LB-1993-2716 - RG-1996-928

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1995-11-08
Publisert:	RG-1996-928 (166-96)
Stikkord:	Patentrett
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 90-03673 A/42 - Borgarting lagmannsrett LB-1993-02716 A. (Se RG-1996-928)
Parter:	Ankende part: Staten ved Nærings- og energidepartementet (Prosessfullmektig: Regjeringsadvokaten ved advokatfullmektig Morten Goller, Oslo). Motpart: 1. Creusot-Loire, Frankrike 2. Samancor Limited, Sør-Afrika (Prosessfullmektig: H.r.advokat Nils J. Sejersted, Oslo).
Forfatter:	Lagdommer Hjalmar Austbø, formann, Lagdommer Anders Bøhn, Ekstraordinær lagdommer Per Hauge. 2 meddommere
Lovhenvisninger:	Patentloven (1967) §2, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §19, §8

Dom:

Saken gjelder gyldigheten av vedtak gjort av Styret for det industrielle rettsvern, annen avdeling (Patentstyrets 2. avdeling) om å nekte patent.

Onsagers Patentkontor A/S fremmet 22 desember 1978 på vegne av Creusot-Loire, Frankrike og S.A. Manganese Amcor LTD., nå Samancor Limited, Sør-Afrika, en søknad til Patentstyret om patent på en framgangsmåte til raffinering av ferromangan. Metoden er beskrevet som en totrinns prosess hvor man i første trinn bringer en ferromangansmelte opp til en ønsket temperatur ved tilførsel av rent oksygen. I neste trinn reguleres temperaturen ved tilførsel av vanndamp i tillegg til oksygen.

I søknaden kreves prioritet fra 17 januar 1978, som er søknadstidspunktet for tilsvarende patent i Frankrike.

Søknaden ble godkjent til utlegging, jf patentloven §19, i juni 1984. Det kom innsigelser fra Elkem a/s. Elkem viste til to såkalte mothold, nemlig US patent nr 4021233 fra 1977, heretter kalt US 233, og et annet US patent. Patentavdelingen i 1. avdeling av Styret for det industrielle rettsvern (Patentstyrets 1. avdeling) tok 6 november 1986 avgjørelse om at patent meddeles med krav og beskrivelse som utlagt.

Elkem a/s klaget over avgjørelsen, og la under klagebehandlingen også fram tysk Offenlegungsschrift (offentliggjørelsesskrift) 2531034 fra 1977, heretter kalt DE 034.

Patentstyrets 2. avdeling avsa under dissens 28 november 1989 kjennelse med slik slutning:

Første avdelings avgjørelse oppheves og patent nektes.

Ved stevning 30 januar 1990 til Oslo byrett reiste Creusot-Loire og Samancor Limited søksmål mot staten ved Næringsdepartementet med påstand om at vedtaket skulle kjennes ugyldig. Staten påsto seg frifunnet. Oslo byrett avsa under dissens 6 april 1993 dom med slik domsslutning:

Patentstyrets vedtak av 28. november 1989 vedrørende sak nr. 784377 er ugyldig.

Domsslutningen inneholder ingen avgjørelse av saksomkostningsspørsmålet, men det går fram av domsgrunnene at omkostninger ikke ble tilkjent.

Staten ved Nærings- og energidepartementet har anket dommen. Ankeforhandling ble holdt 3 til 5 oktober 1995 i Oslo. I tillegg til prosessfullmektigene møtte sjefingeniør Tor Hagemann, tidligere tilknyttet Patentstyret, fra staten, mens patentfullmektig Olav L. Robsahm møtte for ankemotpartene. Hagemann og Robsahm forklarte seg som vitner. I tillegg gav professor Tor Grong forklaring som sakkyndig vitne. Det går fram av rettsboken hva som ble dokumentert.

Staten ved Nærings- og energidepartementet, gjør i hovedsak gjeldende:

I søksmål om Patentstyrets vedtak bør domstolene vise tilbakeholdenhet med å overprøve styrets skjønnsmessige avgjørelser, jf Rt-1975-603, Swingballdommen.

Patentstyrets vedtak er riktig. Den framgangsmåten som søkes patentert, skiller seg, selv om den er ny, ikke vesentlig fra det som var kjent før patentsøknadens inngivelsesdag, jf patentloven §2 første ledd.

