LB-1997-140

Instans:	Borgarting lagmannsrett - Dom
Dato:	1999-05-05
Publisert:	LB-1997-00140
Stikkord:	Pasientskadeerstatning
Sammendrag:
Saksgang:	Oslo byrett Nr. 95-04116 A/84 - Borgarting lagmannsrett LB-1997-00140a03.
Parter:	Ankende part: Norsk Pasientskadeerstatning (Prosessfullmektig: Advokat Hans Stenberg-Nilsen). Motpart: A (Prosessfullmektig: Advokat Edmund Asbøll).
Forfatter:	Flertall: Lagdommer Anders Bøhn, formann, Ekstraordinær lagdommer Arne Langeland. Mindretall: Lagdommer Jørgen Bull
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §180

Saken gjelder erstatning etter reglene om pasientskadeerstatning.

A, som er født i 1927, ble innlagt i kirurgisk avdeling, Gjøvik fylkessykehus, i 1990 på grunn av magesmerter. Hun ble 19 juni 1990 operert for en betennelse i og rundt små utposinger på tykktarmen. Ved operasjonen ble den horisontale delen av tykktarmen lagt ut på magen der det ble laget en kunstig tarmåpning, slik at man unngikk at tarminnholdet fortsatte nedover til den betente delen av tykktarmen. Den 9 november 1990 ble A operert på nytt. Nå ble det syke partiet i den nederste delen av tykktarmens venstre side fjernet, og tarmen ble sydd sammen igjen på skadestedet. Tarmen var fortsatt lagt ut på magen.

Den 21 mars og 9 juli 1991 ble det gjort såkalte «revisjonsinngrep» i tarmåpningen på magen, uten at tarmen ble lagt inn igjen. Den 18 september 1991 ble A operert på nytt. Denne gangen ble hele bukhulen åpnet, og tarmen fram til mageåpningen ble ført ned mot nedre høyre del av magen, der det ble laget ny åpning.

A fikk infeksjon i sårene og ble lagt inn igjen 28 september 1991. Her ble infeksjonen behandlet ved at sårene ble åpnet og renset.

Ved kontroll 27 mars 1992 ble det påvist at A hadde en utposning av bukveggen i området ved tarmåpningen på magen, det vil si et bukveggsbrokk (hernie).

Den 12 mai 1992 fikk A så lagt tarmen tilbake ved at tarmendene ble skjøtet sammen igjen slik at avføringen nå skulle gå normal vei til endeåpningen. Åpningen på magen ble lukket.

A fikk senere problemer med forstoppelse, og hun ble i 1993/1994 innlagt på Ullevål sykehus for å få utredet spørsmålet om hun ville være best tjent med at tarmen igjen ble lagt ut på magen. Undersøkelsene konkluderte med at dette neppe var hensiktsmessig, ettersom årsakene til avføringsproblemene antakelig lå i tynntarmen, ikke i tykktarmen.

A mente at hun av flere grunner hadde rett til erstatning for behandlingen ved Gjøvik fylkessykehus, og hun fremmet i 1993 krav om erstatning overfor Norsk Pasientskadeerstatning. Sekretariatet i Norsk Pasientskadeerstatning, som av Pasientskadenemnda hadde fått delegert avgjørelsesmyndighet i saken, gjorde 7 januar 1994 slikt vedtak:

A har ikke krav på erstatning fra Norsk Pasientskadeerstatning.

A klaget vedtaket inn for Pasientskadenemnda, som i møte 6 mai 1994 og skriftlig uttalelse 31 mai 1994 gjorde slikt vedtak:

Sekretariatets vedtak stadfestes.

Etter dette reiste A søksmål mot Norsk Pasientskadeerstatning ved Oslo byrett med krav om erstatning for at hun var påført bukveggsbrokk. Byretten avsa 26 september 1996 dom med slik domsslutning:

1. A har krav på erstatning fra Norsk Pasientskadeerstatning.

2. Norsk Pasientskadeerstatning dømmes til å betale til A i saksomkostninger 51.400,70,- - femtientusenfirehundreogsytti - kroner innen 14 - fjorten - dager etter forkynnelsen av dom.

Om saksforholdet ellers vises til byrettens domsgrunner.

Norsk Pasientskadeerstatning har anket byrettens dom til Borgarting lagmannsrett. For lagmannsretten har det vært oppnevnt to sakkyndige, overlege Odd Søreide og sjeflege Rolf Kåresen, som har avgitt skriftlige erklæringer og møtt under ankeforhandlingen. Kåresen var også sakkyndig for byretten. I tillegg har A og en av de behandlende legene ved Gjøvik fylkessykehus, overlege Bjørn Helge Nilsen, gitt forklaring.

Den ankende part, Norsk Pasientskadeerstatning, gjør i hovedsak gjeldende:

Det aksepteres at A' bukveggsbrokk er en skade som følge av sykehusbehandlingen i forhold til pasientskadereglenes §2. Det følger imidlertid av reglenes §3a og d at A ikke har rett til erstatning. Hun ble gitt adekvat behandling for sin grunnlidelse, som var tykktarmbetennelse, og den skaden som er oppstått, er et utslag av en risiko som må aksepteres. Bukveggsbrokket, som blant annet er en følge av infeksjonene som oppsto etter operasjonen 18 september 1991, innebærer ingen uakseptabel risiko. Infeksjonsrisikoen er stor ved tarmoperasjoner. Risikoen ved denne typen operasjoner var ca åtte prosent ved Gjøvik fylkessykehus i denne perioden, og dette er en helt ut akseptabel risiko.

