LG-1994-730

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	1994-09-26
Publisert:	LG-1994-00730
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Sunnhordland herredsrett Nr. 94-00121 A - Gulating lagmannsrett LG-1994-00730 K. Rettskraftig.
Parter:	Kjærende part: Wärtsilä Propulsion AS (Prosessfullmektig: Advokat Bernt Jacob Pettersen, Bergen). Kjæremotparter: 1. Johan Drage AS - dets konkursbo 2. AS Nordlandsbanken (Prosessfullmektig: Advokat Nils Aga, Bodø).
Forfatter:	Lagdommer Lillebø, Lagmann Danielsen, Lagdommer Eftestøl
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §25, §452, Konkursloven (1984) §125, §155, Domstolloven (1915) §36, §172, §179, §180, §24, §2, §36, §93, §145, §146, Dekningsloven (1984), Luganoloven (1993)

År 1994 den 26. september ble av Gulating lagmannsrett i kjæremålsak nr. 94-00730 avsagt slik Kjennelse :

Saken gjelder kjæremål over kjennelse i Sunnhordland herredsrett om avvisning av sivil tvistemålssak grunnet voldgiftsklausul, jfr. tvistemålsloven §452, siste ledd.

Ved stevning av 28 02 1994 til Sunnhordland herredsrett la Wärtsilä Propulsion Diesel AS - heretter forkortet Wärtsilä, ned slik påstand:

"1. Johan Drage AS gjeld til Wärtsilä Propulsion AS utgjør kr 959988,- tillagt loven rente fra 01. mars 93.

2. Nordlandsbanken AS dømmes til å betale Wärtsilä Propulsion AS kr 950000,- samt loven rente fra forfall 01. mars 93.

3. Nordlandsbanken AS og Johan Drage AS dømmes in solidum til å betale Wärtsilä Propulsion AS saksomkostninger."

Kravet var knyttet til reparasjoner Wärtsilä etter oppdrag fra Drage hadde utført på bilfergen M/F "Svanøy", og som Drage hadde bygd for Fylkesbaatane i Sogn og Fjordane. Drage gikk forøvrig konkurs 18 01 1993. Nordlandsbanken hadde stilt garanti for reparasjonsomkostningene, begrenset inntil kr 950000,-, men nektet å betale fordi verftet -dets konkursbo- bestred Wärtsiläs krav. Boet mente det var reklamasjonsarbeid på tidligere leveranse, noe Wärtsilä bestred, og anførte at det var tale om en ny og selvstendig reparasjonskontrakt. I tilsvaret ble saken påstått avvist etter tvistemålsloven §452 grunnet voldgiftsklausul. Avvisningskravet ble behandlet separat og skriftlig, jfr. tvistemålsloven §93, hvoretter Sunnhordland herredsrett sa seg enig i avvisning ved kjennelse datert 19 05 1994, og som har slik slutning:

"1. Saken avvises.

2. Wärtsilä Propulsion AS v/styrets formann tilpliktes å betale saksomkostninger til Johan Drage AS, dets konkursbo og Nordlandsbanken AS, begge v/advokat Nils Aga, 8001 Bodø, med tilsammen kr 3500,- -kronertretusenfemhundre 00/100- innen 14 - fjorten - dager fra forkynnelse av kjennelsen."

Wärtsilä har rettidig påkjært herredsrettens avvisningskjennelse til lagmannsretten. Det har vært utvekslet noen prosesskriv i kjæremålssaken. Lagmannsretten fant av eget tiltak å måtte be partene om noen nærmere utdypninger, bl.a. av hva pkt. 1 i påstanden i stevningen innebar for å klarlegge forholdet til konkursloven §145, første ledd nr. 3. Henvendelsen foranlediget bl.a. at Wärtsilä endret stevningens pkt. 1, jfr. øverst på siden, fra fastsettelsespåstanden nevnt der til følgende fullbyrdelsespåstand:

"1. Johan Drage AS, dets konkursbo dømmes til å betale dividendebeløpet av kr 959988,- tillagt loven rente fra 01. mars 93."

Betydningen av forholdet og påstandsendringen behandles nærmere nedenfor.

Sakens øvrige bakgrunn framgår av herredsrettens kjennelse, men av hensyn til partsanførsler og begrunnelse, finnes det praktisk å resymere endel her.

