LH-1999-473
| Instans: | Hålogaland lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2000-01-14 |
| Publisert: | LH-1999-00473 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Brønnøy herredsrett nr. 86-137/84-50. - Hålogaland lagmannsrett LH-1999-00473. |
| Parter: | Saksøker: A, Trondheim (Prosessfullmektig: Advokat Terje Lium, Trondheim). Saksøkt: 1. B 2. C 3. D. |
| Forfatter: | Lagdommer Helge Nilsen. Lagdommer Bjørnar Stokkan. Lagdommer Aage Thor Falkanger |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §407, §412, §405, §408, §409, §414, §415, Barneloven (1981) §24, §9 |
Saken gjelder begjæring om gjenopptakelse av farskapssak avgjort ved dom som er rettskraftig, samt begjæring om å gi pålegg om å avgi blodprøve til bruk ved behandling av denne gjenopptakelsesbegjæring.
B som er født *.*. 1965, fødte **.**.1984 tvillinggutter, som heter C og D. Fødselen fant sted på Nordland Sentralsykehus i Bodø. Fødselsmelding som ble utfylt samme dag, inneholdt opplysninger om at barna ikke var fullbårne, at svangerskapet trolig hadde vart i 34 uker, og at A som er født *.*. 1958, var oppgitt som barnefar.
Fylkesmannen i Nordland utferdiget 29 oktober 1984 farskapsforelegg mot A, som ikke ville erkjenne farskapet. Fylkesmannen i Nordland reiste ved stevning av 10 desember 1984 til Brønnøy herredsrett sak mot A med påstand om at han var far til barna. Under rettslig avhør for herredsretten ville A fortsatt ikke erkjenne farskapet.
Brønnøy herredsrett avsa 11 juni 1986 dom med slik domsslutning:
«A, f. *.*..58 er far til de to guttebarn, tvillinger, som B, f. *.*..65 fødte på Nordland Sentralsykehus i Bodø den **.**.1984.»
A anket herredsrettens dom og nedla påstand om frifinnelse for farskapet, subsidiært opphevelse av dommen. B og hennes barn tok til motmæle og nedla påstand om stadfestelse av dommen. Ankeforhandling ble avholdt 9 mars 1988 i Bodø. Partene møtte og ga forklaringer.
Hålogaland lagmannsrett avsa 16 mars 1988 dom med slik domsslutning:
«1. Herredsrettens dom stadfestes.
2. A betaler til det offentlige kr 15.435,90 - kronerfemtentusenfirehudreogtrettifem 80/100 - i saksomkostninger for lagmannsretten innen 14 - fjorten - dager fra dommens forkynnelse.»
Dommen er rettskraftig. Den ble ikke påanket av noen part.
A har ved begjæring av 21 juni 1999 til Hålogaland lagmannsrett - som er rettet mot B og hennes tvillingsønner C og D - begjært farskapssaken gjenopptatt. Som rettslig grunnlag for gjenopptakelse påberopes tvistemålsloven §407 første ledd nr 6. Som faktisk grunnlag for gjenopptakelse påberopes «at nye blodprøver med DNA-analyser vil gi tilnærmet full sikkerhet for om han er barnefaren eller ikke» samt at det foreligger «ytterligere omstendigheter og bevis som vil kunne grunngi kravet om gjenopptakelse gjennom legeattest vedrørende hans manglende evne til å kunne oppnå graviditet» (se begjæringen side 1). Hovedpunktene i den nærmere begrunnelse for gjenopptakelse gjengis nedenfor.
Under sakens behandling var også to andre personer enn A dratt inn som mulige fedre. Den ene ble ekskludert som mulig far med bakgrunn i resultat av blodprøve. Den andre ble nektet trukket inn som far i saken og uten at det ble tatt blodprøve av ham. Under ankesaken ble As anmodning om nye sædprøver av ham og utvidede blodtypeundersøkelser med prøver fra ryggmargen besluttet avskåret som bevis.