Oppfinnelsen representerer ikke noe ut over hva en gjenomsnittsfagmann ville kunne komme fram til på grunnlag av det som allerede var kjent. Denne tenkte fagmannen er ikke "gjennomsnittlig" når det gjelder kunnskapsnivå. Han forutsettes å kjenne og ha lest grunndig alt som på søknadstidspunktet var allment tilgjengelig. Han forutsettes også å være istand til å foreta visse nye, nærliggende konstruksjoner. Patentsøknaden gjelder en kostnadskrevende industriell virksomhet drevet av store selskaper. Gjennomsnittsfagmannen på dette området forutsettes å ha gode tekniske kunnskaper når det gjelder ferrolegeringer og smelteverk, og å ha store ressurser til disposisjon. Det må antas at begrepet gjennomsnittsfagmann har endret seg noe i samsvar med den teknologiske og økonomiske utviklingen, og det er støtte i både norsk og internasjonal litteratur for at man på et område som det foreliggende, må vurdere hva som er nærliggende i forhold til et forsknings- eller produksjonslag innenfor vedkommende industri. Men denne nyanseringen av begrepet "gjennomsnittsfagmann" får neppe direkte betydning for saken.

Ved vurderingen av om oppfinnelsen skiller seg vesentlig fra hva som var kjent på søknadstidspunktet, må det særlig tas hensyn til de to motholdene Patentstyrets 2. avdeling har vurdert, nemlig US Patent 233 og tysk offentliggjørelsesskrift DE 034. Etter statens mening følger det av disse to motholdene sammenholdt med alminnelig erfaring på området at søkernes prosess ikke har oppfinnelseshøyde. Det var nærliggende å benytte ren oksygen i forbindelse med oppvarmingsfasen. Dette er beskrevet både i det tyske skriftet og i det amerikanske patentet. Det amerikanske patentet beskriver en framgangsmåte som er nesten identisk med søkernes. Det er type smelte framgangsmåten benyttes på, ikke selve prosessen, som er forskjellig. Søkerne anfører at man i US-patentet bruker vanndamp allerede i den første fasen. I patentet nevnes imidlertid også muligheten for å bruke ren oksygen i begynnelsen. Også i denne første fasen er det stor likhet mellom framgangsmåtene, ettersom begge foreskriver at det benyttes et kjølemiddel for å spare utblåsingsdysene for slitasje som følge av den sterke temperaturstigningen.

Trinn to i søkernes framgangsmåte går ut på å stabilisere temperaturen i smelten. Fra det tyske skriftet visste man at temperaturen vil stige betydelig. Samtidig visste man fra det amerikanske patentet at man kan stabilisere temperaturen ved bruk av vanndamp eller en inert gass. Det amerikanske patentet viser direkte hvordan man kontrollerer temperaturen i smelten. Denne framgangsmåten er faktisk bedre beskrevet i US patentet enn i den foreliggende patentsøknaden. US patentet angir det gunstige temperaturområdet til 1650 til 1750° C. I patentsøknaden er temperaturområdet angitt til 1670 til 1710° C.

Etter statens syn var det nærliggende for en gjennomsnittsfagmann å se sammenhengen mellom US-patentet og det tyske ofentliggjørelsesskriftet. At man anvender den kjente teknikken fra det amerikanske patentet på ferromangan, kan ikke innebære oppfinnelseshøyde. Det var åpenbart for fagmannen at det var om å gjøre å styre temperaturen. For høy temperatur gir større manganfordamping og større påkjenning på konverterforingene. Det var videre nærliggende å benytte vanndamp som kjølemiddel. Vanndampen gir billig oksygen til avkullingsprosessen. Videre innebærer avspaltingen av hydrogen fra vanndampen en endring av partialtrykket av karbonmonoksyd som også er gunstig for avkullingsprosessen, ved at denne kan skje ved lavere temperatur. Dette er et av hovedpoengene ved US patentet, som nøye beskriver disse forholdene. Etter statens mening må det ha vært svært nærliggende å overføre denne framgangsmåten til ferromangan. Mindretallet i byretten har uttrykt det slik at denne kombinasjon må anses uunngåelig. Sammenhengen er også antydet i det amerikanske patentet, der det i spalte 2 (linje 54 flg) heter at oppfinnelsen også kan benyttes "in the refining of melts containing readily oxidised elements other than chromium in significant amounts". Mangan er et typisk eksempel på et metall som er "readily oxidised", dvs lett oksyderbart.

