LA-1995-76
| Instans: | Agder lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1996-01-24 |
| Publisert: | LA-1995-00076 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Larvik byrett Nr: 94-00098 - Agder lagmannsrett LA-1995-00076 A. Søknad om tillatelse til å bringe anke inn for Høyesterett uten hensyn til ankegjenstandens verdi nektet, se HR-1996-00285K . |
| Parter: | Ankende part: Tom Kurth (Prosessfullmektig: Advokat Sigurd Beck Andersen). Ankemotpart: Landvik Båt & Rep. (Prosessfullmektig: Advokat Per Aasen). |
| Forfatter: | Lagdommer Asbjørn Nes Hansen, formann, Lagdommer Tore-Jarl Christensen Ekstraord. lagdommer Birger Lassen |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §296, §356, §359 |
I juli 1991 inngikk Tom Kurth som selger og Landvik Båt & Rep. som megler en formidlingsavtale hvorved Landvik Båt & Rep. - senere benevnt Landvik - påtok seg å formidle salg av Kurth's båt - en Magnum 240 - mot 6% salgsprovisjon. I mars 1992 solgte Kurth båten for kr 103000 etter egen annonsering og uten Landvik's mellomkomst. Spørsmålet er om Landvik likevel har krav på provisjon.
Etter avtalen, som er undertegnet av Landvik den 7. juni 91 og av Kurth den 18. juli 91, er Landvik gitt et ekslusivt salgsoppdrag inntil videre med 1 måneds oppsigelse. Partene er enige om at denne bestemmelse ikke var til hinder for at Kurth selv eller gjennom andre kanaler unntatt profesjonelle meglere, kunne annonsere båten til salgs. Betydningen ligger i at Landvik frem til den tid for oppdragets varighet som er angitt, har krav på provisjon av salget selv om dette har skjedd uten Landvik's bistand. Dersom salget deretter skjer til noen som Landvik har forhandlet med eller var i kontakt med på nærmere angitt måte, har Landvik krav på provisjon dersom salget skjer innenfor et tidsrom av ytterligere 30 dager.
Ved brev av 4. august 93 til Kurth krevet Landvik avtalt provisjon av salgssummen. Landvik gikk da ut fra at denne var kr 130 000,- men har senere godtatt å beregne provisjonen ut fra en salgspris på kr 103000,-. Da Kurth bestred kravet med den begrunnelse at han under en telefonsamtale mellom partene i november måned 1991 muntlig hadde sagt opp avtalen, bragte Landvik den oppståtte tvist inn for Larvik forliksråd, som den 29. november 1993 avsa dom med slik slutning:
"1. Innklagede Tom Kurth frifinnes.
2. Saksomkostninger er ikke krevet, og tilkjennes ikke."
Fra forliksrådets domsgrunner hitsettes:
"Forliksrådet må legge innklagede til last at han ikke har sørget for å si opp avtalen på en dokumentbar måte. Rådet velger likevel under tvil å legge til grunn at slik oppsigelse muntlig er skjedd. Det bestyrkes av det forhold at båten ble avhentet samme høst fra det omforente besigtigelsesstedet. Det legges også vekt på at klageren forholdt seg passiv fra høsten -91 til våren -93 før man gjorde krav på provisjon gjeldende.
Klageren oppnådde for øvrig intet tilbud innenfor det minimumsbeløp kr 165000,- som salgsoppdraget var bundet til."
Forliksrådet har videre bygget på at Kurth har gjort opp med Landvik for påførte annonseutgifter.
Landvik påanket i medhold av tvistemålsloven §296 i rett tid dommen til Larvik byrett, som den 4. juli 1994 avsa dom i saken:
"1. Innen 14 - fjorten - dager betaler Tom Kurth til Landvik Båt & Rep. kr 6180,- - kronersekstusenetthundreogåtti - med tillegg av 15% rente fra 3. april 1992 til 31. desember 1993, deretter 12% rente til betaling skjer.