De tradisjonelle blodtypeundersøkelsene rådet grunnen på det tidspunkt herredsrettens og lagmannsrettens dommer i farskapssaken ble avsagt. Utelukkelseskonklusjon medførte i praksis frifinnelse for farskap. Den vanlige konklusjon ellers var at det ikke var noe i veien for at vedkommende var barnets far, og i slike tilfelle ble den utpekte i 70 % av tilfellene kjent å være barnets far. Det var i alminnelighet ikke mulig å si noe sikkert om en mann som ikke var utelukket som far, virkelig var barnets far.
Bruk av DNA-analyse vil vanligvis resultere i at alle ikke-fedre utelukkes. Dette betyr at den mann som ikke utelukkes, må være barnets biologiske far. Videre er det slik at en som ikke utelukkes, med den samme sikkerhet kan utpekes som far.
Det vil etter DNA-analysemetoden ikke være nødvendig å ta blodprøver av andre mulige menn hvis en allerede ikke er blitt utelukket.
Rettsmedisinsk institutt har siden høsten 1992 utelukkende benyttet DNA-analyser i farskapssaker, etter en prøveperiode fra høsten 1988. Overgangen til DNA-analyse har medført at farskapssaker ikke lenger er særlig praktisk.
Konsekvensen er at farskapet kan klarlegges raskt med de positive følger dette har for forholdet mellom barnet og faren. DNA-analyser kan også benyttes for å få fastlagt riktigheten av tidligere farskapsavgjørelser.
B har motsatt seg å medvirke til at det foretas nye blodprøver av henne og barna med sikte på DNA-analyse. A er derfor tvunget til å reise sak om gjenopptakelse. Retten må i denne forbindelse gi pålegg om fremstilling for blodprøvetaking og DNA-analyse. As beveggrunn for å begjære gjenopptakelse er behovet for med eksakthet å få fastslått hvorvidt han er far til C og d. Han har aldri møtt noen av tvillingguttene.
Det er knyttet så stor usikkerhet til om han hadde evne til å være årsak til graviditet, at dette må søkes fastslått gjennom DNA-analyser. Han har senere forgjeves forsøkt å få barn med andre. Vitneutsagn om dette vil kunne tilbys.
Gjenopptakelse begjæres etter tvistemålsloven §407 første ledd nr 6. Blodprøver med DNA-analyser vil gi tilnærmet full sikkerhet for om A er far til C og D.
Ved spørsmålet om godkjennelse av gjenopptakelsesbegjæringen vil det ikke være avgjørende at man med sikkerhet vil kunne komme frem til om en tidligere rettsavgjørelse er feil. Når det foreligger dom for farskap i sak med bare en saksøkt, må det kreves noe særskilt i tillegg for at det kan anses åpenbart at en DNA-analyse vil føre til et annet resultat.
A påpekte allerede forut for herredsrettens og lagmannsrettens behandling av farskapssaken at det kunne være betydelig usikkerhet med hensyn til hvorvidt han i det hele tatt hadde evne til å forårsake graviditet. Han reiste også innsigelser mot den kvalitative sikkerhet ved de analyser som ble foretatt.
Som bevis fremlegges epikrise av 25 november 1982 fra Sandnessjøen sykehus, brev av 13 august 1986 fra Sandnessjøen sykehus, brev av 14 desember 1988 fra Pasientombudet i Nordland, og brev av 9 januar 1989 fra Nordland fylkeskommune.
Senere har A latt seg legeundersøke med sikte på å få analysert sædprøve og fertilitetsevne. Som bevis fremlegges legeattest av 3 mars 1998 fra Regionsykehuset i Trondheim. Denne legeattest gir en særskilt indikasjon på at det kan anses åpenbart at en DNA-analyse vil kunne føre til et annet resultat enn hva den foreliggende farskapsdom gir uttrykk for.
Det nedlegges slik påstand:
«1. Hålogaland lagmannsretts dom datert 16.03.1988 gjenopptas, jf. tvistemålsloven §407 første ledd nr 6.