Det er fra A' side ikke gjort gjeldende at de forskjellige inngrepene er gjort på noen uriktig måte. Hennes anførsel er at tarmen skulle vært innlagt tidligere, nemlig ved andre gangs revisjon 9 juli 1991. Det foreligger imidlertid ingen årsakssammenheng mellom det forhold at innleggelse av tarmen ble utsatt og den skaden som er oppstått. Dr Kåresen skrev i sin sakkyndige erklæring for byretten at det er stor sannsynlighet, mer enn femti prosent, for at A kunne ha unngått brokkproblemene dersom legene hadde lagt tarmen hennes inn i stedet for å revidere 21 mars, 9 juli eller 18 september 1991. Dr Kåresen har imidlertid i sin forklaring for lagmannsretten endret seg på dette punktet, og forklart at man ikke kan fastslå at det er mer enn femti prosent sannsynlighet for dette. Det er skadelidte som har bevisbyrden for at det foreligger årsakssammenheng mellom unnlatelsen av å legge inn tarmen og den skaden som oppsto, og slikt bevis er ikke ført. Her må retten følge de sakkyndige. Ved vurderingen av spørsmålet om behandlingen var adekvat, må det legges avgjørende vekt på at A på tidspunktet for de tre revisjonene ikke ønsket å få lagt tarmen tilbake. Dette går klart fram av journalene lest i sammenheng. Det er ikke inadekvat behandling, men pasientens egen holdning, som har ført til at skaden oppsto.

Det må anses bevist at det var A' eget ønske at tarmen ikke skulle legges inn. Innleggelse av tarmen aksepterte hun først i mai 1992, da slik operasjon ble gjennomført. Det foreligger tilstrekkelig klare opplysninger i saken om hennes holdning i 1991. Journalene lest i sammenheng levner ingen tvil om at A motsatte seg innlegging av tarmen, og dette har dr Nilsen bekreftet gjennom sin forklaring. Han har gjort rede for at han hadde mange og grundige samtaler med A om dette. Det ville vært uriktig å operere mot pasientens eget ønske. Ved vurderingen av journalføringene må man ta hensyn til den tiden som er gått, og det alminnelige nivået for journalføring i begynnelsen av 1990-årene. Samlet sett er journalføringen god når det gjelder hva som var pasientens eget ønske i forhold til det som var vanlig på den tiden. Selv om det i forbindelse med revisjonen 9 juli 1991 ikke direkte er sagt noe i journalen om hennes holdning, er det ingen holdepunkter for å anta at hun hadde et annet syn på spørsmålet om innlegging av tarm da, enn det som uttrykkelig er journalført i forbindelse med første revisjon i mars 1991 og tredje revisjon i september 1991. Legene tok også hensyn til at A hadde hjerteproblemer.

Norsk Pasientskadeerstatning har lagt ned slik påstand:

Norsk Pasientskadeerstatning frifinnes og tilkjennes saksomkostninger for byretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, A, gjør i hovedsak gjeldende:

Tarmen skulle vært lagt inn da hun ble operert 9 juli 1991. Da ville man unngått to revisjoner, hvorav revisjonen 18 september 1991 var omfattende og førte til infeksjon med nytt inngrep som følge. Det er disse gjentatte inngrepene som har ført til at bukveggsbrokket er oppstått. Når legene i stedet for å legge inn tarmen valgte nye revisjoner sommeren og høsten 1991, fikk A ikke adekvat behandling, jf pasientskadeerstatningsreglenes §3d. Man kan også se det slik, som byretten har gjort, at A ved at det ble gjennomført gjentatte og unødvendige inngrep i stedet for ett avsluttende inngrep i form av innleggelse av tarm, ble utsatt for en uakseptabel risiko, jf reglenes §3a.

A gjør gjeldende at det er på det rene at det foreligger en skade, og at denne skaden er en følge av behandlingen av hennes grunnlidelse. Som utgangspunkt stilles ikke ytterligere krav til årsakssammenheng. Ingen av unntaksbestemmelsene i pasientskadererstatningsreglenes §3 kommer etter A' mening til anvendelse.

Med hensyn til årsakssammenhengen dersom A hadde fått innlagt tarmen allerede sommeren 1991, slutter A seg til byrettens vurderinger. Disse støttes av den sakkyndige dr Kåresen i hans skriftlige erklæring, som Kåresen riktignok har svekket noe under sin forklaring for lagmannsretten, men som han ikke kan sies å ha gått bort fra. Den andre sakkyndige, dr Søreide, har klart gitt uttrykk for at dersom innleggelsen av tarmen var skjedd på et tidligere tidspunkt, og dette inngrepet hadde gått bra, ville brokkproblemene vært mindre. Dr Søreides uttalelse bygger riktignok på en forutsetning om at inngrepet hadde gått bra i forhold til infeksjonsfare mv. Etter ankemotpartens mening må det klart legges til grunn som mest sannsynlig at det ikke ville oppstått noen komplikasjoner i forbindelse med et slikt inngrep, som må anses som forholdsvis lite. Det stilles etter rettspraksis forholdsvis moderate krav til skadelidtes påvisning av årsakssammenheng i et tilfelle som dette, jf Rt-1989-674.