2. Innen 14 - fjorten - dager betaler Tom Kurth saksomkostninger til Landvik Båt & Rep., inklusiv gebyr til retten, med ialt kr 15378,- - kronerfemtentusentrehundreogsyttiåtte."
Byretten har begrunnet sin avgjørelse med at Kurth "ikke i tilstrekkelig grad har sannsynliggjort sitt standpunkt" om at oppdraget er trukket muntlig tilbake høsten 1991.
Det nærmere saksforholdet og partenes anførsler for forliksrådet og byretten fremgår av dommene.
Kurth har i rett tid anket byrettens dom til Agder lagmannsrett, som etter søknad ved førstelagmannens beslutning av 5. oktober 1994 har tillatt anken fremmet uten hensyn til ankegjenstandens verdi, jfr. tvistemålsloven §356, idet avgjørelsen av anken ble antatt å ha betydning utenfor den foreliggende sak, jfr. tvistemålsloven §359 første ledd. Det ble i den forbindelse vist til at det har vært en rekke saker mellom Landvik og forskjellige motparter om det samme spørsmål som den foreliggende sak gjelder og at det er gitt samtykke til fremme av anke for Agder lagmannsrett for Landvik i to andre saker der den påankede avgjørelse gikk ham imot.
Anken gjelder herredsrettens fremstilling av faktum, dens bevisvurdering og rettsanvendelse.
Ankeforhandling ble holdt i Skien den 6. januar 1996. Ankende part, Tom Kurth, møtte personlig. For ankemotparten møtte eier og daglig leder, Arve Eskelund. Det var ingen vitneførsel.
Kurth har i det vesentligste gjentatt anførsler som ble gjort gjeldende for byretten, og har for øvrig sammenfatningsvis anført:
Byretten har tatt feil når den er kommet til at det ikke er ført tilstrekkelig bevis for at den aktuelle forhandlingsavtale ble sagt opp under en telefonsamtale mellom partene i november 1991. Under sin bevisvurdering har byretten for øvrig lagt for liten vekt på styrkeforholdet mellom partene. Selvom Kurth har drevet næringsvirksomhet, mener han det er Landvik, representert ved Arve Eskelund, som i dette spesielle kontraktsforhold fremtrer som den profesjonelle. Det var gjennom hans markedsføring partene kom i kontakt. Kurth hadde da i lengre tid selv forsøkt å selge den aktuelle båt gjennom annonser i lokalpressen og Aftenposten. Gjennom sine salgsfremstøt hadde Kurth stadig støtt på ankemotpartens navn i forbindelse med salgsoppdrag for båter. Da Kurth etter hvert innså at det kunne bli vanskelig å få solgt båten uten profesjonell hjelp, ringte han opp det telefonnummer ankemotparten opererte med i sine annonser. Han kom derved i kontakt med Arve Eskelund, som over telefonen ga en orientering om den måten markedsføringen ble drevet på. Kurth fikk deretter tilsendt et "Registreringsskjema for Bruktregisteret, Datatakst og Tilstandsrapport", som han fylte ut den 28.5.1991. Deretter fikk han tilsendt en kontrakt til undertegning. Han husker at han ventet med å undertegne kontraktsutkastet og undertegnet kontrakten den 18. juli 1991. Markedet var fortsatt meget stramt og Eskelund foreslo derfor at man skulle sette en strek over kontraktsformularets punkt om tidsbegrensning og heller gi begrensningen en slik ordlyd som referert foran. Etter Eskelunds uttalelse fikk man så se hvordan det hele utviklet seg.
Båten skulle etter avtalen selges til høystbydende, minimum kr 203000. Markedet var imidlertid stramt og Kurth ringte derfor den 6. august 91 til Landvik og ba minimumsprisen redusert til kr 165000. Han mener han også ved denne anledning snakket med Eskelund, som sa det var unødvendig å bekrefte avtaleendringen skriftlig. Eskelund skulle notere endringen, noe en påskrift på fremlagt eksemplar av kontrakten viser ble gjort.