Fylkesbaatane i Sogn og Fjordane - heretter benevnt rederietinngikk i 1991 kontrakt med skipsverftet Johan Drage AS - heretter benevnt Drage eller verftet - om bygging av en bilferge. I byggespesifikasjonene hadde rederiet forutsatt bruk av framdriftsmaskineri levert av Wärtsilä, hvoretter verftet inngikk kjøpekontrakt, betegnet "Ordrebekreftelse", med Wärtsilä den 09 09 1991 om levering av nærmere spesifisert framdriftsmaskineri. I kontrakten står under "Generelt" følgende:

"Alminnelige leveringsbetingelser NL 85 benyttes hvor ikke annet er skriftlig avtalt."

Nevnte NL 85 er "ALMINNELIGE LEVERINGSBETINGELSER for leveranser av maskiner og annet mekanisk og elektrisk utstyr i og mellom Danmark, Finland, Norge og Sverige", og hvor det under "Tvister, lovvalg" står følgende i pkt. 40:

"Tvister i anledning av avtalen og alt som har sammenheng med den, skal ikke inndras under domstolsprøvelse, men skal avgjøres gjennom voldgift og i overensstemmelse med de lovregler om voldgift som gjelder i selgerens land."

Skipet ble levert i juli 1992, men etter fire måneders drift havarerte tre bærelagre på mellomakslingene. Rederiet reklamerte overfor verftet, som ba Wärtsilä om å installere nye bærelagre. Samtlige lagre ble etterhvert skiftet og akslingene likeledes opprettet, og det har ikke vært problemer med driften etter at dette var ferdig utbedret i januar 1993. Siden Wärtsilä bestred at dette var utbedringer av mangler etter kontrakten, krevde man bankgaranti for rett betaling, hvoretter Nordlandsbanken AS 28 12 1992 stilte garanti på kr 750000,- og 22 01 1993 tilleggsgaranti på ytterligere kr 200000,-. Såvidt forstås bestrides ikke at det udekkede ved Wärtsiläs utbedring beløper seg til kr 959988,-, men verftet - og senere dets konkursbo - bestred som nevnt betalingsplikt idet de hevder det var reklamasjonsarbeid med mangelsutbedring i forhold til den opprinnelige kjøpekontrakt. Banken har nektet å betale før partene kommer til enighet om verftets eventuelle betalingsplikt. Wärtsilä bestred at det var reklamasjonsarbeid, og tok ut stevning som nevnt innledningsvis.

Wärtsilä anfører at herredsrettens kjennelse har feil både i rettsanvendelse og saksbehandling.

Wärtsilä fremmet kravet først bare mot banken som garantist. Men utfra bankens innsigelser, fant man også å burde trekke inn boet for å få fastsettelsesdom for det underliggende rettsforhold. Kravet er ikke anmeldt som fordring i konkursboet. Bestemmelsen om skifterettens saklige kompetanse i konkursloven §145, første ledd, nr. 3 kommer ikke til anvendelse, jfr. NOU 1972:20, side 224 flg. og Ot.prp.nr.50 (1980-81) side 126.

Wärtsilä redegjør så endel nærmere om faktum og hvoretter det anføres at kravet mot Drage er en ny kontrakt og ikke del av den opprinnelige kontrakt av 09. september 1991 om levering av framdriftsmaskineri. For denne nye reparasjonskontrakten foreligger ingen voldgiftsklausul, og utbedringene etter havariet må ses på som en ny bestilling der eventuelle tvister løses for ordinære domstoler. Herredsretten har feilaktig lagt til grunn at de saksøktes pretensjoner om at de etter hovedavtalen har krav på tiltakene, må bli avgjørende for om voldgiftsbestemmelsen i hovedkontrakten skal komme til anvendelse. Herredsretten skulle istedenfor ha gått inn og vurdert om man sto overfor en helt selvstendig reparasjonskontrakt. Etter domstolsloven §36 er ikke de saksøktes pretensjoner avgjørende, og realiteten må prøves. Herredsretten snur saken på hodet. Wärtsilä har anlagt saken for de ordinære domstoler fordi Wärtsilä hevder man står overfor et krav om oppgjør etter kontrakt. Dersom motpartene er av en annen oppfatning, må retten ta stilling til hvem av partene som har rett før saken kan avvises, og man kan ikke avvise saken fordi at motpartene hevder at saken anlegges for en voldgiftsrett. Om motparten omvendt hadde gått til fastsettelsessøksmål for voldgiftsrett og hevdet at Wärtsilä ikke hadde noe krav, og Wärtsilä hadde bestridt at saken hørte under voldgift, ville voldgiftsretten måtte gå inn på realiteten i saken, og avgjort om man sto overfor en reklamasjonssak eller inkassosak basert på ny avtale.