At unntaksreglenes §3d ikke kommer til anvendelse, følger allerede av behandlende lege

dr Nilsens forklaring. Dr Nilsen ga i sin forklaring for lagmannsretten klart uttrykk for at man valgte den dårligste løsningen da man ikke la tarmen inn allerede sommeren 1991. Årsaken til at man ikke gjorde dette, var i følge Nilsen A' egen holdning. A anfører at hvis man ser bort fra spørsmålet om hennes samtykke, er det altså helt klart at den behandlingen som ble valgt, ikke var adekvat. Dette er også i samsvar med det de sakkyndige har gitt uttrykk for i lagmannsretten. Det må anses å foreligge enighet mellom legene om at kan kunne se bort fra A' hjertetilstand ved vurderingen av hvilke inngrep som burde foretas fra og med sommeren 1991.

Dersom behandlingen ikke er adekvat etter §3d, oppstår ikke spørsmålet om §3a kommer til anvendelse. Under enhver omstendighet innebærer valget av behandlingsmåte at A ble utsatt for en uakseptabel risiko. Ankemotparten viser her til byrettens begrunnelse.

Også når det gjelder spørsmålet om A' holdning berettiger legenes valg av behandlingsmåte, slutter ankemotparten seg til byrettens begrunnelse. Det er enighet om at legene ikke skal operere mot pasientens informerte ønske. Det er Pasientskadeerstatningen som har bevisbyrden for at A har nektet behandlingen etter å ha blitt tilstrekkelig informert av sykehuset. Det følger av dagjeldende instruks for journalføring §7 at legens råd skal journalføres. Journalen i forbindelse med inngrepet 9 juli 1991 inneholder ikke noe om disse spørsmålene. Når journalen er taus, må dette løses i disfavør av sykehuset. Ankemotparten har i forbindelse med bevisvekten av journalføringen vist til Rt-1989-674.

A har lagt ned slik påstand:

1. Oslo byretts dom stadfestes.

2. A tilkjennes saksomkostningene for lagmannsretten.

Lagmannsretten har delt seg i synet på saken.

Flertallet, dommerne Bøhn og Langeland, er kommet til samme resultat som byretten, og er langt på vei også enig i byrettens begrunnelse.

Om ordningen med pasientskadeerstatning vises til Høyesteretts avgjørelse i Rt-1998-1336. Det er lagt til grunn at domstolene kan prøve alle sider av Pasientskadenemndas avgjørelse. Men i motsetning til det som vanligvis gjelder ved forvaltningsvedtak, er det antatt at domstolenes kompetanse ikke er begrenset til å avgjøre spørsmålet om nemndas vedtak er gyldig. Retten kan gi dom for at vilkårene for erstatning etter ordningen er til stede. Dette er forutsatt i Rt-1998-1538. Det er derfor ikke grunn til å gå inn på om det foreligger mangler ved nemndas begrunnelse eller andre saksbehandlingsfeil, og slike spørsmål har heller ikke vært gjenstand for prosedyre i saken.

Det er enighet i saken om at det bukveggsbrokket A har utviklet, er en skade i pasientskadereglenes §2's forstand, og at denne skaden er en følge av sykehusbehandlingen av hennes grunnlidelse, som var tykktarmbetennelse. Brokket er her en uønsket sidevirkning som ikke er en nødvendig følge av behandlingen, og dette er et typisk tilfelle av skade etter pasientskadereglenes §2. A har forklart at hun i dag har brokk i form av fire utbulinger på magen. Flertallet går ikke nærmere inn på omfanget av skaden, som eventuelt må vurderes i forbindelse med en erstatningsutmåling.

Norsk Pasientskadeerstatning har anført at erstatning ikke skal gis fordi unntaksbestemmelsene i §3a og d kommer til anvendelse. Om forholdet mellom disse to bestemmelsene viser flertallet til Rt-1998-1336. Utgangspunktet finnes i §3d: Hvis behandlingen må karakteriseres som adekvat, foreligger det ikke erstatningsansvar. Det følger imidlertid av §3a at det kan gis erstatning selv om behandlingen i seg selv er adekvat, dersom den innebar en uakseptabel risiko for skade, og slik skade er oppstått.

Om spørsmålet om årsakssammenheng bemerker flertallet:

Som nevnt ovenfor er skaden en følge av sykehusbehandlingen. Ettersom erstatningskravet i dette tilfellet bygger på at sykehuset skulle ha valgt en annen behandlingsmåte, må det imidlertid i tillegg påvises at det er årsakssammenheng mellom valget av behandlingsmåte og skaden, i den forstand at hvis den alternative behandlingsmåten var blitt benyttet, ville skaden ikke oppstått. Det er antatt at mens pasienten har bevisbyrden for at det foreligger årsakssammenheng etter §2, er det Pasientskadeerstatningen som må godtgjøre at unntakene i §3 kan anvendes, jf Rognlien: Pasientskadeerstatning side 18. Dette kunne tale for at det er Pasientskadeerstatningen som har bevisbyrden for at anvendelsen av et inadekvat behandlingsalternativ ikke har medført skaden. Dette spørsmålet om bevisbyrde får ikke avgjørende betydning for saken. Flertallet kommer tilbake til årsaksspørsmålet nedenfor.