Etter statens mening var det nærliggende for en gjennomsnittsfagmann som var opptatt av temperaturregulering i forbindelse med ferromangansmelter, og som hadde lest motholdene, å benyttet teknikken i US patentet på ferromangan. Vilkåret for å få patent på søkernes framgangsmåte er dermed ikke oppfylt. At det er gitt patent på oppfinnelsen i en rekke andre land, er av liten betydning for saken. Vurderingen av oppfinnelseshøyde er avhengig av vedkommene lands interne rett og interne praksis. Den er videre avhengig av hvilke mothold som har foreligget ved de forskjellige søknadsbehandlingene, og av graden av gransking som utføres av patentmyndighetene i de enkelte landene. Det er også anført til støtte for at søknaden bør godkjennes, at framgangsmåten gir et spesielt godt manganutbytte. Det økonomiske resultatet av oppfinnelsen er imidlertid av mindre betydning, og hensynet har ingen direkte forankring i lovteksten. Resultatet er for øvrig heller ikke godt dokumentert i søknaden. Den såkalte "fase 3", dvs reduksjonsfasen hvor mangan i slagansamlingene gjenvinnes, er av avgjørende betydning for manganutbyttet. Denne delen av prosessen er imidlertid ikke med i det hovedkravet som søkes patentert.

Søkerne har lagt en viss vekt på at Patentstyrets 2. avdeling ved vurderingen av oppfinnelseshøyde har trukket inn prosessens tredje trinn, reduksjonsfasen hvor mangan gjenvinnes, til tross for at denne fasen ikke er med i det som søkes patentert i krav nr 1. For det første er dette uten betydning fordi lagmannsretten har full prøvingsrett. Retten må avgjøre om prosessen har oppfinnelseshøyde eller ikke uavhengig av hvordan Patentstyret har uttalt seg. Det er ikke anført at det foreligger saksbehandlingfeil i Patentstyret. Det er dessuten ingen feil i det resonnementet Patentstyret har lagt til grunn når det nekter patent. Under enhver omstendighet er en eventuell feil uten betydning for Patentstyrets resultat, ettersom det er helt på det rene at patent ville vært nektet uansett bemerkningene om reduksjonsfasen.

Første avdelings avgjørelse svekkes av at kokepunktet for mangan er uriktig angitt til 1900° C, mens det var kjent at kokepunktet lå på ca 2060° C. Ankemotpartenes bruk av begrepet "forlegering" bidrar ikke til klargjøring. Ferromangan er en forlegering også etter at det er skjedd en reduksjonsprosess hvor manganet gjenvinnes.

Staten har lagt ned slik endelig påstand:

1. Staten v/Nærings- og energidepartementet frifinnes.

2. Staten v/Nærings- og energidepartementet tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Ankemotpartene, Creusot-Loire og Samancor Limited, gjør i hovedsak gjeldende: Partene er enige om at domstolene har full prøvelsesrett i forhold til patentstyrets avgjørelse. Hvis søknaden fyller kravene i patentloven §2, har søkerne rett til patent, og domstolene kan prøve også selve subsumsjonsskjønnet.

Forutsetningen for patent er at oppfinnelsen "ikke må være nærliggende for gjennomsnittsfagmannen". Det går fram av teori og forarbeider at denne fagmannen ikke skal være en særlig ekspert. Det kan ikke være riktig, slik staten gjør, å karakterisere ham som "gjennomsnittlig oppfinnsom". Vedkommende skal ikke prestere noe ut over "det dagligdagse fagarbeide", jf Alf B. Bryn: Patentloven (1938) side 81. Det er etter ankemotpartenes syn ikke grunnlag for statens anførsler om at gjennomsnittsfagmannen i dag må sammenlignes med et forskerteam med betydelige ressurser. Dette kan ikke sies å være gjeldende norsk rett.