2. Det besluttes utvidet blodprøve for DNA-analyse for C og D, født xx.xx.1984.
3. A tilkjennes saksomkostninger.»
Lagmannsretten skal bemerke:
Det ekstraordinære rettsmiddel gjenopptakelse reguleres i tvistemålsloven kapittel 27 for avgjørelser i sivlie saker. Gjenopptakelse er forutsatt å skulle være sikkerhetsventil for tilfelle der det kan reises spørsmål om alvorlige saksbehandlingsfeil ved eller vesentlige mangler ved grunnlaget for rettslig avgjørelse, som er blitt rettskraftig, se Hov: Rettergang i sivile saker (1994) side 601. Saksbehandlingen ved gjenopptakelse reguleres i §408 til §415. Vilkårene for gjenopptakelse (gjenopptakelsesgrunnene) reguleres i §405 til §407.
Begjæringen om gjenopptakelse av farskapssaken skal i det foreliggende tilfelle fremsettes for og avgjøres av Hålogland lagmannsrett, som tidligere har avsagt den dom som nå begjæres gjenopptatt. Det vises til tvistemålsloven §409 og §412.
Gjenopptakelse kan blant annet kreves når det opplyses en ny kjensgjerning eller skaffes frem et nytt bevis, som alene eller i forbindelse med det som tidligere er fremført, åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse, jf tvistemålsloven §407 første ledd nr 6. Gjenopptakelse etter denne bestemmelse kan kreves av den part som gjenopptakelsesgrunnen har vært til skade for. Han må gjøre sannsynlig at han ikke har kjent til vedkommende omstendighet og hatt adgang til å gjøre den gjeldende under behandlingen av saken i samme instans eller gjennom anke eller kjæremål, og at han uten egen skyld er forblitt ubekjent med den eller blitt hindret fra å gjøre den gjeldende. Dette bestemmes i tvistemålsloven §407 annet ledd.
Spørsmål om gjenopptakelse av rettsavgjørelse på grunnlag av DNA-analyse av blodprøve, som det er mulig å kunne gjennomføre, men som faktisk ennå ikke er gjennomført, samt spørsmål om å gi mor eller barn pålegg om å avgi blodprøve i forbindelse med begjæring om gjenopptakelse, ble avgjort av Høyesterett i plenum 20 februar 1998. Det vises til avgjørelsene inntatt i Rt-1998ne-219, 238 og 243. Den første avgjørelse ble avsagt under dissens (9 mot 8), mens de to neste avgjørelser var enstemmige.
Rettsoppfatningen som gjelder kan i hovedsak angis slik: Hovedregelen er at en ikke gjennomført DNA-analyse ikke kan anses som nytt bevis etter tvistemålsloven §407 første ledd nr 6 eller §412 første ledd annet punktum. Selve muligheten for en DNA-analyse kan ikke ses som nytt bevis etter disse bestemmelser.
Påberopelse av en ikke gjennomført DNA-analyse gir derfor ikke grunnlag for pålegg om blodprøve etter tvistemålsloven §412 annet ledd jf barneloven §24.
Unntak gjelder dersom gjenopptakelsessaken bevismessig ligger slik an at man allerede før blodprøve er tatt og analysert, kan gå ut fra at en DNA-analyse åpenbart vil føre til et annet domsresultat. Pålegg om blodprøve kan da gis.
Resultatet av gjennomført DNA-analyse av blodprøve anses som sikkert bevis i farskapssaker. Dette ble uttalt av den samlede Høyesterett, se Rt-1998-219, særlig side 228 (flertallet) og 231 (mindretallet).
Lagmannsretten finner det åpenbart at de omstendigheter eller bevis som påberopes i det foreliggende tilfelle, er utilstrekkelige, og at begjæringen om gjenopptakelse derfor bør forkastes, jf tvistemålsloven §412 første ledd annet punktum. Behandling av begjæringen om gjenopptakelse i hovedforhandling, jf tvistemålsloven §414, ville nødvendigvis føre til at begjæringen må bli å forkaste, se Schei: Tvistemålsloven bind II (1998) side 1112. Hovedpunktene i begrunnelsen for dette angis nedenfor.