Retten må således gå inn på realiteten i saken og ikke avgjøre avvisningsspørsmålet på motpartens pretensjoner. Dersom noens pretensjon skulle være avgjørende, måtte det eventuelt være Wärtsiläs pretensjon. Herredsretten har i sin begrunnelse vist til avgjørelse i RG-1968-132, men saksforholdet der er ikke parallelt med nærværende sak slik at avgjørelsen har begrenset rettskildemessig vekt. Det gis så en detaljert begrunnelse for dette. Om forståelsen av voldgiftsklausulen i NL 85, vises til at NL 85 nå er revidert og erstattet med NL 92, men at voldgiftsklausulene er identiske, og således videreført i NL 1992. I "forarbeidene" til NL 92 er nevnt at voldgiftsklausulen bare omfatter tvisten mellom avtalens parter og at den bare gjelder slike tvister mellom partene som springer ut av avtalen. En tvist som mellom de samme parter som springer ut av et helt annet kontraktsforhold omfattes ikke av voldgiftsklausulen. Wärtsilä gjør gjeldende at man her står overfor et annet kontraktsforhold enn det som er omfattet av voldgiftsklausulen. Formuleringen i klausulen om "alt som har sammenheng med" hovedavtalen, må fortolkes dithen at det omfatter eksempelvis Drages erstatningskrav mot Wärtsilä. Dersom retten kommer til at man står overfor et reklamasjonskrav, må saken avvises men retten kan ikke avvise saken før den har tatt stilling til om man står overfor et reelt reklamasjonskrav eller ikke. Retten må således fullt ut prøve det materielle spørsmål før den eventuelt avviser saken.

I forhold til Nordlandsbanken gjøres prinsipalt gjeldende de samme anførsler som overfor Drage. Subsidiært anføres at garantiteksten ikke innholder noe om voldgiftbehandling ved en tvist mellom Wärtsilä og Nordlandsbanken. Det vises til teksten i garantidokumentet, og det er ingen avtale om voldgift mellom Wärtsilä og banken, og det bestrides å foreligge slikt særtilfelle at saken kan fremmes for voldgiftsrett. Det vises for det første til ordlyden i tvistemålsloven §452 annet ledd om at voldgiftsavtale må inngås skriftlig og til forarbeidet, Innst.O.XV (1912) side 157. Basert på denne uttalelsen synes det forutsatt at lovgiver mente skriftlighetskravet var absolutt. Det vises likeledes til uttalelser i "forarbeidene" til NL 92. Herredsrettens avgjørelse strider likeledes mot rettspraksis om medforutsetning om skriftlig vedtakelse av voldgiftsklausul, jfr. Rt-1962-1215, Rt-1990-1031 og Rt-1991-635. Likeledes vises til Rt-1970-1101, og spesielt det som der er uttalt om at tvistemålsloven §452 ikke kan forstås slik at den i spesielle tilfeller hjemler adgang til å fravike loven krav til gyldig voldgiftsavtale. Den foreliggende juridiske teori i motsatt retning, og som herredsretten har vist til, er ikke underbygget med støtteargumenter, og standpunktet bygger på en antagelse av hva som er gjeldende rett i foreliggende type tilfelle. I annen juridisk teori enn det herredsretten har vist til, er inntatt motsatt standpunkt, eksempelvis Sandvik: "Kommentar til NS 3401" side 110 og Kolrud: "Kommentar til NS 3430", side 160. Reelle hensyn, som herredsretten har lagt vekt på, tilsier heller ikke at kravene trenger behandles i samme prosessform, og bl.a. kan, som herredsretten nevner på side 8, en av sakene stanses inntil den andre er avgjort.