Det er enighet i saken om at den vanlige framgangsmåten etter en tarmoperasjon som i dette tilfellet, er at tarmåpningen på magen lukkes og tarmen legges tilbake i magen når det antas at det ikke lenger er fare for infeksjon. Dette går også fram av journalen 10 juli 1990, dvs ca tre uker etter hovedoperasjonen (reservelege Mørk):

«Hun kommer til ny kontroll hos oss om vel 14 dager, hos operatøren, og dersom SR er under 20, synes jeg vi da kan seponere antibiotica. Vi får da ta stilling til når vi skal gjøre sigmoideum-reseksjon [dvs tykktarmfjerning] og tilbakelegging av tarm, men hun synes at det bør gå noen måneder, før hun føler seg sprek nok til dette.»

Av journalnotat i august 1990 (assistenlege Jacobsen) går det fram at A «sier at hun gjerne vil vente med ytterligere kir. intervensjon og jeg ser henne igjen i september hvor man da kan ta stilling til innleggelse og sigmoideumreseksjon som vi vel ikke kommer utenom. Vi får vurdere det da». I journalnotat 7 september 1990 (også assistentlege Jacobsen) heter det at A «ønsker å få lagt tilbake tarmen og hun søkes av den grunn inn i avdeling». I journalnotat 5 november 1990 går det fram at hun ønsker å få lagt tarmen tilbake, og at hun nå legges inn for at dette skal bli gjort. Som tiltak/videre behandling er anført: «Bestill rutineprøver og det skal legges tilbake tarm».

I forbindelse med denne innleggelsen går det imidlertid fram av journalnotat 9 november 1990 (overlege Nilsen) at man nå skal fjerne den delen av tykktarmen som er betent, «og i en senere seanse legge tilbake stomien [dvs tarmen]«. Samme dag ble operasjon i form av fjerning av betent tarmdel gjennomført.

Det er ikke fra noen kant gjort innvendinger mot at man i dette tilfellet ikke la inn tarmen samtidig med at man fjernet den betente tarmdelen. Men flertallet bemerker at journalnotatene ovenfor viser at A var innstilt på at tarmen skulle legges tilbake, og at hun var forespeilet at dette nå skulle skje.

Av journalnotat 6 desember 1990 (overlege Nilsen) går det fram at ved kontroll ved kirurgisk poliklinikk har A hatt det bra etter tarmoperasjonen. Det går fram at man skal undersøke om passasjen i den tidligere syke delen av tarmen er i orden før man legger tarmen tilbake. Ved kontroll 20 desember 1990 (overlege Nilsen) heter det at røntgen viser frie passasjeforhold i tarmen, «og forholdene ligger da til rette for tilbakelegging av transversostomi, søkes innlagt i januar -91».

A ble lagt inn igjen 16 januar 1991. Det går fram av journalen at hun dagene før hadde hatt smerteanfall i forbindelse med sine angina-plager. Det bestemmes at det skal tas blodprøver i forbindelse med dette. Av journalnotat samme dag (assistentlege/vikar Lima) går det fram at A har «følt seg dårlig i lengere tid og har vært betenkt med tanke på at hun har time til innleggelse på kirurgen den 21.01 for å legge tilbake tarmen.» A ble utskrevet 22 januar 1991.

I journalnotat 14 februar 1991 (overlege Nilsen) heter det i forbindelse med kontroll ved kirurgisk poliklinikk:

Pas. kommer etter avtale tilbake for å diskutere mulig tilbakelegging av colostomi.

Ved gjennomgang av hele hennes sykehistorie, spesielt med hensyn til hjerte-anamnese [hjerteplager], med nylig innleggelse for forverrelse av angina i januar -91, er det relative kontraindikasjoner til operasjon.

Når hun i tillegg nå har det så bra med sin stomi, finner vi det ikke riktig å foreslå operasjon, satser på at hun beholder sin stomi, i alle fall slik situasjonen ser ut nå. Skulle det senere bli stomi-problemer kan vi revurdere totalsituasjonen.

Det går fram her at pasient og lege var enige om at man på dette tidspunktet ikke skulle legge tarmen tilbake. Noe råd i motsatt retning synes legene ikke å ha gitt.

A kom til ny poliklinisk kontroll 21 februar 1991. Det gikk da fram at hun hadde utviklet et moderat «stomi-prolaps», det vil si at tarmen i åpningen var falt noe ut, slik at den ble hengende utenfor magen. Det heter videre: «Veldig betenkt på å gjennomgå narkose med hennes hjerteanamnese og hun er også betenkt på å få lagt tilbake stomien p.g.a. mulighetene for å få nytt besvær med tarmen, slik at vi muligens kommer til å velge å gjøre en «palliativ» [dvs lindrende] tarmreseksjon ......».

Operasjonen i forbindelse med tarmutfallet ble utført 21 mars 1991. A fikk ryggmargsbedøvelse, og assistentlege Saatvedt fjernet blant annet mesteparten av den utfalte tarmen. Det går fram av journalnotatet at A har hjerteanamnese og at legene er interessert i å gjøre et minst mulig inngrep for å rette opp den komplikasjonen som var oppstått. Det har vært enighet mellom de sakkyndige i lagmannsretten om at det var naturlig og fornuftig å foreta et slikt revisjonsinngrep 21 mars 1991, sett på bakgrunn av at det var forholdsvis kort tid siden A hadde hatt hjerteplager. A har heller ikke basert sitt krav på noen kritikk av det som ble gjort i dette tilfellet.

