LG-1998-512
| Instans: | Gulating lagmannsrett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1999-02-09 |
| Publisert: | LG-1998-00512 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Stavanger byrett Nr. 97-00923 - Gulating lagmannsrett LG-1998-00512 A. |
| Parter: | Ankende part: Jakob Idland AS (Prosessfullmektig: Advokat Magne Mjaaland). Ankemotpart: Mariola Tjessem (Prosessfullmektig: Advokat Jan Erik Kullerud). |
| Forfatter: | Førstelagmann Arne Fanebust. Ekstraordinær lagdommer Guri Greve. Kst. herredsrettsdommer Geir Tonning |
| Lovhenvisninger: | Arbeidsmiljøloven (1977) §57, Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §62, Arbeidsmiljøloven (1977) |
Mariola Tjessem er født i Polen i 1959, men kom til Norge i 1991, og hun giftet seg her med Sven Kåre Tjessem. Hun ønsket etter hvert å komme ut i arbeidslivet, og da konfeksjonsforretningen Jakob Idland AS i Sandnes averterte etter Moteinteressert ringehjelp, søkte hun stilling der. Etter at hun hadde vært til intervju hos daglig leder/styreformann Torgrim Idland, undertegnet partene en avtale 27 09 97, hvoretter Mariola ble tilsatt som ekstrahjelp med seks måneders prøvetid. Tilsettingen ble gjort gjeldende fra samme dag og hun tiltrådte umiddelbart.
Gjennom sin hovedorganisasjon var Idland kjent med det som ble omtalt som Næringslivets fadderordning for innvandrere. Ordningen skulle bidra til økt sysselsetting blant innvandrere for bl.a. å sikre en bedret integrering av disse i Norge. Den ga rom for en ordning med praksisplass uten lønnsutgifter for bedriften, samt en ordning med lønnstilskudd for inntil 12 måneder. Idland kontaktet den lokale arbeidsmarkedsetat, og det ble etablert en ordning der Tjessem mottok lønnstilskudd direkte derfra med kr 4064 pr måned. I tillegg fikk hun utbetalt overtidsgodtgjøring fra bedriften for arbeid ut over ordinær arbeidstid med ca kr 1100 pr uke.
Om kvelden 06 06 97 fikk Mariola beskjed fra Polen om at et søskenbarn skulle gifte seg der. Mariola og hennes ektefelle ble invitert til brylllupet, som skulle finne sted mot slutten av måneden. Dagen etter at hun hadde fått denne beskjed, lørdag 07 06 97, ringte hun Idland i butikken og spurte om fri for å reise. Idland var opptatt med å ekspedere, og etter en kort samtale ble partene enige om å snakkes igjen mandag. Dette gjorde de, og etter at de hadde snakket sammen mandag 09 06 97, ringte Tjessem sin ektefelle og fortalte at hun hadde fått fri slik at de kunne reise. Planen var at de skulle reise sammen med en venn av familien, Helge Seldal, og dennes ektefelle, som også var fra Polen. Siden Tjessem skulle holde bil, var det enighet om at Seldal skulle ordne med fergebilletter. Dette gjorde Seldal i løpet av mandagen.
Mariola Tjessem hadde fri lørdag 21 06 97, og det tidsrom hun hadde behov for permisjon, var derfor fredag og dagene fra og med mandag til og med torsdag. Det ble etter hvert klart at Idland ville få problemer med å holde tilstrekkelig bemanning i forretningen alle disse dager. Han gjorde det derfor klart for Mariola at hun måtte komme hjem et par dager før, men dette var hun ikke villig til. Idland ble oppmerksom på Mariolas standpunkt før hun reiste, og torsdag 19 06 97 ba han om å få tilbakelevert den nøkkel hun disponerte. Mariola reiste samme kveld, sammen med sin mann og ekteparet Seldal, og returnerte som planlagt den påfølgende torsdag.
Fredag 27 06 97 ringte Mariola forretningen og snakket med Idlands ektefelle. Hun fikk opplyst at hun ikke stod på vaktlisten, og har senere ikke vært i arbeid hos Jakob Idland AS. Omstendighetene rundt dette, som kan synes uklare, har vært gjennomgått i skriftveksling mellom prosessfullmektigene. Dette finner lagmannsretten ikke grunn til å gå nærmere inn på.