Dersom rettstilstanden er slik Sunnhordland herredsrett beskriver, blir det likeledes spørsmål om hvilke deler av kausjonsforholdet skal behandles for en voldgiftsrett. Spørsmål om kausjonsvedtakelse, tolking og gyldighet, kan ikke høre under voldgiftsrett med mindre det er uttrykkelig avtalt at hele kausjonsforholdet skal undergis voldgiftsbehandling, og man vil da få en kunstig oppdeling. I denne saken er det rett nok ikke strid om kausjonsrettslig spørsmål, men rettens standpunkt vil få betydning for fremtidige tvister i samme type tilfeller. Nordlandsbanken kunne likeledes lett tatt forbehold om voldgiftsbehandling i garantiteksten. Herredsrettens standpunkt vil både uthule loven skriftlighetskrav og retten vil i slike tilfeller bli stilt overfor vanskelige bevisspørsmål dersom denne kjennelsen opprettholdes.

Likeledes svekker konkursloven §145, første ledd nr. 3 herredsrettens begrunnelse på side 8 i dommen om de problem som oppstår hvis søksmål mot hovedmann og garantist fremmes for forskjellige domstoler/prosessformer. I mange tilfelle fremmer kreditor sitt krav mot kausjonisten kort tid før eller under konkurs for hoveddebitor. Om kravet anmeldes i konkursboet, vil kravet mot kausjonisten under enhver omstendighet ikke behandles sammen med kravet mot kausjonist. Likeledes vil kreditor i regelen gå på kausjonist uten å trekke inn hovedmannen. Det er da uheldig at en voldgiftsavtale i hovedforholdet skal få direkte anvendelse i forholdet kreditor-kausjonist.

Subsidiært anføres at det gjelder strengt krav til kunnskap om voldgiftsklausul og dersom Nordlandsbanken skulle vinne frem med en avvisningspåstand, måtte det bli krevd at banken overfor Wärtsilä hadde gitt uttrykk for kjennskap til voldgiftsklausulen mellom Wärtsilä og Drage. Det er ikke tilfelle.

Atter subsidiært hevdes det å måtte kreve klare bevis for motpartens kunnskap.

Wärtsilä har i senere prosesskriv kommentert de mangler som motparten hevder Wärtsilä selv har erkjent, jfr. avslutningsvis i kjæremotpartens anførsler, og anfører at disse ikke har betydning.

Det er etter dette nedlagt slik påstand:

"I.

1. Prinsipalt:

Saken mellom Wärtsilä Propulsion AS og Johan Drage AS, dets konkursbo fremmes for Sunnhordland herredsrett.

Subsidiært:

Sunnhordland herredsretts kjennelse av 19. mai 1994 oppheves, og saken hjemvises til fortsatt behandling ved herredsretten.

2. Johan Drage AS, dets konkursbo dømmes til å betale Wärtsilä Propulsion AS saksomkostninger.

II.

1. Prinsipalt:

Saken mellom Wärtsilä Propulsion AS og Nordlandsbanken AS fremmes for Sunnhordland herredsrett.

Subsidiært:

Sunnhordland herredsretts kjennelse av 19. mai 1994 oppheves, og saken hjemvises til fortsatt behandling ved herredsretten.

2. Nordlandsbanken AS dømmes til å betale Wärtsilä Propulsion AS saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten."

Kjæremotpartene, som har felles anførsler, henholder seg i hovedsak til herredsrettens kjennelse som påstås å være riktig både i begrunnelse og resultat. Subsidiært må herredsrettens avgjørelse stadfestes på annet grunnlag. Om saken hører under herredsretten, er det Salten, og ikke Sunnhordland, herredsrett som er rette domstol, jfr. det som nevnes i herredsrettens kjennelse, side 6, siste avsnitt.

Motpartenes anførsler så langt i saken har i hovedsak vært begrenset til de prosessuelle spørsmål, men etter kjæremotpartenes oppfatning vil en ytterligere prosessveksling omkring sakens realitet klart tilkjennegi at tvisten har klar tilknytning til det opprinnelige kontraktsforhold og at det er reklamasjon/ garantiforpliktelser den kjærende part er ansvarlig for. Tvisten er således helt sammenhengende med den opprinnelige leveranseavtale hvori er inntatt voldgiftsklausul. At dette hele tiden har vært forutsatt fra kjæremotpartene, fremgår også av garantiteksten hvor det står "den del som rettmessig tilfaller Wärtsilä vil bli gjort opp på omforenet måte med grunnlag i denne garanti". Med uttrykket "rettmessig tilfaller Wärtsilä" har garantisten selvsagt tatt det forbehold at garantien ikke gjelder reklamasjonsarbeider. Hva som omfattes av bankgarantien, er således et spørsmål om grenseoppgang mellom rettmessig dekning som tilleggsarbeid, i motsetning til reklamasjonsarbeid uten krav på vederlag. Det vises også til nærmere angitt dokumentert korrespondanse, hvorav fremgår at korrespondansen mellom rederiet og verftet var meddelt kjæreparten ved gjenparter. Av denne dokumentasjon anføres også å fremgå at kjæreparten ved egen erkjennelse aksepterte mangelfull leveranse hva angår akselbremser. Disse fungerte tilfredsstillende før og etter utbedring. Denne utbedring har skjedd utenfor kjæremotpartens kontroll, og såvidt forstås etter direkte kontakt mellom kjæreparten og rederiet. Det vises til en del andre forhold som etter kjæremotpartens oppfatning er reklamasjonsarbeid. Det synes ubestridt at voldgiftsklausul blir å anvende i forhold til kjæremotpart nr. 1. Hva angår forholdet til kjæremotpart nr. 2, vises til herredsrettens rettslige begrunnelse, som tiltres.