Da båten fortsatt lå usolgt i november 1991, besluttet Kurth seg til å ta den opp og si opp kontrakten med Landvik. Kurth ringte Landvik og fikk kontakt med Eskelund. Han hevder denne samtalen ikke kunne etterlate tvil om at det dreiet seg om oppsigelse. Kurth benyttet også anledningen til å takke for god service og sa at dersom han ikke klarte å ordne med salg selv, kunne det tenkes at han tok kontakt igjen for å få assistanse. Eskelund godtok oppsigelsen og sa det ikke var nødvendig å bekrefte den skriftlig. Han rådet likevel Kurth til fortsatt å la oppdraget stå i firmaets datasystem siden dette ikke ville påføre Kurth noen utgifter.
Etter telefonsamtalen mellom partene i november 1991, tok Kurth båten i opplag og fortsatte salgsarbeidet våren 1992. Gunnar Johansen meldte seg da som interessert og kjøpte båten i mars 1992. Kurth hevder det ikke var noen kontakt mellom partene fra november 1991 til han mottok det skriftlige provisjonskrav fra Landvik den 4. august 1993. Han fikk heller ikke tilsendt noen brukslister som kunne ha vist at båten fortsatt sto som usolgt i Landviks dataregister.
Salget til Johansen kom istand uten noen kontakt med Landvik og er heller ikke fremkommet på grunn av Landviks markedsføring. Da salget fant sted mer enn 2 måneder etter den muntlige oppsigelse i november 1991, hevder Kurth at Landvik ikke kan gjøre krav på salgsprovisjon.
Kurth har nedlagt slik påstand:
"1. Tom Kurth frifinnes.
2. Landvik Båt & Rep. erstatter Tom Kurth sakens omkostninger, såvel for byrett som for lagmannsrett."
Landvik har anført at byrettens dom er riktig og at byretten har foretatt en korrekt bevisbedømmelse og rettsanvendelse.
Landvik viser for øvrig til at forliksrådet har bygget på uriktig faktum når det for sin avgjørelse legger til grunn at båten i 1991 ble fjernet fra "avtalt besiktigelsessted" og at det samtidig ble gjort opp annonseutgifter. Partene har verken hatt avtale om besiktigelsessted eller om annonsering av båten for Kurth's regning. Noe oppgjør for annonseutgifter har således ikke funnet sted. Vedrørende visning av båten, har Landvik bare vist til at den lå i Larvik.
Landvik bestrider at Kurth har liten erfaring med hensyn til inngåelser av kontrakter og viser i den forbindelse til at Kurth tidligere har vært næringsdrivende og også idag har eierinteresser i Larvik Filmsenter.
Da det er anført at kilden til uklarheten om sakens faktiske side skyldes måten Landvik driver sin markedsføring på, har Landvik skriftlig gitt en kort orientering om hovedelementene i systemet, som han nærmere har beskrevet under hovedforhandlingen. Det fremgår at Landvik påtar seg å selge brukte fritidsbåter og at kundene ikke avkreves noen form for gebyr. Det tas heller ikke forbehold om dekning av egne direkte eller indirekte utgifter dersom salg ikke kommer istand. Landviks eneste mulighet for dekning av slike utgifter og til fortjeneste på virksomheten ligger etter det opplyste i å få gjennomført salg. Det viktigste element i firmaets markedsføring er et eget datasystem med bruktlister, som gir en rekke opplysninger om båtens type, standard og utstyr m.v. samt angivelse av båtens eiere. Videre føres det kontrollskjemaer vedrørende hvem som har fått utlevert lista, slik at oppfølging kan skje. Det er opplyst at oppfølgning i stor utstrekning skjer i form av telefonen med utgangspunkt i datasystemet. Det foretas jevnlig annonsering i aviser og fagblad.