Idland hadde mandag 23 06 97 sagt opp Mariola Tjessem, ved oppsigelse utferdiget på standardisert skjema. Mariola fant oppsigelsen i sin postkasse da hun kom tilbake fra Polen, og har brakt oppsigelsen inn for Stavanger byrett, som avsa dom 20 01 98 med slik domsslutning:
1. Jakob Idland AS v/styrets formann tilpliktes innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale Mariola Tjessem et oppreisningsbeløp stort kr 25.000 - tjuefemtusenkroner-.
2. Jakob Idland AS v/styrets formann tilpliktes innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale Mariola Tjessem feriepenger med kr 3264,- tretusentohundreogsekstifirekroner.
3. Jakob Idland AS v/styrets formann tilpliktes innen 2 - to - uker å betale Mariola Tjessem v/advokat Jan Erik Kullerud saksomkostninger med kr 25.500 - tjuefemtusenfemhundrekroner.
Om saksforholdet for øvrig vises til byrettens dom. Jakob Idland AS har anket dommen til Gulating lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt i Stavanger tinghus 25 01 99. Ankende part møtte ved styreformann/daglig leder Torgrim Idland, mens ankemotparten møtte personlig. Partene ga forklaring og det ble avhørt tre vitner, hvorav det ene var nytt for lagmannsretten.
Ankende part har for lagmannsretten understreket at det springende punkt er om ankemotparten fikk aksept fra ankende part da hun mandag 09 06 97 ba om å få fri en uke for å reise til Polen. Det må være ankemotparten som har bevisbyrden for at det ble gitt slik aksept, og eventuelle misforståelser her må hun selv bære risikoen for. I den grad hun måtte ha trodd at hun hadde fått aksept, burde hun også skjønt at hun hadde misforstått slik forholdene utviklet seg senere.
Det må ha formodningen mot seg at det ble gitt slik aksept, siden arbeidsgiver vanskelig kunne samtykke til fravær slik det ble anmodet om før han hadde oversikt over hvordan bemanningssituasjonen ville bli den uke ankemotparten ønsket fri. Etter bevisførselen må det legges til grunn at slik aksept heller ikke ble gitt. Idland var riktignok positiv til ankemotpartens anmodning, men han tok forbehold om at det måtte finnes en løsning slik at forretningen var tilstrekkelig bemannet. Her må det også merkes at anmodningen kom totre uker i forkant og at ankemotparten var innvilget ferie i august, noe som i seg selv var problematisk for bedriften.
Det som gjorde det vanskelig å akseptere det fravær ankemotparten ønsket samtykke til, var det faktum at to av de øvrige medarbeidere skulle ha ferie den aktuelle uke og at én var sykmeldt. Ankemotparten må ha vært kjent med dette. Selv om det var vanskelig å etterkomme hennes anmodning, gjorde imidlertid ankende part det han kunne. Og når ankende part kom til at det ikke var mulig å la ankemotparten få fri, må det ellers ses hen til at det behov hun ba om fri for å ivareta, ikke var særlig tungtveiende, idet den aktuelle reise mest hadde preg av en ferietur.
Når lagmannsretten skal ta stilling til hva som mest trolig har skjedd, må det legges særskilt vekt på forklaringen fra vitnet Torunn Ousdal. Hun arbeider selv i forretningen, og har i sin forklaring for lagmannsretten sagt det slik at når Idland får henvendelser som den foreliggende sier han aldri ja, men ber om å få komme tilbake til saken når han har fått sett nærmere på den. Det må i det hele legges til grunn at ankemotparten - som nevnt - ikke fikk noe samtykke fra ankende part til å være borte hele den periode hun ba om fri. Når hun valgte å utebli fra sitt arbeid etter at det var gjort klart hvilke konsekvenser dette kunne medføre, hadde arbeidsgiver saklig grunn for oppsigelse. At arbeidsgiver har brukt et gammelt standardskjema og dermed ikke fått med alle de formalia som skal være med etter endringene i arbeidsmiljøloven i 1995, må være uten betydning i dette tilfelle, hensett til at de formelle mangler her er bagatellmessige.