Som svar på lagmannsrettens skriv nevnt foran, anfører kjæremotpartene at kravet mot boet antas å måtte fremmes for Salten skifterett etter konkursloven §145, første ledd nr. 3 og §146. Når boet således ikke er bundet av voldgiftsavtalen, synes det unaturlig å la bankens eventuelle betalingsplikt avgjøres ved voldgift.

Kjæremotpartene har nedlagt slik påstand:

"1. Herredsrettens kjennelse datert 19. mai 94 stadfestes.

2. Wärtsilä Propulsion AS v/styrets formann tilpliktes å betale saksomkostninger til Johan Drage AS, dets konkursbo og AS Nordlandsbanken, begge ved advokat Nils Aga, Bodø for lagmannsretten med tilsammen kr 4000,-."

Lagmannsretten finner kjæremålet forgjeves for boet, men at det fører fram overfor banken.

Siden grunnlaget for hver av de saksøkte (kjæremotpartene) er forskjellig, drøftes først forholdet Wärtsilä -konkursboet:

Dette spørsmålet står prosessuelt i delvis annen stilling for lagmannsretten enn for herredsretten fordi kjæreparten som nevnt foran endret påstanden fra fastsettelses- til fullbyrdelseskrav. Nå hadde nok ikke alle formuleringene i lagmannsrettens skriv et like forbilledlig presisjonsnivå, og det kan være medvirkende årsak til at rettens henvendelse har ført til delvis nye problemstillinger i stedet for å være avklarende. Etter lagmannsrettens oppfatning er det fortsatt uklarheter som gjør det vanskelig å sette en bestemt og konkret prosessuell problemstilling for det kjæremålssaken gjelder. Men lagmannsretten mener at resultatet uansett blir det samme for det kjæremålet dreier seg om: hvorvidt søksmålet hører under Sunnhordland herredsrett eller ikke. Om søksmålet blir å avvise der, trenger ikke lagmannsretten i kjæremålssaken å avgjøre i hvilken prosessform eller for hvilken domstol kravet må fremmes. Lagmannsretten går i det følgende inn på de problemstillinger den mener kan være aktuelle.

Lagmannsretten finner grunn til å presisere sondringen mellom konkursdebitor og boet som forskjellige rettssubjekt. Det ble åpnet konkurs hos verftet mens reparasjonsarbeidene foregikk. For lagmannsretten framstår det som noe uklart i hvilken grad boet - helt eller delvis - trådte inn i kontraktsforholdet. Om den rettslige betydning av slik inntreden, vises til dekningsloven kap. 7 og drøftingen i NOU 1972:20, side 308 flg. Det kan ha prosessuell betydning, eksempelvis for voldgiftsbestemmelsen i konkursloven §155. Men lagmannsretten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette siden det ikke er avgjørende for hvorvidt kravet kan fremmes for Sunnhordland herredsrett eller ei.

Wärtsiläs søksmål mot boet gjaldt opprinnelig bare fastsettelseskrav for det underliggende rettsforhold. Lagmannsretten forstår det slik at Wärtsilä utfra bankens innsigelser, fant det ønskelig å trekke boet inn som part. Dette er det adgang til, og kan nok også være praktisk siden det gjelder det sentrale tvistespørsmål i saken mot garantisten. I motsatt fall måtte det tas stilling til det prejudisielt, og hvor boets og verftets representanter uansett måtte trekkes inn som vitner og involveres i øvrig bevisføring. Men en fastsettelsesdom mot boet vil i så fall bare være et bevismoment i en eventuell senere fullbyrdingssak mot boet. Nå har som nevnt Wärtsilä endret påstanden til fullbyrdelsessøksmål, og nærmere om problemstillingen da, vises til drøftelsen nedenfor av konkursloven §145.