Ankemotpartene er enige med staten i at det ikke er avgjørende for saken at 2. avdeling har trukket inn reduksjonsfasen ved vurderingen av patentsøknaden. Retten må under enhver omstendighet ta standpunkt til om det foreligger oppfinnelseshøyde. Det må imidlertid anses som en feil at dette er gjort, ettersom denne fasen ikke var noen del av krav 1 i oppfinnelsen. Spørsmålet ble ikke forelagt søkerne, og forholdet skaper usikkerhet om patenstyrets avgjørelse er truffet under riktige forutsetninger. Dersom lagmannsretten er i tvil om det i dette tilfelle foreligger oppfinnelseshøyde, bør derfor Patentstyrets avgjørelse oppheves, slik at man er sikret at Patentstyret foretar en ny og riktig vurdering av søknaden. Ved rettens vurdering bør det også tas hensyn til at 1. avdeling kom til motsatt resultat, og at 2. avdelings avgjørelse er truffet under dissens. Dette må innebære at Høyesteretts uttalelse i Rt-1975-603 om at domstolene bør vise tilbakeholdenhet med å overprøve Patentstyrets skjønnsmessige avgjørelser, får liten vekt i dette tilfellet.

Etter ankemotpartenes mening er byrettens og 2. avdelings mindretalls avgjørelse riktig. Den prosessen som er beskrevet i patentsøknadens krav 1, har oppfinnelseshøyde.

Det må legges til grunn at utviklingen innenfor bransjen skjer ved små skritt, ikke i store sprang. Oppfinnelseshøyde vil da lettere kunne oppnås, jf Karnov (1994) side 1258 note 21. Det bør i denne sammenheng også legges en viss vekt på at det er gitt patent i en rekke land.

Søkernes prosess går ut på å redusere ferromangangsmeltens innhold av karbon og samtidig forbedre utbyttet av mangan. Oppfinnelsen er beskrevet i to faser. Det blåses først inn rent oksygen til smelten har en temperatur mellom 1650 og 1750° C, fortrinnsvis mellom 1670 og 1710° C. I den neste fasen blåses en blanding av oksygen og vanndamp inn slik at temperaturen kontrolleres til å ligge mellom 1670 og 1710° C. Prosessen er beskrevet ved et utførelseseksempel. Beskrivelsen er slik at en fagmann kan utøve oppfinnelsen på grunnlag av den, jf patentloven §8.

Et trekk ved søkernes oppfinnelse som representerer noe nytt, er at den opererer i to atskilte trinn, et oppvarmingstrinn og et trinn med temperaturkontroll innenfor et snevert temperaturområde. Det er kombinasjonen av disse to trinnene, anvendt på ferromangan, som er oppfinnelsen. Det bestrides ikke at den baserer seg på kjent prosessteknologi. Oppfinnelsen består i at man kombinerer slik kjent teknologi til en helhetlig, totrinns prosess, med presis temperaturstyring på høyt temperaturnivå i et snevert temperaturområde. Det er ikke enkelt å holde en så høy temperatur innenfor slike grenser.

Det må anses godtgjort at søkernes prosess innebærer en optimal framgangsmåte til raffinering av ferromangan. Den benyttes i dag kommersielt av den ene av søkerne. At prosessen har oppfinnelseshøyde, styrkes av 1. avdelings avgjørelse om å gi patent. Det vises også til mindretallet i styrets 2. avdeling, og til professor Grongs uttalelse om at patentsøknaden er "enestående ved at den presenterer en helhetlig prosedyre i pakt med reaksjonssystemets karakteristika."

De to motholdene gir ikke grunnlag for å nekte patent. Det tyske skriftet, DE 034, gjelder fjerning av karbon fra ferromangan, men det dekker ikke søkernes totrinns metode. Den tyske metoden beskriver bare ett trinn, hvor det varmes opp med rent oksygen, uten kjølemidler. Noen veiledning til å benytte innblåsing av vanndamp som et virkemiddel for temperaturkontroll kan man ikke finne i det tyske skriftet. Temperaturområdet er også helt annerledes angitt: Det opereres mellom 1650 og 1900° C. Uttalelsene i det tyske skriftet om temperaturkontroll og temperaturreduksjon tar bare sikte på forholdet til konverterforingene. Noen anvisning på temperaturkontroll for å oppnå maksimal fjerning av karbon i kombinasjon med minimal fordamping av mangan gir dette skriftet ikke. Motholdet er derfor av mindre betydning.

Det amerikanske patentet, US 233, er heller ikke avgjørende. Dette gjelder overhodet ikke ferromangan, men et helt annet område, nemlig forskjellige krom- og nikkelholdige smelter (rustfritt stål). Metoden inneholder bare ett trinn, som tilsvarer søknadens trinn 2. Patentet inneholder ingen henvisninger til ferromangan. En viktig forskjell er det også at man i det amerikanske patentet opererer med langt lavere vektprosenter av karbon, og dermed på et annet trinn i reduksjonsfasen. Heller ikke det amerikanske patentet gir slik veiledning at søkernes patent må anses som nærliggende.