Dersom lagmannsretten skulle komme til at det ikke foreligger saklig grunn for oppsigelse, anføres det subsidiært at det ikke er grunnlag for å kreve erstatning. Det foreligger således ikke noe økonomisk tap, og det foreligger heller ikke forhold som skulle tilsi at ankemotparten skal kunne kreve erstatning for ikkeøkonomisk tap. Hun ble f eks ikke utestengt fra sitt arbeid etter at hun kom tilbake fra Polen og har ikke vært utsatt for noen negativ omtale fra arbeidsgivers side. Og ankemotparten risikerer heller ikke noe krav om tilbakebetaling fra arbeidsmarkedsetaten med utgangspunkt i den ordning med lønnstilskudd som ble etablert under medvirkning fra denne etat. Det ubehag hun måtte ha følt i denne forbindelse, kan derfor ikke tillegges vekt.
Ankende part legger etter dette ned slik påstand:
1. Jakob Idland AS frifinnes.
2. Jakob Idland AS tilkjennes saksomkostninger for by- og lagmannsrett.
Ankemotparten har for lagmannsretten anført at selv om hun ikke fikk noen aksept fra ankende part da hun lørdag 07 06 97 tok opp spørsmålet om fri for å reise til Polen, hadde ankende part rikelig tid til å overveie hennes anmodning fram til mandag 09 06 97, da de diskuterte saken på ny. Det må legges til grunn at ankende part etterkom hennes anmodning da de snakket sammen mandag, og dette bekreftet han ved å ta ankemotparten i hånden og ønske god reise.
Det forelå etter dette et bindende løfte fra ankende part, og i den utstrekning han bygget på bestemte forutsetninger, kom disse ikke til uttrykk overfor motparten. Ankemotparten hadde ikke grunn til å oppfatte ham annerledes enn at det forelå samtykke, og innrettet seg etter dette.
Det samtykke som forelå, kunne ikke vilkårlig trekkes tilbake, og dette gir tilstrekkelig grunn til å tilkjenne ankemotparten erstatning etter arbeidsmiljølovens regler. Og selv om det skulle bli lagt til grunn at det ikke ble gitt noe samtykke mandag 07 06 97, forelå det ikke saklig grunn til oppsigelse etter den totalvurdering loven gir anvisning på. Ankende part hadde således gitt uttrykk for en positiv holdning både lørdag og mandag, og ankemotparten måtte allerede i kraft av dette kunne basere seg på at hun ville få fri slik hun hadde bedt om. At ankemotparten senere trakk seg, skyldtes manglende oversikt, og han kan ikke høres med at han trengte en uke for å skaffe seg den oversikt som var nødvendig for å kunne besvare ankemotpartens anmodning.
Ankemotparten anfører videre at det forelå ytterligere en avtale, inngått på et senere tidspunkt, om at ankemotparten likevel kunne få fri dersom hun skaffet vikar. Dette gjorde hun, med unntak for én dag og én formiddag. Ankende part hadde ikke rimelig grunn til å motsette seg de løsninger hun foreslo, og det kan spørres om det han iverksatte, var et spill for å stagge henne. Idland opptrådte på en måte som var provoserende og støtende, og viste ikke den smidighet man med rimelighet kunne forlange. Han opptrådte i det hele ikke så profesjonelt som man må kunne kreve av en arbeidsgiver. Dette gjelder særlig når det ses hen til at det var etablert en fadderordning, med det spesielle forhold dette etablerer, slik byretten er inne på.
Det gjøres for øvrig gjeldende at det er gjort formelle feil fra ankemotpartens side. Han har således ikke oppfylt den drøftingsplikt som foreligger etter arbeidsmiljøloven §57. Det er også oppgitt feil arbeidsgiver i oppsigelsesbrevet, ved at brevet er underskrevet for Jakob Idland uten tilføyelse av AS. Som følge av dette kunne ankemotparten ikke vite hvem hun skulle saksøke. Videre er det ikke sagt noe i oppsigelsesbrevet om rett til å stå i stilling og frist for å reise søksmål dersom denne rettighet skulle ivaretas. Den måte saken ble behandlet på, har ført til at en ren bagatell har fått utvikle seg til en katastrofe for arbeidstaker, og arbeidsgiver har ikke vært villig til å finne andre løsninger enn oppsigelse. Beslutningen om oppsigelse er trolig tatt i affekt, siden det var ikke oppstått problemer som kunne rettferdiggjøre en slik reaksjon.