Dersom boet har trådt inn i verftets kontrakt, vil boet i utgangspunktet være bundet av verftets voldgiftsavtaler med de begrensninger som framgår av konkursloven §155. Lagmannsretten drøfter i det følgende først situasjonen under denne forutsetning.

Når søksmål for de alminnelige domstoler kreves avvist fordi det påstås å foreligge voldgiftsklausul etter tvistemålsloven §452, må den domstol saken er brakt inn for, foreta en selvstendig vurdering av om vilkårene for voldgift er til stede. Dette gjelder både de formelle og materielle krav loven setter til voldgiftsavtale, og likeledes om den aktuelle tvisten går inn under avtalen. Det må sondres mellom de prosessuelle og materielle sider. Saksøktes pretensjon for de materielle sider, er ikke avgjørende alene og i seg selv, men den har betydning i fastleggingen av hva som er tvistegjenstand og tema for saken. Domstolen vil ofte måtte ta prejudisiell stilling til realiteten i saken, men ikke i større grad enn det som er nødvendig for å avgjøre spørsmålet om behandlingsformen er voldgift eller ikke. Det som er aktuelt å vurdere i denne saken, er hvorvidt tvisten går inn under: "Tvister i anledning av avtalen (dvs. kjøpekontrakten. Rettens merknad.) og alt som har sammenheng med den.." i NL 85, pkt. 40, jfr. det som er nevnt foran. Lagmannsretten mener dette kan avgjøres uten å gå så langt i prejudisiell vurdering av hovedsaken som Wärtsilä anfører. Partene synes enige om at betalingsplikt avhenger av om reparasjonsarbeidene var utbedring av kontraktsrettslig mangel etter hovedkontrakten eller ikke. Når det sentrale spørsmål er om det foreligger mislighold av hovedkontrakten eller ei, må det, slik forholdene forøvrig ligger an, etter lagmannsrettens oppfatning være tilstrekkelig til at det er tvist i anledning den, eller som har sammenheng med hovedkontrakten, jfr. formuleringen i voldgiftsklausulen. Hvorvidt det foreligger slik mangel, hører under sakens realitet, og kan ikke være avgjørende for det prosessuelle spørsmål. Med disse utfyllende merknader, kan lagmannsretten forøvrig i hovedsak tiltre herredsrettens begrunnelse.

For det tilfelle at boet ikke er bundet av voldgiftsavtalen, vil krav som gjelder dividende etc. høre under skifteretten etter konkursloven §145, første ledd, nr. 3. Som det framgår av bl.a. Rt-1993-1304, er skifterettens kompetanse eksklusiv så langt den rekker. Av dette følger at hvorvidt kravet er anmeldt i boet eller ei, ikke er avgjørende for adgangen til å fremme krav om betaling fra boet for andre domstoler. Skifteretten hvor boet står til behandling, har enekompetansen med mindre noen av loven unntaksregler er oppfyllte, og det kan de ikke sees å være her.

Lagmannsretten mener tvistemålsloven §25, slik den lyder etter endringsloven av 08 01 1993 nr. 21, ikke er anvendelig. Endringen kom som følge av at EØS-avtalen gjorde det nødvendig å innpasse "Lugano-konvensjonen" i norsk lovgivning. Men for den her aktuelle problemstilling, medførte lovendringen neppe noen forskjell i forhold til det som tidligere fulgte av dagjeldende tvistemålsloven §24 og §25. Nåværende §25 antas å gjelde hva enten det er fullbyrdelses- eller fastsettingsspørsmål, jfr. bl.a. det som er nevnt hos Schei: Tvistemålsloven, I, side 60 i tilknytning til tidligere §24. Men det må etter tvistemålsloven §25 dreie seg om forpliktelser boet har pådradd seg. I den grad boet har trådt inn i verftets kontrakt, mener lagmannsretten som nevnt at voldgiftsklausulen får anvendelse. I den grad boet ikke har trådt inn, kan ikke tvistemålsloven §25 påberopes. Om kravet isåfall hører under de vanlige domstoler, kan det ikke sees vernetingsregler som gir Wärtsilä rett til å fremme det for Sunnhordland herredsrett. Boet har ikke samtykket i det vernetinget etter tvistemålsloven §36. Resultatet blir det samme dersom det er skifteretten som er saklig kompetent.