A gjør gjeldende at man etter dette ikke skulle ha fortsatt med revisjonsinngrep, men lagt tarmen tilbake neste gang hun var innlagt for operasjon. Om bakgrunnen for dette, står det i journalen:

I forbindelse med poliklinisk kontroll 30 mai 1991 (overlege Nilsen) går det fram at det ikke er noen tegn til tilbakefall i forbindelse med forrige operasjon av tarmprolapset. Hun har imidlertid noen småplager som består i at tarmdiameteren på magen er blitt så stor at platen som er festet over tarmåpningen, er blitt for liten. Dr Nilsen skriver: «Jeg tror nå det er mulig å innsnevre stomien noe, event. i lokalanestesi [lokalbedøvelse], og hun innkommer derfor med det første til et revisjonsinngrep.» På dette tidspunkt ble A altså forespeilet en ny innleggelse med gjennomføring av et nytt, mindre revisjonsinngrep.

Av journalnotat 8 juli 1991 i forbindelse med innleggelse (merket OBKJ/AKLO) går det fram at det stikker fram en 3 - 4 cm lang del av tykktarmen gjennom mageåpningen. Denne virker noe rød og irritert.

Dagen etter, 9 juli 1991, utførte assistentlege Saatvedt en ny revisjonsoperasjon av den framfalte tarmen. I journalen heter det om dette:

«Pas. har på ny fått et lite stomi prolaps og hun syntes også stomien er noe lang idet hun må bruke større stomiplate enn tidligere. Det er den mediale del av stomiåpningen som er blitt noe lang. Da det er åpning i distal ende fra stomi og til anus planlegger man å lukke denne og gjør en EEA-reseksjon av tilførende slynge hvor prolapset sitter.»

Deretter følger en beskrivelse av operasjonen.

Begge de sakkyndige har for lagmannsretten gitt uttrykk for at det som ble gjort 9 juli 1991, var en dårligere løsning enn å gjennomføre tilbakelegging av tarmen. Dr Kåresen har særlig pekt på at det forhold at den første revisjonen av framfalt tarm hadde vært mislykket, talte mot å gjøre et nytt forsøk på denne måten. Dr Nilsen har uttalt seg enda klarere om dette: Etter hans mening var løsningen 9 juli 1991 (og 18 september 1991) klart dårligere enn tilbakelegging av tarmen. Som nevnt ovenfor har dr Nilsen forklart valget med at det var i samsvar med pasientens eget ønske. Flertallet slutter seg til denne vurderingen av de alternative behandlingsmetodene, og finner at det foreligger årsakssammenheng mellom valget av behandlingsmetode og skaden. Flertallet peker på at fra det tidspunkt man kunne gå ut fra at betennelsen i tykktarmen var leget, måtte det som utgangspunkt antas å være bedre for pasienten med et normalt tarmløp enn en utlagt tarm på magen. En utsettelse av tilbakeleggingen i form av flere revisjonsinngrep medførte økt fare for infeksjon, og var samtidig egnet til å svekke bukveggen, noe flertallet legger til grunn er en vesentlig medvirkende årsak til at brokk oppstår. På grunn av bakterieinnholdet i tarmene er infeksjonsrisikoen større ved tarmoperasjoner enn ved mange andre operasjoner. I tillegg kom at legene var klar over at mageåpningen var uheldig plassert. Dette hadde sammenheng med at den opprinnelige tarmutleggingen skjedde i en livstruende situasjon, hvor mageåpningen ikke kunne plasseres like hensiktsmessig som hvis operasjonen hadde vært planlagt. En flytting av mageåpningen var derfor aktuell som et alternativ til tilbakelegging av tarmen. Slik flytting er et omfattende inngrep med full åpning av bukhulen, og faren for infeksjon og svekking av bukhulemuskulaturen ble dermed klart større. Risikoen for infeksjoner er forholdsvis stor ved planlagte tarmoperasjoner, i følge de sakkyndige i alminnelighet mellom fem og femten prosent, etter det opplyste ca åtte prosent ved Gjøvik fylkessykehus på denne tiden. Denne operasjonen, som skjedde 18 september 1991, medførte da også en betydelig infeksjon, som igjen gjorde et mindre inngrep i form av sårrevisjon nødvendig noe senere. Selv om dr Nilsen i sin forklaring har antydet at det er usikkerhet knyttet til hvorfor brokk egentlig oppstår, finner flertallet at man må legge til grunn at hovedårsaken til brokkdannelsene hos fru A var inngrepene og infeksjonen. Dette har støtte i de oppnevnte sakkyndiges forklaringer. Mistanke om brokk er nevnt i journalnotat fra poliklinisk kontroll i januar 1992, altså et par måneder etter infeksjonen. Ved neste kontroller, i mars og april 1992 konstateres det at A har et parastomalt hernie, som er «såvidt prominerende at det er problem for henne.» Noe brokk er ikke påvist før operasjonen i juli 1991, og heller ikke i september 1991.

