LE-1994-1029
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 1994-06-29 |
| Publisert: | LE-1994-01029 |
| Stikkord: | Sivilprosess |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | - Oslo byrett Nr. 93-10282 A/56 - Eidsivating lagmannsrett LE-1994-01029 K. |
| Parter: | Den kjærende part: Selmer A/S (Prosessfullmektig: Advokat Per Øyvind Schiong, Oslo). Kjæremotpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Liv Clemetsen, Oslo). |
| Forfatter: | 1. Lagdommer Karl E. Sundt-Ohlsen 2. Lagdommer Sissel Rydman Langseth 3. Lagdommer Hans Kristian Bjerke |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §197, §180 |
Saken gjelder spørsmål om å ta ut av saken et tilbudt skriftlig bevismiddel, jf tvistemålsloven §197.
A ved prosessfullmektig advokat Liv Clemetsen har ved stevning til Oslo byrett av 21. desember 1993 reist sak mot Selmer A/S og krevet kjøpsavtale av 11. desember 1991 vedrørende leilighet på Grønlands Torg i Oslo erklært ugyldig. Han har subsidiært krevet prisavslag. Til støtte for ugyldighetspåstanden anføres at A lider av en kronisk manisk depressiv sykdom som har ført til sterkt svekket dømmekraft. Av denne grunn har han innlatt seg på en rekke uansvarlige handlinger, også av økonomisk art. Det hevdes at da han kjøpte leiligheten, hadde han en meget anstrengt økonomi som må ses i sammenheng med hans alvorlige psykiske lidelse.
Som bevis for As sykdomstilstand har advokat Clemetsen fremlagt erklæring av 4. mars 1993 fra ass.lege Ole Steen.
Selmer A/S har i medhold av tvistemålsloven §197 krevet erklæringen uttatt fra saken.
Oslo byrett besluttet 28. mars 1993 at legeerklæringen ikke skulle tas ut av saken.
Selmer A/S har i rett tid påkjært beslutningen og for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. Legeerklæring fra ass.lege Ole Steen datert 4. mars 1993 tas ut av saken.
2. A idømmes sakens omkostninger med kr 500,-.
A har tatt til motmæle og har for lagmannsretten nedlagt slik påstand:
1. Byrettens påkjærte beslutning stadfestes.
2. Selmer A/S v/ styrets formann idømmes sakens omkostninger med kr 500,-
Den kjærende part, Selmer A/S, har for lagmannsretten gjort gjeldende:
Det fremgår direkte av erklæringens ordlyd at den er innhentet i sakens anledning. A fremsatte allerede ved brev av 29. juli 1992 - det vil si ca 1/2 år før legeerklæringen ble innhentet - krav mot Selmer.
Selmer samtykker ikke i fremleggelse av erklæringen.
Tvistemålsloven §197 gjelder alle erklæringer og forklaringer avgitt i anledning av eller med tanke på en verserende rettssak, jf Schei, bind II, side 34 flg., Aasland i Festskrift til Rolv Ryssdal side 246 flg. og Rt-1981-681.
Kjæremotparten har for lagmannsretten gjort gjeldende:
Legeerklæringen er innhentet for bruk i forbindelse med gjeldsforhandlinger, jf overskriften. A hadde ved innhentingen av erklæringen ikke til hensikt å benytte den i den verserende sak, og det fremsto for ham ikke som sannsynlig at en slik benyttelse ville bli aktuell. Riktignok hadde A på den tid kontaktet Selmer med anmodning om prisavslag, men etter å ha hatt kontakt med advokat, trodde han ikke at det ville bli aktuelt med domstolsbehandling. Han mente imidlertid at han var blitt urettmessig behandlet og antok at han kunne ha noe å hente ved utenrettslige forhandlinger. Legeerklæringen er således ikke avgitt i anledning av saken.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten og skal bemerke:
Etter tvistemålsloven §197 første ledd første punktum kan utenrettslige erklæringer som er avgitt i anledning av saken av andre enn oppnevnte sakkyndige, bare brukes som bevis når rettslig avhør ikke kan foretas, eller når motparten samtykker.