Det er heller ikke nærliggende å komme fram til søkernes prosess gjennom en kombinasjon av den amerikanske og den tyske framgangsmåten. Den amerikanske gjelder stållegeringer, og dette taler mot å kombinere den med den tyske beskrivelsen. Det amerikanske patentet opererer også med et annet karboninnhold. Søkernes oppfinnelse er en forlegeringsprosess, mens det tyske skriftet gjelder en avsluttet prosess. Det foreligger etter ankemotpartenes mening en mosaikkartet kombinasjon av mothold som ligger ut over det som er nærliggende for gjennomsnittsfagmannen. Det er viktig at vurderingen må skje på bakgrunn av situasjonen og det som var kjent i 1978.

Ankemotpartene har lagt ned slik endelig påstand:

1. Oslo byretts dom av 06. april 93 stadfestes.

2. Ankemotpartene tilkjennes saksomkostninger for byrett og lagmannsrett.

Lagmannsretten er på samme måte som byrettens mindretall kommet til at staten ved Nærings- og energidepartementet må frifinnes.

Saken gjelder spørsmålet om vedtaket i Patentstyrets 2. avdeling om å nekte patent, er gyldig. Partene er enige om at lagmannsretten har kompetanse til å prøve alle sider av dette forvaltningsvedtaket, også subsumsjonsskjønnet, jf Høyesteretts dom i Rt-1975-603. Lagmannsretten tar som utgangspunkt at det skal vises tilbakeholdenhet med å overprøve Patentstyrets skjønnsmessige avgjørelse av om oppfinnelseshøyde foreligger. Dette utgangspunktet må gjelde selv om det var dissens ved avgjørelsen.

Den norske patentsøknaden er datert 22 desember 1978, og prioritet er krevet fra inngivelsen i Frankrike 17 januar 1978. Patentloven §2, som inneholder regler om oppfinnelseshøyde, ble endret ved lovendring nr 35 for 1979. Etter den tidligere bestemmelsen ble patent meddelt for oppfinnelser "som vesentlig skiller seg fra hva som var kjent før patentsøknadens inngivelsesdag", mens patent etter lovendringen gis til oppfinnelser "som er nye i forhold til hva som var kjent før patentsøknadens inngivelsesdag, og som dessuten skiller seg vesentlig fra dette". I kravet om vesentlig atskillelse ligger at oppfinnelsen må være "ny", og det går fram av forarbeidene til lovendringen i 1979 at det ikke var meningen å gjøre noen realitetsendring. Endringen er derfor uten betydning for saken, og tidligere uttalelser i forarbeidene og patentrettslig teori i tilknytning til forståelsen av §2 har fortsatt vekt.

Kravet om vesentlig atskillelse formuleres også slik at oppfinnelsen ikke må være "nærliggende for gjennomsnittsfagmannen", se feks Nordisk Utredning 1963:6 side 127 og 128 og Ot.prp.nr.36 (1965-66) side 10. Staten har i tilknytning til utenlandsk teori anført at det i dagens situasjon er naturlig å sammenligne gjennomsnittsfagmannen med et forskerlag innenfor vedkommende industrielle gren.

Patentsøknaden er et ledd i konkurransen mellom produsenter innenfor en kraft- og ressursskrevende storindustri, og etter lagmannsrettens mening er det naturlig å ta det faglige gjennomsnittsnivå innenfor slik industri som utgangspunkt ved vurderingen av hva som må ansees "nærliggende for gjennomsnittsfagmannen". Det har imidlertid ikke vært nødvendig å gå nærmere inn på det nøyaktige innholdet i begrepet, ettersom resultatet i saken etter rettens mening følger allerede av den forståelsen av begrepet "gjennomsnittsfagmann" som patentsøkerne gjør gjeldende.

Det følger av patentloven §2 at gjennomsnittsfagmannen ikke er "gjennomsnittlig" med hensyn til kunnskap. Ved bedømmelsen av hva som er nærliggende, forutsettes han å kjenne til alt av betydning for oppfinnelsen som var allment tilgjengelig på søknadstidspunktet, jf §2 annet ledd første punktum.