Dersom tarmen var blitt lagt inn i juli 1991, kan det ikke utelukkes at det også da kunne oppstått en infeksjon som kunne forårsaket brokkdannelser. Det er imidlertid på det rene at tilbakelegging av tarm var et vesentlig mindre omfattende inngrep enn operasjonen i september 1991, da tarmåpningen ble flyttet. Inngrepet i september ville vært unødvendig dersom tarmen hadde vært lagt inn i juli, og det var inngrepet i september som forårsaket infeksjon. Flertallet finner det etter dette ikke tvilsomt at det foreligger sannsynlighetsovervekt for at brokkdannelsen ikke ville skjedd dersom tarmen var blitt lagt inn allerede i juli.

Som nevnt ovenfor har de sakkyndige, og særlig klart dr Nilsen, gitt uttrykk for at de revisjonsløsningene som ble valgt, var dårligere enn alternativet med innlegging av tarm sommeren 1991. Etter flertallets mening er det da som utgangspunkt ikke gitt adekvat behandling, jf pasientskadereglenes §3d. Man står her overfor et tilfelle hvor den behandlingsmåten som ble brukt, ut fra en etterfølgende vurdering ikke framstår som den riktige. Flertallet har forstått det slik at dr Nilsen ikke er uenig i dette, og at han har begrunnet valget av behandlingsmåte med at innlegging av tarm ikke kunne gjennomføres fordi det var i strid med pasientens eget ønske. Dette er også hovedanførselen fra Norsk Pasientskadeerstatnings side. Flertallet er enig i at hvis A, til tross for at hun var tilstrekkelig informert fra sykehusets side om alternativer og faremomenter, motsatte seg innleggelse av tarm sommeren 1991, var den behandlingen hun i stedet fikk, adekvat i forhold til §3d. I så fall innebar den heller ikke noen uakseptabel risiko i forhold til §3a.

De forklaringene som er gitt i retten, er motstridende når det gjelder A' holdning. Dr Saatvedt har ikke vært ført som vitne for lagmannsretten. A har forklart at hun ikke på noe tidspunkt har motsatt seg at tarmen ble lagt inn, mens dr Nilsen har forklart at han tydelig husker at han hadde flere samtaler med A om behandlingsmåten. Han mener at det bød på vansker å forklare henne om de forskjellige alternativene og følgene av dem, og at hun kunne ha en tendens til å ombestemme seg. Disse forklaringene gir etter flertallets mening ikke noe godt grunnlag for bedømmelsen av hvorfor innlegg av tarm ikke skjedde allerede sommeren 1991. Det er ikke grunn til å tvile på dr Nilsens opplysninger om sine samtaler med A, men det er usikkert når de har funnet sted. Forholdet ligger nesten åtte år tilbake i tiden. I en slik situasjon må domstolene i vesentlig utstrekning bygge på opplysningene i journalene når man skal fastlegge de faktiske forhold.

Av interesse for spørsmålet om A' holdning, peker flertallet på følgende:

Det er her spørsmål om å etablere bevis for at unnlatelsen av å legge inn tarmen i juli 1991 skjedde fordi A ikke ønsket det, og mot legenes råd. Det kreves at A' standpunkt var «informert», i den forstand at hun må ha vært gjort oppmerksom på hvorfor legene mente at hennes standpunkt innebar en dårligere løsning, og at legene hadde gjort rede for de risikomomentene som forelå, f eks infeksjonsfaren. Riktignok beror legens informasjonsplikt i det enkelte tilfelle i atskillig utstrekning på legens eget skjønn. Men i et tilfelle hvor pasienten direkte går mot legens råd, står man i en spesiell situasjon hvor flertallet finner det klart at legen har en nokså omfattende informasjonsplikt, særlig fordi det må bringes på det rene om pasientens standpunkt er fornuftig og forståelig.

Flertallets vurdering på dette punkt faller i atskillig grad sammen med byrettens. Flertallet kan ikke se at det går fram av journalen eller forholdene for øvrig i saken at unnlatelsen av å legge inn tarmen i juli 1991 var en følge av A' informerte standpunkt i strid med legenes råd. Flertallet kan ikke se at det er klargjort hva som skulle vært grunnlaget for et slikt standpunkt fra A' side. Det går fram av journalnotatene nevnt ovenfor at A oppga to grunner for at hun ikke ønsket tarmen lagt inn igjen i begynnelsen av 1991: Hun var bekymret over å skulle legges inn til kirurgi på grunn av dårlig allmenntilstand og hjerteproblemer, og hun ga også uttrykk for at hun var betenkt på å få lagt tilbake tarmen på grunn av mulighetene for å få nytt besvær med den. Hennes standpunkt må altså for en stor del anses for å være situasjonsbetinget ut fra hennes dårlige allmenn- og hjertetilstand.

Flertallet oppfatter både de oppnevnte sakkyndige og dr Nilsen slik at hennes allmenntilstand og hjertesituasjon ikke ga grunn for å unnlate innleggelse av tarm fra og med sommeren 1991.