Ifølge Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, bind II, side 36 rammes en erklæring av §197 hvis hensikten med erklæringen for avgiveren eller mottageren har vært å kunne bruke den i en rettssak, selv om den ble avgitt før sak ble reist. Hvis erklæringen har et dobbelt formål, f. eks. dels å undersøke grunnlaget for en minnelig ordning, og dels å tjene til støtte for partens sak ved en eventuell senere prosess, kan den gå klar av §197 hvis den har et klart formål ut over å tjene som bevis i en rettssak, og den er avgitt før saken. Annerledes kan løsningen bli hvis formålet med å bruke erklæringen i en rettssak er det helt dominerende allerede når erklæringen avgis.
Den erklæring saken gjelder, er ifølge overskriften avgitt "for bruk i forbindelse med gjeldsforhandlinger". Det er uklart for lagmannsretten om A er i eller har vært i gjeldsforhandlinger med sine kreditorer, eller om overskriften bare tar sikte på bruk av erklæringen i forbindelse med den aktuelle tvist.
Erklæringen beskriver As sykdomshistorie m.v. og inneholder blant annet: ... Han kunne da fortelle at han hadde tatt opp lån og kjøpt en leilighet i X 23. Han var på forhånd i en ganske trengt økonomisk situasjon, og jeg opplevde da at det vel ville være umulig for han å betjene sine forpliktelser.
Det var åpenbart for meg at han nå hadde satt seg i en umulig økonomisk situasjon, og at dette var direkte forårsaket av et tilbakefall i hans sykdom. Noe av skylden må vel også lånegiveren ha, som neppe kan ha sjekket As kredittverdigheter. ...
Erklæringen har følgende konklusjon:
Jeg vil altså med denne erklæring bekrefte at A i jan. - feb. 1992 var ute av psykisk balanse p.g.a. en kronisk psykiatrisk lidelse, og at dette var en viktig medvirkende årsak til at han tok opp lån og kjøpte en leilighet i X 23."
Lagmannsretten finner at ordlyden i konklusjonen viser at erklæringen må ha hatt som formål å underbygge at As kjøp av leiligheten ikke bør være bindende for ham. Erklæringen må dermed anses avgitt med foranledning av den foreliggende tvist. Spørsmålet er om den må anses avgitt med sikte på selve rettssaken, eller om erklæringen har et klart formål ut over dette.
Erklæringen er avgitt 4. mars 1993. Ved brev til Selmer av 24. mars 1993 ble As tidligere fremsatte krav om prisavslag gjentatt, denne gang under henvisning til assistentlege Steens legeerklæring, som var vedlagt brevet. I brevet heter det at saken vil bli brakt inn for retten dersom prisavslagskravet ikke imøtekommes innen en fastsatt frist. Forliksklage mot Selmer ble deretter tatt ut 12. mai 1993.
Lagmannsretten er etter en samlet vurdering av de forhold som er fremhevet ovenfor, under tvil kommet til at erklæringen ikke rammes av tvistemålsloven §197, idet lagmannsretten ikke finner godtgjort at det formål å benytte erklæringen i den mulig forestående rettssak har vært tilstrekkelig fremtredende til å anse den avgitt i anledning av saken.
Lagmannsretten tilføyer at det nå også kan reises spørsmål om "retslig avhørelse .. kan foretages". Det vises til at rettslig avhør av assistentlege Steen ble forsøkt foretatt 27. juni 1994, men måtte oppgis fordi det ikke forelå erklæring fra A om fritakelse fra taushetsplikt for vitnet. Det fremgår av begjæringen om bevisopptak at vitnet er forhindret fra å møte under hovedforhandlingen. Videre fremgår det av rettsboken fra bevisopptaket at hverken vitnet eller Selmers prosessfullmektig vil kunne møte til nytt bevisopptak før hovedforhandlingen, som er berammet til 4. juli 1994.
Byrettens beslutning blir etter dette å stadfeste.
Kjæremålet har vært forgjeves. I medhold av tvistemålsloven §180 første ledd bør Selmer A/S betale saksomkostninger for lagmannsretten. Etter advokat Clemetsens omkostningsoppgave var omkostningene for lagmannsretten kr 500,-. Oppgaven legges til grunn.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Byrettens beslutning stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Selmer A/S til A 500 - femhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse.