vil være forholdsvis små. Tidligere rettspraksis med hensyn til forføyningsgrunn er ikke relevant, idet reglene om fri sakførsel nå er betydelig skjerpet.
Staten v/Justisdepartementet har for lagmannsretten i det vesentlige gjort gjeldende:
Byrettens begrunnelse tiltres. Hovedkravet og forføyningsgrunnen er ikke sannsynliggjort. Det vises for øvrig til Statens anførsler for byretten.
I tilknytning til kjærende parts anførsler med hensyn til praksis, fremholdes at myndighetene - i tråd med Stortingets forutsetninger - fører en streng utvisningspraksis overfor utlendinger som gjør seg skyldig i alvorlig kriminalitet her i landet. Praksis er særlig streng i narkotikasaker. Dette ble det ført vitnebevis for i byretten.
Lagmannsretten er kommet til at byrettens kjennelse må stadfestes, og bemerker:
Saken behandles etter reglene i tvangsfullbyrdelsesloven av 1915, jf overgangsreglene i §16-2 i den nye loven av 26. juni 1992.
A hevder at Justisdepartementets vedtak av 23. oktober 1992 om utvisning er ugyldig, og at han må ha rett til fortsatt opphold i Norge. Det foreligger da et "krav", som etter omstendighetene kan sikres ved midlertidig forføyning, sml Rt-1979-1354.
Etter tvangsfullbyrdelsesloven §248 første ledd, jf §268, må kravet sannsynliggjøres. Lagmannsretten er enig med byretten i at det ikke er sannsynliggjort at Justisdepartementets vedtak er ugyldig. Byrettens bemerkninger på side 17 i kjennelsen, om domstolenes prøvelsesrett overfor vedtaket, finner imidlertid lagmannsretten ikke fullt ut å kunne slutte seg til. Etter lagmannsrettens oppfatning har domstolene full prøvelsesrett overfor fremmedmyndighetenes vurdering etter utlendingsloven §30 tredje ledd, som lyder:
Utvisning etter annet ledd bokstav b besluttes ikke dersom det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket ville være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmene.
Eidsivating lagmannsrett har i kjennelse av 14. mai 1993 i sak nr. LE-1993-01163 A bemerket følgende vedrørende prøvelsesretten overfor den tilsvarende bestemmelse i utlendingsloven §29 annet ledd første punktum:
Partene er uenige om domstolene har full prøvelsesrett overfor departementets vurdering etter §29 annet ledd.
Lagmannsretten antar at det ikke er noen begrensning i domstolenes kompetanse her. Det vises til at annet ledd avgrenser den skjønnsmessige adgang forvaltningen har etter første ledd bokstav b til å treffe utvisningsvedtak.
Det settes i praksis et forbud mot utvisning der det i betraktning av forholdets alvor og utlendingens tilknytning til riket vil være et uforholdsmessig tiltak overfor utlendingen selv eller de nærmeste familiemedlemmer. Lovens ordlyd tilsier ikke at den konkrete vurdering av om en utvisning er et "uforholdsmessig tiltak" skal være overlatt forvaltningens frie skjønn, som domstolene bare har en begrenset rett til å prøve. Lovens uttrykk er riktignok noe vagt, men dette taler ikke avgjørende mot at domstolene skal ha full prøvelsesrett. Det vises i den forbindelse også til Torstein Eckhoff: Forvaltningsrett (4. utgave) side 254 om at domstolene i større grad etterprøver vurderinger som har et juridisk eller moralsk preg enn vurderinger av teknisk, økonomisk eller politisk art. Lagmannsretten peker ellers på at utvisningsvedtak er av sterkt inngripende karakter, og at rettssikkerhetsmessige hensyn taler for at domstolene fullt ut kan prøve om den konkrete utvisning er et uforholdsmessig tiltak.
Utlendingsloven forarbeider kan ikke ses å uttale seg klart om domstolenes prøvingsadgang overfor vurderingene etter §29 annet ledd. Statens subsidiære anførsel om at domstolene har en noe begrenset prøvingsadgang kan lagmannsretten ikke se det er dekning for.
Lagmannsretten kan ikke se at spørsmålet om prøvelsesretten stiller seg annerledes når det gjelder vurderingen etter utlendingsloven §30 tredje ledd, og slutter seg til bemerkningene i sitatet ovenfor.
Justisdepartementets vedtak bygger på blant annet opplysninger fra klagers advokat og på det generelle kjennskap om forholdene i Marokko. Det var ingen saksbehandlingsfeil at departementet ikke foretok nærmere undersøkelser om de faktiske forhold. At A ikke fikk forhåndsvarsel før Utlendingsdirektoratet traff vedtak, har ingen betydning for gyldigheten av departementets vedtak. Lagmannsretten kan heller ikke se at det er sannsynliggjort å foreligge andre feil som medfører ugyldighet.
Når det gjelder spørsmålet om utvisning etter omstendighetene er et uforholdsmessig tiltak, viser lagmannsretten til at A er dømt for overtredelse av straffeloven §162 første og annet ledd, jf femte ledd, for oppbevaring av vel 17 gram heroin, samt for overtredelse av legemiddelloven for bruk av hasjisj. Ved Høyesteretts dom 24. januar 1992 ble straffen satt til fengsel i 1 år og 8 måneder. Lovgiver ser strengt på overtredelser av narkotikalovgivningen når det gjelder utvisningssaker, jf at overtredelse av straffeloven §162 og §162a spesielt er nevnt i utlendingsloven. Lagmannsretten viser for øvrig til Justiskomitens bemerkninger i Innst.O.nr.92 (1987-1988) side 18 første spalte.
Departementet har i vedtaket foretatt en nærmere vurdering av As og hans families situasjon. Lagmannsretten slutter seg i det vesentlige til dette, og er enig i at utvisning etter omstendighetene ikke er et uforholdsmessig tiltak. Opplysningene som er kommet til senere med hensyn til arbeid og hustruens graviditet - og som departementet deretter har vurdert - kan ikke stille gyldigheten av vedtaket i en annen stilling.
Det legges til grunn at fremmedmyndighetene fører en streng praksis i utvisningssaker der vedkommende er dømt for narkotikaforbrytelser. Lagmannsretten kan ikke se at det er sannsynliggjort at den kjærende part har vært utsatt for usaklig forskjellsbehandling.
Selv om kravet ikke er sannsynliggjort, kan midlertidig forføyning besluttes der det er "fare ved opphold", jf tvangsfullbyrdelsesloven §248 annet ledd, jf §268. Denne bestemmelse er en unntaksregel som normalt har begrenset anvendelse i utvisningssaker, jf Rt-1983-1551. Lagmannsretten kan ikke se at omstendighetene i nærværende sak ligger slik an at det er aktuelt å gi regelen anvendelse, noe den kjærende part heller ikke synes å hevde.
Slik saken ligger an, er det ikke foranledning til å gå nærmere inn på spørsmålet om det er sannsynliggjort en forføyningsgrunn.
Byrettens kjennelse blir etter dette å stadfeste.
Staten har ikke nedlagt påstand om saksomkostninger i anledning kjæremålsaken.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
Byrettens kjennelse stadfestes.