Dr Nilsen har forklart at tilbakelegging av tarm er et forholdsvis enkelt inngrep, som ikke krever narkose. Flertallet kan ikke se at det etter 21 februar 1991 fram til sommeren 1991 er noe i journalen som antyder at A fikk et klart råd om at tarmen nå burde innlegges, og at hun motsatte seg dette. Ved den polikliniske kontrollen 30 mai 1991 synes det som om det bare er revisjon av tarmåpningen på magen som har vært diskutert. Etter denne datoen er det ingen journalnotater fra dr Nilsen i forbindelse med operasjonen. Det er dr Saatvedt som foretar vurderingen 9 juli 1991 og gjennomfører operasjonen. Heller ikke her står det noe om noen diskusjon om hensiktsmessigheten av å foreta dette inngrepet i stedet for nå å legge inn tarmen. Det følger av forskrift om Leges og helseinstitusjons journal for pasient av 17 mars 1989 §7 at en journal minst skal inneholde «råd som gis», jf paragrafens nr 4. Flertallet finner at det må anses som et krav at det må forholdsvis klart dokumenteres i journalen dersom den ekstraordinære situasjonen foreligger at pasienten velger å gå mot legens klare råd. Noen slik dokumentasjon foreligger ikke her. At A i januar/februar 1991 ikke ønsket innleggelse, kan ikke anses avgjørende. Som nevnt må hennes grunner anses for i stor utstrekning å ha vært situasjonsbetingede, og det går videre fram av journalen at legene på dette tidspunkt var enige med henne, og ikke foreslo noen alternativ behandling. Den løsningen som ble valgt i februar 1991, skjedde altså ikke mot legenes råd. Særlig må det anses udokumentert at A i juli 1991 skal ha motsatt seg tarminnleggelse til tross for at hun ble gjort oppmerksom på at det da sannsynligvis senere ville bli nødvendig å gjennomgå et betydelig større inngrep i form av flytting av tarmåpningen på magen med den infeksjonsfaren dette måtte medføre. I denne sammenheng bemerkes at A et halvt år etter inngrepet i september 1991 ønsket tarmen lagt tilbake, noe som også ble gjennomført. Dette understreker etter flertallets mening at man, slik journalen er utformet, ikke kan slutte noe sikkert om A' mening om dette spørsmålet sommeren 1991. Det kan riktignok anføres at det forhold at legene valgte et dårligere alternativ i juni 1991, i seg selv taler for at A motsatte seg tilbakelegging av tarmen, men dette kan etter flertallets mening ikke være tilstrekkelig. Det er heller ikke grunnlag for å legge særlig vekt på det som er journalført om A' motstand mot tarminnleggelse i journalnotat 18 september 1991. Dette kaster etter flertallets mening ikke tilstrekkelig lys over situasjonen sommeren 1991.

Flertallet finner etter dette at det ikke kan legges til grunn at valget av behandling av A skyldtes hennes eget standpunkt inntatt på tross av legens råd. Etter flertallets mening er en slik løsning i samsvar med Høyesteretts praksis med hensyn til hvilken vekt man skal legge på journalføringen i tilfeller som dette, jf Rt-1989-674. I samme retning trekker det at det skal stilles strenge krav for å anse en behandling som adekvat, jf punkt 2.3.5 i uttalelse fra arbeidsgruppen til utarbeidelse av pasientskadereglene.

Etter dette er flertallet kommet til at byrettens dom bør stadfestes.

Mindretallet, dommer Jørgen Bull, finner at det ikke er grunnlag for erstatning.

Mindretallet legger til grunn at de to første revisjonene i mars og juli 1991 var bagatellmessige inngrep og som sådanne uten betydning for det brokk A nå ber om erstatning for. Utløsende årsak var den tredje revisjonen. Denne ble gjennomført den 18 september 1991 etter A eget ønske og mot legenes råd.

I journalnotat fra den polikliniske kontrollen den 16 august 1991 heter det blant annet:

Selv om rtg. har vist at det er passasje i venstre colon, ønsker hun ikke stomien tilbakelagt.

Etter mindretallets mening må dette tolkes som at legen rådet A til å legge tarmen tilbake, men at hun selv ikke ville dette. Henvisningen til at det var passasje i det aktuelle tarmavsnitt, gjør det videre nærliggende å tro at den tidligere uttalte engstelse for nye tarmproblemer, jf journalnotat fra 21 februar 1991, var motiverende for A, men at legen mente denne engstelsen ikke var reell.

I samme journalnotatet fra 18 august 1991 framgår også at A ønsket den tredje revisjonen utført i spinalbedøvelse. Hennes begrunnelse for dette framgår av et nytt journalnotat fra 16. september 1991, under punktet «videre tiltak». Hun fikk vanligvis kvalme og uvelhet av full narkose. Disse journalnotatene indikerer at A hadde tenkt gjennom gjennomføringen av den tredje revisjonen og at hun tok overveide beslutninger i den forbindelse. Den tredje revisjonen var da også hennes 28 innleggelse og hun må antas å ha tatt sine beslutninger på grunnlag av tidligere erfaringer.

Den tredje revisjonen med bukåpning og flytting av stomien ble gjennomført den 18 september 1991. I journalnotatet fra denne dag, før selve operasjonen, heter det blant annet:

Hun er ikke interessert i å få lagt tilbake tarmen. Man diskuterer opplegget med pas., og blir enige om å gjøre laparotomi, samt flytte stomien noe lenger ned. Rtg. colon har vist at venstre colon er åpen.

Man har åpenbart på ny drøftet med A å legge tarmen tilbake. Og det gjentas at det er passasje i det aktuelle tarmavsnitt. A engstelse for nye tarmproblemer synes derfor fortsatt å ha vært et framtredende motiv for henne, selv om risikoen etter legens mening ikke var stor.

Med bakgrunn i overlege Nilsens forklaring må mindretallet også legge til grunn at både han og dr Saatvedt deltok i diskusjonene med A i forkant av tredje revisjon. Overlege Nilsen fortalte også at disse var nokså omfattende, men at hun likevel hadde insistert på å beholde sin stomi.