Ankemotparten anfører ellers at oppsigelsen - uansett - må være erstatningsbetingende fordi den var åpenbart urimelig i forhold til henne. Hun hadde således prøvd i flere år å skaffe seg arbeid, og arbeidsgiver har ikke hatt annet å anføre mot henne enn den aktuelle episode. Hun hadde ikke hatt anledning til å besøke sitt hjemland på mange år, og når hun i realiteten ble utestengt fra sitt arbeid etter tre kvart år, var dette en rystende opplevelse for henne. Hun må derfor være berettiget til erstatning i form av oppreisning, og når det gjelder utmåling av erstatningen, vises det til dommen i Rt-1991-236. Subsidiært, dersom oppsigelsen anses saklig, kreves det erstatning pga de formelle feil som ble begått av ankende part. Ankemotparten legger ned slik påstand:
1. Stavanger byretts dom av 20.01.97 punkt 1 og punkt 3 stadfestes.
2. Jakob Idland v/styrets formann tilpliktes å betale Mariola Tjessem v/advokat Jan Erik Kullerud sakens omkostninger for Gulating lagmannsrett.
Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten, men anser det tilstrekkelig å vise til at lagmannsretten - som byretten - finner å måtte bygge på at Mariola Tjessem oppfattet Torgeir Idlands utsagn mandag 09 06 97 som et samtykke til å ta fri i forbindelse med den tur hun ønsket å foreta til Polen. For lagmannsretten er det derfor ikke nødvendig å gå inn på om det skulle foreligge noe særlig tillitsforhold mellom partene pga den fadderordning som var etablert i forbindelse med at arbeidsmarkedsetaten innvilget lønnstilskudd til ankemotparten.
Etter det som er kommet fram gjennom bevisførselen for lagmannsretten, må det legges til grunn at ankemotparten ikke fikk noe tilsagn om at hun kunne ta fri da hun ringte ankende part lørdag 07 06 97 om formiddagen. Avtalen var således, slik partene er enige om, at de skulle snakkes nærmere den påfølgende mandag. De har gitt noe uoverensstemmende forklaringer om hva som ble sagt da spørsmålet ble tatt opp igjen da: Ifølge Idland sa han at han ville strekke seg langt og man hadde alltid funnet løsninger i slike situasjoner, men han kunne ikke love noe, siden henvendelsen gjaldt så lang tid som en hel uke. Etter det han har forklart for lagmannsretten, sa Idland ellers at det var veldig kjekt at Mariola skulle i bryllup og at han håpet å få til en løsning. Mariola Tjessem har forklart at Idland sa jeg gleder meg og at han lovet henne fri for at hun skulle få reise. Hun ringte deretter sin mann og fortalte at hun hadde fått lov til å reise, hvoretter mannen kontaktet Seldal slik at Seldal kunne ordne bestillingen.
Idland har sterkt fremholdt at han ikke hadde den oversikt han hadde behov for da Mariola Tjessem henvendte seg til ham angjeldende mandag og at han derfor uttrykte seg under forbehold slik han har anført. Etter det Idland har forklart, kunne han ikke gi noe svar før han hadde satt opp vaktliste for den aktuelle uke, og da han gjorde dette, ble han klar over at han ikke ville ha tilstrekkelig bemanning i forretningen dersom Mariola ble borte hele uken. To andre medarbeidere skulle således ha ferie og en tredje var syk. Idland har forklart at han, i den situasjon som forelå, tilbød seg å arbeide én dag, samtidig som hans kone kunne arbeide én dag. Det som gjenstod, var etter dette onsdag og torsdag. Etter det Idland ellers har forklart, ba han Mariola reise hjem tirsdag i stedet for torsdag, eventuelt selv sørge for at det ble stilt vikar. På ett stadium skal så Tjessem, etter det hun har forklart, ha fått til en avtale om at en av hennes kolleger skulle stå én dag for henne og en annen en halv dag, slik at det som gjenstod, var en hel dag samt en ettermiddag. Her skal hun, stadig ifølge den forklaring hun har gitt, ha foreslått at en venninne av russisk herkomst med erfaring fra salgsarbeid, kunne arbeide i hennes sted.