Forholdet Wärtsilä - Nordlandsbanken anser lagmannsretten mer tvilsomt, men er blitt stående ved at søksmålet kan fremmes for Sunnhordland herredsrett.

Kravene til skriftlighet og klar voldgiftsavtale er strenge, jfr. eksempelvis det som anføres under tvistemålsloven §452 hos Schei : Tvistemålsloven, II og Bøhn/Strenge Næss: Avgjørelser av Høyesteretts kjæremålsutvalg, og den rettspraksis kjæreparten viser til. Men også her må det være rom for tolkning av de foreliggende skriftlige dokumenter, og loven kan ikke forstås slik at det nødvendigvis må foreligge en skriftlig avtale direkte mellom kreditor og garantist hvor voldgiftsklausul uttrykkelig framgår. Også en selvskyldnerkausjonist kan som utgangspunkt påberope seg hoveddebitors innsigelser. Både kjæreparten og banken var forut for garantien på det rene med voldgiftsklausulen i hovedavtalen. Banken påberoper seg her reelt hoveddebitor, verftet, sine innsigelser, noe det som nevnt er adgang til. Men bankens garanti var gitt direkte for reparasjonsarbeidene, og ikke for hovedleveransen. Når forholdene ligger slik an, mener lagmannsretten det ikke foreligger voldgiftsklausul som er klar nok til å oppfylle vilkårene i tvistemålsloven §452. At kravet mot boet og banken således i utgangspunktet faller under forskjellige domstoler/ prosessformer, kan være et motargument, men er ikke avgjørende. Fører det til ulemper, har partene tross alt etter lovgivningen en viss adgang til å avtale sammenfallende behandlingsformer.

Søskmålet mot Nordlandsbanken AS hører følgelig som utgangspunkt under herreds-/byrett etter tvistemålsloven §2. Under henvisning til det som er nevnt om tvistemålsloven §25 over, ansees den å gi hjemmel for å fremme søksmålet for Sunnhordland herredsrett.

Kjæremålet blir etter dette å forkaste i forhold til boet, og å ta til følge i forholdet til banken.

Saksomkostningene antas å måtte vurderes separat for hver av partene. I forhold til boet pålegges Wärtsilä å erstatte boets utgifter både for herredsrett og lagmannsrett etter hovedreglene i tvistemålsloven §172, første ledd og §180, første ledd og som det ikke sees grunn til å fravike. Kjæremotpartene har opptrådt under ett og utgiftene er ikke spesifisert for hver av dem. Forholdet Wärtsilä - boet må sies å ha medført det meste arbeidet siden vurderingen av bankens prosessuelle stilling i ikke ubetydelig grad avhang av forholdet mellom de to andre. Lagmannsretten anser derfor skjønnsmessig at av kjæremotpartenes samlede saksomkostninger knytter ca 2/3 seg til boet, og ca 1/3 til banken. Boet tilkjennes følgelig kr 2300,- i omkostninger for herredsretten, og kr 3000,- for lagmannsretten. I kjæremålstilsvaret var det krevd omkostninger med tilsammen kr 4000,-, men det er ingitt et prosesskriv senere, slik at samlede omkostninger for lagmannsretten vurderes til kr 4500,-. Avgjørelsen av saksomkostningene i forholdet Wärtsilä - Nordlandsbanken antas å burde utstå etter tvistemålsloven §179 til den dom eller kjennelse som avslutter herredsrettens behandling av saken.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Wärtsilä Propulsion AS sitt søksmål mot Johans Drage AS - dets konkursbo - avvises fra Sunnhordland herredsrett.

2. Wärtsilä Propulsion AS sitt søksmål mot Nordlandsbanken AS fremmes for Sunnhordland herredsrett.

3. Wärtsilä Propulsion AS betaler saksomkostninger til Johan Drage AS - dets konkursbo innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av kjennelsen, med 2300,- - totusentrehundre - kroner for herredsretten og 3000,- - tretusen - kroner for lagmannsretten.

4. Saksomkostningsavgjørelsen i forholdet Wärtsilä Propulsion AS - Nordlandbanken AS, utstår etter tvistemålsloven §179.