Selv om ingen av journalnotatene fra 16 august og 18 september 1991 inneholder ytterligere detaljer fra drøftelsene, har det etter mindretallets mening formodningen mot seg at to så erfarne leger - en spesialist i mave- og tarmkirurgi og en erfaren allmennkirurg - ikke også framholdt for henne betenkelighetene knyttet til hennes valg av den tredje og store revisjonen. Særlig når en tilbakelegging av tarmen for disse to framsto som et bedre alternativ enn hennes eget valg med en åpen bukopperasjon og flytting av stomien. Risikoen for infeksjoner og brokk ved et slikt inngrep var velkjente og framtredende risiki for legene.

At A i dag ikke husker at hun ble fortalt om risiki forbundet med det valg hun gjorde, tillegger ikke mindretallet vekt. A' egen forklaring for retten etterlot inntrykk av at hun i det hele tatt husket nokså lite.

Mindretallet må etter dette konkludere med at A mot legenes råd, og etter en adekvat informasjon fra disse, den 18 september 1991 selv valgte den behandlingsform som utløste brokket som hun nå søker erstatning for.

Det er videre et spørsmål om ikke sykehuset burde gjort tilbakelegging av tarmene allerede sommeren 1991, istedenfor annen revisjon den 9 juli 1991. A hjerteproblemer var på denne tiden ikke lenger noen klar kontraindikasjon for tilbakelegging.

Det er ikke noe i journalene som tyder på at tilbakelegging ble særskilt drøftet med A før annen revisjon den 9 juli 1991. Mindretallet kan imidlertid ikke se at det var noen spesiell grunn til å gjøre det.

Valget av behandlingsform - mellom tilbakelegging av eller fortsatt utlagt tarm - gjorde A allerede den 21 februar 1991. Motiverende for valget den gang var frykt for hjertet, samt også frykt for nye problemer med tarmen, jf journalnotatet fra 21 februar 1991.

Revisjonen den 9 juli 1991 framstår etter mindretallets mening som en oppfølging av den fra før valgte behandlingsform. Den andre revisjonen var også et bagatellmessig ytre inngrep med minimale risiki. Selv om tilbakelegging av tarmen heller ikke var noe stort inngrep, så framstår likevel revisjonen den 9 juli 1991 som enda mindre. I en slik situasjon finner mindretallet det ikke unaturlig at sykehusets leger viste respekt for pasientens valg og var tilbakeholdne med pågang for å få henne til å endre standpunkt.

Vel en måned etter revisjonen den 9 juli 1991 var det på ny problemer med stomien. Likevel viser journalnotatene fra 16 august og 18 september 1991 at A holdt fast ved sin stomi. Dette til tross for at den tredje revisjonen var et stort og mer risikabelt inngrep og legene denne gangen også aktivt rådet henne til å legge tarmen tilbake. Det er for øvrig intet i journalnotatene fra 16 august og 18 september 1991 som indikerer at A var spesielt bekymret for sitt hjerte. Derimot synes hennes frykt for nye tarmproblemer å ha vært mer framtredende.

Når A på denne bakgrunn var så negativ til å få lagt tarmen tilbake i august og september 1991, ser mindretallet det som lite sannsynlig at sykehusets leger før den andre og mer bagatellmessige revisjonen den 9 juli 1991 ville klart å overtale A til å akseptere en tilbakelegging av tarmen, selv om de hadde vært mer aktive i sine forsøk på dette. Selv om hennes hjerteproblemene ikke lenger var noen framtredende kontraindikasjon, er det lite trolig at hennes frykt for nye tarmproblemer var mindre i juli 1991 enn den var i februar, august og september 1991.

Først etter at brokket hadde utviklet seg og hun igjen hadde fått nye plager, gikk hun endelig med på å legge tarmen tilbake, jf. journalnotater fra 2 april og 12 mai 1992. Men i et journal-notat fra 25 juni 1992 sies at hun likevel ikke var fornøyd og den 15 oktober 1992 ba hun om å få tarmen utlagt på ny. Dette ønsket ble forsterket til et krav i november 1992. Denne utviklingen tyder på at A tidligere hadde vært fornøyd med sin stomi, til tross for de problemer hun hadde hatt med den. Dette indikerer også at et mer aktivt overtalelsesforsøk fra legenes side sommeren 1991 neppe ville ha ført fram.

Mindretallet kan etter dette heller ikke se at det er årsakssammenheng mellom det som skjedde i tilknytning til den andre revisjonen den 9 juli 1991 og A' senere brokk. Mindretallet stemmer etter dette for frifinnelse av Norsk Pasientskadeerstatning.

I samsvar med flertallets oppfatning stadfestes byrettens dom, ettersom flertallet også er enig i byrettens saksomkostningsavgjørelse. Anken har vært forgjeves, og i samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd, ilegges Norsk Pasientskadeerstatning saksomkostninger for lagmannsretten. Beløpet settes i samsvar med oppgave fra advokat Asbøll til 42000 kroner, som er salær. Norsk Pasientskadeerstatning må å dekke utgiftene til sakkyndige for lagmannsretten.

Domsslutning:

1. Byrettens dom stadfestes.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Norsk Pasientskadeerstatning 42.000 - førtitotusen - kroner til A innen to uker fra forkynnelsen av denne dommen.