Det synes nærliggende å anta at partene kan ha snakket forbi hverandre når det gjelder vikarordningene. Den uklarhet som foreligger på dette punkt, er imidlertid ikke avgjørende for lagmannsrettens vurdering. Diskusjonene om vikarspørsmålet må således ha foregått etter det tidspunkt da ankende part - etter det lagmannsretten finner å måtte bygge på - hadde bundet seg til å akseptere at ankemotparten tok fri slik hun hadde bedt om lov til. For lagmannsretten er det mot en slik bakgrunn heller ikke avgjørende at Idland, etter det vitnet Torunn Ousdal har forklart, ikke pleide svare ja eller nei på henvendelser fra personalet om fri. Hvilken praksis Idland i alminnelighet fulgte i slike tilfeller, er således ikke avgjørende når det ikke finnes tilstrekkelige holdepunkter for at han tok - og klargjorde - slike forbehold i nærværende tilfelle.
Det som for lagmannsretten er avgjørende, er at når Mariola tok opp spørsmålet om fri lørdag 07 06 97 og partene var enige om å snakkes over helgen, måtte hun ha all grunn til å regne med et svar den påfølgende mandag. Idland kan ikke høres med at han trengte mer tid enn dette for å kunne besvare Tjessems anmodning, siden han burde ha oversikt over de faktorer som hadde betydning for om anmodningen kunne etterkommes. At én av medarbeiderne var sykmeldt, var han således kjent med, og at at to av de øvrige medarbeidere skulle ha ferie i den aktuelle uke, burde han - som arbeidsgiver - også være kjent med. Når han under ankeforhandlingen har gjort et poeng av at ankemotparten skal ha vært klar over at to andre medarbeidere skulle ha ferie mens han selv ikke skal ha hatt kjennskap til dette, er dette en argumentasjon som lagmannsretten har vanskelig for å forstå. Det som senerehen tilsa at det kunne bli vanskelig å akseptere fravær for ankemotparten i den aktuelle uke, burde han således ha vært klar over allerede mandag 07 06 97. Ankemotparten måtte kunne forvente et klart svar med utgangspunkt i dette. Om svaret var nei, måtte hun ha bøyd seg for dette. Hun måtte også ha bøyd seg for et svar som f eks gikk ut på at man måtte vente og se. Poenget må imidlertid være at dersom ankende part ønsket å gi et svar under forbehold da partene snakket sammen mandag, måtte det påhvile ham å sørge for at de forbehold som eventuelt måtte tas, ble tilstrekkelig klargjort overfor motparten.
Slik lagmannsretten ser det, lå forholdene etter dette slik an at ankende part, dersom han fortsatt ønsket å holde spørsmålet åpent, måtte si tydelig fra om dette. Når han i en slik situasjon bl a gir uttrykk for at man alltid hadde funnet løsninger i slike tilfeller, har han i alle fall gitt svar som kunne misforstås. Og dersom han tok forbehold bl a om at han ikke kunne love noe, er dette i tilfelle forbehold som den annen part ikke har fått med seg. Etter lagmannsrettens oppfatning er det heller ikke grunn til å rette noen bebreidelser mot ankemotparten for så vidt: Idland har tydeligvis vært så verbalt imøtekommende at det som eventuelt måtte ha vært tatt av forbehold fra hans side, ikke ble formidlet slik at de ble oppfattet av den annen part. Og siden det ikke forelå forhold som ga ankemotparten grunn til å tro at Idland trengte mer tid for å skaffe seg oversikt over bedriftens behov, må ansvaret for slike misforståelser ligge hos ham.