Patentsøknaden gjelder en framgangsmåte til raffinering av ferromangan gjennom en avkullingsprosess (avkarboniseringsprosess). Prosessen har to faser. Etter at ferromanganet er varmet opp til det smelter, blåses det inn rent oksygen i smelten slik at temperaturen stiger til mellom 1650 og 1750° C. Dermed oksyderes karbonet i smelten slik at karboninnholdet reduseres fra 6 - 7,5 vektprosent til 2 - 3,5 vektprosent. I neste fase stabiliseres temperaturen ved at det sammen med oksygenet blåses inn vanndamp eller en inert gass, dvs en gass som ikke reagerer med smelten, slik at temperaturen i smelten hele tiden holdes mellom 1670 og 1710° C. Bruken av vanndamp som kjølemiddel er gunstig fordi dampen også gir tilførsel av oksygen til oksydasjonsprosessen. Dessuten avspaltes hydrogen fra vanndampen, og dette bidrar til en redusering av karbonmonoksydets partialtrykk. Denne reduksjonen er gunstig fordi avkullingen da kan fortsette ved en lavere temperatur. I denne fasen reduseres karboninnholdet ytterligere slik at det etter fase to ikke er høyere enn 1,6 vektprosent. I patentsøknaden er brukt uttrykkene "opptil" 2 - 3,5 vektprosent og "minst" 1,6 vektprosent. Uttrykkene er misvisende, men det er enighet mellom partene om at de må tolkes i samsvar med det som er redegjort for ovenfor. Spørsmålet er uten betydning for lagmannsrettens avgjørelse.

I søknaden er angitt at framgangsmåten gir gode resultater fordi den kombinerer høyest mulig oksydasjon av karbon med minst mulig fordamping av mangan. I den industrielle prosessen inngår en senere reduksjonsfase i form av gjenvinning av manganet fra manganoksydene i slaggen. Dette kan gjøres på forskjellige måter, som er beskrevet i underkrav 5 - 7 i patentsøknaden. Denne fasen er imidlertid ikke tatt inn i krav 1 i søknaden.

Det amerikanske patentet US 233, som var kjent på søknads- tidspunktet, beskriver en prosess som er nokså lik søkernes. Prosessen gjelder avkulling av stålsmelter som inneholder 10-18 prosent krom. Utførelseseksemplene gjelder kromstål (rustfritt stål). Også her varmes smelten opp til reaksjonstemperatur ved innblåsing av rent oksygen, og vanndamp tilsettes for å kontrollere, eventuelt senke, temperaturen. Den nevnte gunstige effekten som spaltingen av vanndamp har på karbonmomoksydets partialtrykk og dermed på avkullingprosessen, er beskrevet i patentet. Utførelseseksemplene opererer i temperaturområdet mellom 1640° C og 1775° C.

Det amerikanske patentet gjelder ikke raffinering av ferromangan. Søkerne anfører også at den amerikanske prosessen, i motsetning til den patentsøkte prosess, ikke er inndelt i to faser, en ren oksyderingsfase og en temperaturregulerende fase med tilsats av vanndamp. De har understreket at karboninnholdet i kromstålsmelten er langt lavere enn i ferromanganet, og at vanndamptilsatsen i det amerikanske patentet benyttes til et særskilt formål, nemlig å spare konverterforingene, dvs. innsiden av den beholderen smelten befinner seg i.

Lagmannsretten er ikke enig i at disse forholdene gjør den amerikanske prosessen vesentlig annerledes enn patentsøkernes. Også i det amerikanske patentet er det tale om en oppvarmingsfase og en temperaturregulerende fase. Hovedproblemet ved avkulling av ferromangan er at høy temperatur gir økt oksydering av karbonet, men samtidig større fordamping av det metallet som skal raffineres. Det var derfor nærliggende å forsøke å kontrollere temperaturen i smelten for å oppnå en temperatur som ga best økonomisk resultat i forhold til de motstridende hensynene som gjorde seg gjeldende. En slik prosess gav det amerikanske patentet anvisning på. Metoden beskriver også vanndamptilsatsens gunstige effekt på partialtrykket og dermed på metallfordampingen/avkullingen. At karboninnholdet i de amerikanske utførelseseksemplene er lavere enn i patentsøknaden, var etter lagmannsrettens mening uten betydning for forståelsen av selve prosessen. Lagmannsretten viser her også til professor Tor Grongs sakkyndige uttalelse 27 mars 1992 (side 4):

"Gjennomføring av operasjonssekvensen, oksydasjon/ oppvarming og temperaturkontoll/redusert CO-partialtrykk ved bruk av vanndamp, impliserer som allerede påpekt, et dertil tilpasset prosessteknisk arrangement som i og for seg er vel kjent i flere sammenhenger."