Ved den dom som ble avsagt 16 mars 1998 av Hålogaland lagmannsrett og som nå begjæres gjenopptatt, ble det funnet bevist at vilkårene i dagjeldende barnelov §9 første ledd var oppfylt, slik at A ble kjent som far til tvillingbarna. Det ble funnet bevist at A hadde hatt samleie med B da hun kan ha blitt besvangret, at det ikke var lite trolig at A var far til barna, samt at Aune ikke hadde hatt samleie med flere menn i den tiden hun kunne ha blitt besvangret.
Ved bevisbedømmelsen bygget lagmannsretten særlig på at partene var enige i å ha hatt flere fullbyrdede samleier med hverandre, uten bruk av prevensjon, i løpet av juleferien 1993, at svangerskapet var antatt å ha begynt 20 desember 1993, at B i samsvar med sin forklaring ikke hadde hatt samleie med flere menn i det tidsrom hun kan ha blitt med barna, at As tidligere erfaringer om egen forplantningsevne og tidligere undersøkelser av sæd ikke gir sikre holdepunkter for at hans sæd ikke var forplantningsdyktig da han hadde samleie med B, at undersøkelse av hans sæd i mai 1986 viste at det dengang ikke kunne påvises forhold som kan ha betydning i retning av nedsatt grad av befruktningsevne, samt at den blodtypestatistiske farskapsindeks for ham etter blodprøver var beregnet til 55. Det ble uttrykkelig uttalt at lagmannsretten la betydelig vekt på den blodtypestatistiske farskapsindeks, og at en så høy indeks i seg selv pekte i retning av en klar sannsynlighetsovervekt for at A er far til barna.
Under forberedelsen av ankesaken besluttet lagmannsretten at E skulle avhøres ved bevisopptak og avgi blodprøve. Han erkjente ikke å ha hatt samleie med B etter august eller september 1983. Etter blodprøve ble det gitt utelukkelseskonklusjon for ham. Under forberedelsen av ankesaken ble As anmodning om nye sædprøver og utvidede blodtypeundersøkelser med ryggmargsprøver besluttet avskåret. Under forberedelsen av ankesaken ble As begjæring om at F skulle trekkes inn som part i saken og avgi blodprøve også avskåret, hvilket etter kjæremål ble opprettholdt av kjæremålsutvalget.
Det som A har opplyst i begjæringen om gjenopptakelse innebærer ikke at det foreligger ny kjensgjerning eller nytt bevis, som alene eller i forbindelse med det som tidligere er fremført, åpenbart måtte ha medført en annen avgjørelse om farskapet. Hva gjelder muligheten for DNA-analyse av blodprøve, som ikke er gjennomført, bemerkes at dette ikke kan anses som nytt bevis.
Gjenopptakelsessaken som er reist av vedkommende som ble kjent å være far til barna, ligger ikke bevismessig slik an, at man allerede før blodprøve er tatt og analysert, kan gå ut fra at en DNA-analyse åpenbart vil føre til et annet domsresultat.
Lagmannsretten finner at bevisopptak i form av pålegg om blodprøve av mor og barn ikke bør gjennomføres, jf tvistemålsloven §412 annet ledd jf barneloven §24. Det er ikke skaffet frem noe nytt, som alene eller sammen med det som forelå fra før, kan få betydning for vurderingen av begjæringen om gjenopptakelse av dommen. Muligheten for blodprøveanalyse er ikke relevant ved denne vurdering. Det vises til Rt-1998-219, særlig side 226. Det følger av det som uttales i lagmannsrettens kjennelsesgrunner ovenfor, at pålegg om blodprøver ikke kan eller bør gis i dette tilfelle.
Saksomkostninger kan etter dette ikke tilkjennes.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Begjæringen om gjenopptakelse av farskapssaken som ble avgjort ved Hålogaland lagmannsretts dom av 16 mars 1988, forkastes.
2. Begjæringen om pålegg om å avgi blodprøve i forbindelse med begjæringen om gjenopptakelse, forkastes.
3. Saksomkostninger tilkjennes ikke.