Datasystemet viser at den aktuelle båt første gang kom inn på brukslisten den 25. juli 1991. Ut 1991 og gjennom hele 1992 figurerer Kurth på listene som eier av båten. Etter det system som følges, endres listene slik at Landvik står som selger når det er innkommet melding om oppsigelse. Denne prosedyre ville også ha blitt fulgt dersom det var innkommet oppsigelse fra Kurth. For Landvik fremsto det ikke som noe uvanlig at båten ble stående i systemet som usolgt ut hele 1992. Båten var en meget ukurant type og det er ikke uvanlig at det kan gå lang tid - ofte et par år - før slike båter blir solgt. Først under en telefonsamtale den 3. januar 93 med Kurth fikk Landvik v/Arve Eskelund kjennskap til at båten var solgt i mars 1992. I et notat Eskelund tok etter samtalen, har han satt spørsmålstegn om provisjon. Han kan imidlertid ikke huske om han allerede under denne samtale satte frem krav om provisjon. Etter samtalen var det ingen kontakt mellom partene før Landvik fremmet sitt provisjonskrav skriftlig i august 1993. Det erkjennes fra Landvik's side at han hadde en utstrakt muntlig kontakt med kundene. Både endringer i kontraktene og oppsigelser er godtatt muntlig. Alle viktige opplysninger ble imidlertid straks notert av Eskelund og av ham satt inn i permene for den enkelte båt, samtidig som opplysningene ble tastet inn i datasystemet. Det var bare Eskelund som utførte disse operasjonene og han er sikker på at alle viktige opplysninger alltid kom inn i systemet.
Eskelund kan ikke erindre at han i november 1991 hadde en telefonsamtale med Kurth vedrørende oppsigelse av kontrakter. Han husker at Kurth utover høsten 1991 ringte ham en rekke ganger. Han mener å minnes at Kurth under en av disse samtaler har sagt at han hadde til hensikt å ta båten hjem, og Eskelund mener han i den forbindelse rådet Kurth til å la båten bli stående i registeret fordi det ikke var forbundet med utgifter å stå der. Dette har i tilfelle bare vært en orientering om hvordan markedsføringen var og har ingen relevans til en aktuell oppsigelse.
Landvik viser ellers til at Kurth har vist stor salgsaktivitet og etter egne opplysninger i den forbindelse har hatt kontakt med flere personer og kanaler. Det er derfor nærliggende å anta at han blander kortene og at samtalen i november 1991 gjelder en annen kontakt han har hatt. Det vises for så vidt til det uriktige faktum forliksrådet har knyttet sin avgjørelse til.
Landvik har nedlagt slik påstand:
"1. Larvik byretts dom av 4. juli 1991 stadfestes.
2. Landvik Båt & Rep. tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten."
Lagmannsrettens bemerkninger:
Som det fremgår av partenes anførsler, er det på det rene at forliksrådet har tatt feil når det bl.a. bygger sin avgjørelse på at den aktuelle båt høsten 1991 ble hentet fra det "omforente besiktelsesstedet" og at påførte annonseutgifter er gjort opp. Feilen kan ha sammenheng med at Landvik under behandlingen av saken ikke var representert med noen ansatt i firmaet. Først under ankeforhandlingen i lagmannsretten møtte en ansatt i firmaet, nemlig dets eier Arve Eskelund. For øvrig står saken stort sett i samme stilling som for byretten.
Det er på det rene at den person som kjøpte båten i mars 1992 ikke på forhånd hadde vært i kontakt med Landvik. Spørsmålet blir derfor om Kurth hadde sagt opp kontrakten senest en måned før salget fant sted. Om dette står påstand mot påstand.
Landvik bestrider at kontrakten ble sagt opp under en telefonsamtale i november 1991. Ingen har overhørt samtalen, men partenes opptreden etter dette tidspunkt kan tyde på at de har ansett kontraktsforholdet som opphørt. Fra nevnte telefonsamtale og ut hele 1992 var det således ingen kontakt mellom partene, og Kurth solgte båten uten å gi melding til Landvik. Det kan heller ikke ses at Landvik i samme tidsrom har tatt noe initiativ for å følge opp det oppdrag han i tilfelle fortsatt hadde for Kurth. Båten sto rett nok i firmaets datasystem helt frem til 5. uke 1993, og fremlagt utskrift av bruktlistene viser at prisen for båten i denne periode er endret flere ganger. Det er imidlertid opplyst at dette ikke skyldes aktiv oppfølgning vedrørende dette oppdragstilfellet fra Landviks side, men er en følge av at slike endringer automatisk blir registrert i datasystemet når generelle svingninger i markedsprisen tastes inn.
Landvik har fortalt at båten ble tatt ut av systemet etter at han i januar 1993 under en telefonsamtale med Kurth fikk opplyst at båten var solgt. Han husker ikke om han da tok opp spørsmålet om provisjon. Kurth kan ikke huske å ha hatt denne telefonsamtale. Det er ikke påstått passivitet, men lagmannsretten vil bemerke at Landviks fremstilling svekkes ved at krav om provisjon først fremsettes skriftlig i august 1993. Henvisning til en travel salgssesong kan vanskelig forklare en slik passivitet. Lagmannsretten finner å kunne bygge på at Kurth i november 1991 har ringt Landvik for å si opp kontrakten. Under samtalen har Landvik rådet Kurth til likevel fortsatt å stå i datasystemet fordi dette ikke medførte forpliktelser av noen art. Kurth har ikke direkte satt seg imot dette, noe som kan skape tvil om hva resultatet av den påtenkte oppsigelse egentlig ble.
Lagmannsretten har for sin del funnet bevisbedømmelsen så vanskelig at den ikke finner grunnlag for å utpeke et bevisresultat som det overveiende sannsynlige. Retten finner derfor å burde forankre resultatet i bevisbyrdebetraktninger. Selv om Kurth har praksis fra næringslivet, finner retten at det under disse betraktninger må legges betydelig vekt på at det er Landvik som i dette spesielle kontraktsforhold fremtrer som den profesjonelle part. Kontraktsformularet er utarbeidet av ham, og uklarheter er oppstått ved hans markedsføring. Det hjelper lite om de opprinnelige kontrakter blir inngått skriftlig når det er innført en praksis med at de tillates både endret og oppsagt gjennom muntlige avtaler. Det synes ikke å hjelpe at Landvik etter egen forklaring noterer alle viktige opplysninger om båtene og setter meldingene inn i sitt datasystem som nærmere beskrevet under anførslene foran. Alle de tvister som har eksistert og fortsatt eksisterer mellom Landvik og forskjellige motparter om det samme spørsmål som denne sak gjelder, viser systemets svakheter. Det er lagt opp til rutiner som skaper uklarhet om kontraktsforholdene.
Lagmannsretten finner etter dette at Landvik er nærmest til å bære risikoen for den bevistvil som er oppstått. Det legges etter dette til grunn at det ble foretatt en oppsigelse av kontrakten i telefonsamtalen i november 1991, eller i det minste at kontrakten ble avtalt innskrenket slik at Landvik bare skulle ha krav på provisjon hvis båten ble solgt ved Landviks mellomkomst. Da båten må anses solgt etter utløpet av kontraktstiden, og under enhver omstendighet uten noen medvirkning fra Landviks side, må Kurth bli å frifinne.
Anken har ført frem. Lagmannsretten vurderer imidlertid saken så vidt tvilsom at Landvik må sies å ha hatt fyldestgjørende grunn til å la den komme for retten og også fyldestgjørende grunn til å imøtegå anken etter å ha fått medhold i Larvik byrett. Hver av partene antas derfor å burde bære sine omkostninger for både byrett og lagmannsrett, jfr. tvistemålsloven §180 annet ledd sammenholdt §172 annet ledd.
Dommen er enstemmig.
Domsslutning:
1. Tom Kurth frifinnes.
2. Saksomkostninger idømmes ikke verken for byrett eller lagmannsrett.