Med ovenstående som utgangspunkt måtte ankemotparten kunne basere seg på at hun hadde fått et samtykke mandag 07 06 97 som hun kunne innrette seg etter og som ankende part ikke uten videre kunne gå tilbake på. Og når ankemotparten har innrettet seg ved de billettbestillinger som ble foretatt, kunne ankende part ikke kreve at hun skulle ombestille uten i det minste å holde henne økonomisk skadesløs i denne forbindelse. Det tilføyes at det standpunkt som ble inntatt av ankemotparten - at hun ønsket å gjennomføre reisen med utgangspunkt i det samtykke hun hadde fått - ikke kan sies å ha vært urimelig. Hun hadde hatt liten kontakt med sin familie i Polen, og hun hadde hatt lange arbeidsdager hos ankende part for beskjeden lønn. At hun under disse omstendigheter valgte å basere seg på det samtykke hun etter lagmannsrettens oppfatning hadde fått og slik prioriterte sine egne interesser i forhold til bedriftens, er forståelig.
Lagmannsretten konkluderer med at det ikke forelå saklig grunn for å si ankemotparten opp. At hun torsdag 19 06 97 spurte Idland om hun ville bli kastet ut, altså sagt opp eller gitt avskjed dersom hun reiste til tross for det standpunkt Idland hadde inntatt, er etter lagmannsrettens oppfatning ikke avgjørende for saken. Slik forholdene hadde utviklet seg, ankemotparten hadde fått et svar fra Idland mandag som hun med rimelighet måtte kunne oppfatte som et samtykke og hadde innrettet seg etter dette, kan det ikke komme henne til skade at hun visste at arbeidsgiver ville si henne opp om hun reiste slik planen var. Den situasjon som var oppstått, skyldtes således manglende klargjøring fra Idlands side, og dette må han selv bære ansvaret for.
Ankemotparten har etter dette krav på erstatning etter arbeidsmiljøloven §62, uten at det for lagmannsretten er nødvendig å gå inn på spørsmålet om oppsigelsen lider av formelle mangler og hvilke konsekvenser dette i tilfelle bør få. Når det gjelder utmåling av erstatningen, er lagmannsretten enig med byrettens flertall. Erstatningsbeløpet, som i nærværende tillfelle bare gjelder ikkeøkonomisk tap, settes etter dette til kr 25000, jf retningslinjene i §62 annet ledd.
Det er ved utmåling av oppreisningserstatningen lagt vekt på at arbeidsgivers håndtering av ankemotpartens anmodning om fri for å reise til Polen ut fra tunge velferdshensyn, fremtrer som lite profesjonell. Saken kunne således vært unngått dersom Idland hadde behandlet anmodningen på en mer håndfast og klargjørende måte, og når problemene først oppstod, har han tydeligvis hatt liten forståelse for at de kunne tilbakeføres til den uklarhet som var oppstått pga manglende klargjøring fra hans side. Etter hvert som forholdene spisset seg til, har han så fulgt opp sin egen oppfatning uten å se hvilke problemer dette ville føre til for den annen part. En slik utvikling var uheldig i forhold til en arbeidstaker som tydeligvis hadde ofret mye tid og krefter for bedriften og som hadde et særlig behov for å kunne gjennomføre sine reiseplaner når hun først fikk klarsignal fra bedriften, og det er vanskelig å rette noen bebreidelser mot henne.
Byrettens dom blir etter dette å stadfeste for så vidt gjelder punkt 1 og 3. Dette er i samsvar med ankemotpartens påstand punkt 1. Det skal for ordens skyld påpekes her at det i påstanden er angitt at dommen er avsagt 20 01 97, mens det riktige skal være 20 01 98. Dette har formodentlig sammenheng med feilaktig angivelse av årstall i headingen for byrettens dom.
Anken har ikke ført fram, og ankende part må pålegges å erstatte ankemotpartens saksomkostninger for begge instanser i medhold av hovedreglene i tvistemålsloven §172 første ledd og §180 første ledd. For lagmannsretten utgjør omkostningene kr 29950 ifølge oppgave. Av beløpet utgjør kr 29000 salær og resten diverse utgifter. Omkostningene fastsettes i samsvar med oppgaven.
Lagmannsrettens dom er enstemmig.
Domsslutning:
1. Byrettens dom stadfestes for så vidt angår punkt 1 og 3.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Jakob Idland AS kr 29950 - tjuenitusennihundreogfemti - til Mariola Tjessem innen 2 - to - uker fra dommen er forkynt.