Den foreliggende patentsøknadens oppfinnelseshøyde måtte eventuelt bestå i selve det forhold at man benyttet den prosessen som var kjent fra det amerikanske patentet på ferromangan. Partene er enige om at dette var nytt i 1978, slik at dette grunnvilkåret i patentloven §2 er oppfylt. Spørsmålet er i midlertid om en slik overføring av prosessteknologi til andre metaller var nærliggende.

Staten har her pekt på at det amerikanske patentet oppgir at oppfinnelsen også kan brukes "in the refining of melts containing readily oxidised elements other than chromium in significant amounts". Mangan er et eksempel på slikt lett oksyderbart metall, men lagmannsretten legger mindre vekt på denne uttalelsen. Den antas å ta sikte på mindre tilsetninger av mangan, og leder ikke uten videre tanken over på ferromangan, som i patentsøkerens tilfelle innholdt ca 80 prosent mangan.

Lagmannsretten er som nevnt likevel kommet til samme resultat som flertallet i

Patentstyrets 2. avdeling, og er enig med styret i at det tyske offentliggjørelsesskriftet DE 034 er av betydning for spørsmålet om overføring av den amerikanske prosessteknologien. Det tyske skriftet gjelder avkulling av ferromangan, og beskriver oppvarmingsfasen med bruk av rent oksygen. I prosessen benyttes ikke noe kjølemiddel, men det er nevnt at slikt middel kan benyttes.

Lagmannsretten finner at kjennskap til prosessen beskrevet i det amerikanske patentet og til det tyske skriftet, gjorde det nærliggende for fagmannen å anvende den amerikanske metoden på ferromangan slik patentsøkerne har gjort. Dette har etter lagmannsrettens syn også støtte i professor Grongs uttalelse, der det heter (side 1):

"Patentsøknaden bringer intet nytt hva selve prosesskonseptet angår, og den prosessføring kravet bygger på avviker prinsipielt ikke vesentlig fra allerede kjent opplegg.

Riktignok stiller, i tilfelle ferromangan, de termodynamiske betingelser strengere krav til prosesskontroll for en økonomisk gjennomføring, men prosesslikheter er like fullt åpenbar."

Lagmannsretten tilføyer at professor Grong konkluderer med at den prosessen som beskrives i patentsøknaden er ny, noe det er enighet om, men han har ikke tatt standpunkt til spørsmålet om oppfinnelseshøyde.

Når det anses som nærliggende å overføre den amerikanske teknologien til ferromangan, gir det heller ikke oppfinnelseshøyde at patentsøkerne gjennom utprøving av metoden er kommet fram til at det gunstigste temperaturområdet for avkulling av ferromangan ligger mellom 1670 og 1710oC. Heller ikke en samlet vurdering av de forskjellige faser i patentsøkernes prosess kan gi som resultat at den nødvendige oppfinnelseshøyde foreligger.

Det er etter dette uten betydning at Patentstyret har trukket inn reduksjonsfasen ved vurderingen av patentsøknaden.

Etter dette frifinnes staten for påstanden om at Patentstyrets vedtak er ugyldig.

Ankemotpartene har tapt saken, og bør i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 annet ledd jf §172 første ledd erstatte staten saksomkostninger for byretten og lagmannsretten. Omkostningene settes i samsvar med regjeringsadvokatens omkostningsopgave til 36 200 kroner for byretten og 49 150 kroner for lagmannsretten, til sammen 85 350 kroner. Av dette er 80 000 kroner salær. Ankemotpartene må også dekke utgiftene til fagkyndige meddommere for lagmannsretten.

Dommen er enstemmig.

Slutning:

1. Staten ved Nærings- og energidepartementet frifinnes.

2. I saksomkostninger for byretten og lagmannsretten betaler Creusot-Loire og Samancor Limited en for begge og begge for en 85.350 -åttifemtusentrehundreogfemti- kroner til staten ved Nærings- og energidepartementet innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen.