LE-2000-326
| Instans: | Eidsivating lagmannsrett - kjæremål |
|---|---|
| Dato: | 2000-05-10 |
| Publisert: | LE-2000-00326 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Sør-Gudbrandsdal herredsrett nr. 2000-00010 A - Eidsivating lagmannsrett LE-2000-00326 K. |
| Parter: | Kjærende part: C (Advokat Olav Trønnes). Kjæremotpart: B (Advokat Svein-Olav Bøen). |
| Forfatter: | Lagdommer Reidar Vigen. Lagdommer Bernt Krohg. Lagdommer Berit Haga |
| Lovhenvisninger: | Tvistemålsloven (1915) §407, §412, Barneloven (1981) §24, §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) |
Kjæremålet gjelder spørsmålet om den kjærende part har plikt til å avlegge blodprøve i forbindelse med begjæring om gjenopptagelse av farskapssak.
B er født *.*. 1948. Hennes mor, E, født F, døde i 1992. E ble i 1956 gift med A, som døde i 1995. A var ved Sør-Gudbrandsdal herredsretts dom i 1948 kjent å være far til B. Han var den eneste utlagte barnefar i farskapssaken og den eneste det var tatt ut farskapsforelegg mot.
Ved en tilfeldighet fikk B vite at A ikke nødvendigvis var hennes far, og etter en del undersøkelser fikk hun av slektninger høre at kjærende part her, C, av mange ble antatt å være hennes virkelige far. Det fremgår av dommen fra 1948 at A i retten opplyste at han mente E hadde hatt samleie med C i den kritiske perioden, og at det var grunnen til at han ikke vedtok forelegget.
B har tatt kontakt med C for eventuelt å få avklart spørsmålet om farskapet, men C har ikke vært villig til å drøfte dette, og har også benektet å være far til B.
B begjærte den 10. januar 2000 gjenopptagelse av farskapssaken fra 1948 under henvisning til at det foreligger en påfallende utseendemessig likhet mellom henne selv og C og under henvisning til at en DNA-analyse vil gi det endelige svar på om C er hennes biologiske far.
Under saksforberedelsen har B avgitt blodprøve for DNA-analyse sammen med søster av C, D. Rettsmedisinsk institutt avga den 16. mars 2000 slik uttalelse om resultatet av prøvene:
Resultatene av DNA-analysen taler med vekt for at det foreligger slektskap mellom B og D.
Den farskapsstatistiske indeks for en bror av D er av størrelsesorden 58:1.
Partene har etter dette nedlagt prinsipale påstander henholdsvis om at begjæringen om gjenopptagelse fremmes/forkastes.
Sør-Gudbrandsdal herredsrett traff den 6. april 2000 en formløs beslutning om bevisopptak med henblikk på hovedforhandling og påla partene å fremstille seg for blodprøvetagning innen 5. mai 2000.
Denne beslutningen er påkjært av C. B har avgitt tilsvar, og tilsvaret er meddelt C.
I sin oversendelse av kjæremålet til lagmannsretten har herredsretten bemerket at den besluttet bevisopptak med henblikk på hovedforhandling idet den ikke fant grunn til hverken å avvise gjenopptagelsesbegjæringen eller forkaste den, jf tvistemålsloven §412 annet ledd, jf første ledd.
C har sammenfatningsvis gjort gjeldende:
Det legges fra den kjærende parts side til grunn at beslutningen om å kreve avgivelse av blodprøve er tatt med hjemmel i tvistemålsloven §412 annet ledd. Herredsretten kan da ikke ha funnet at de omstendigheter eller bevis som påberopes i begjæringen om gjenopptagelse «aabenbart» er utilstrekkelige. Dette til tross for at begrepet «aabenbart» i §412 må ha det samme innhold som i den aktuelle bestemmelse om gjenopptagelse i §407 første ledd nr 6. Denne bestemmelse fastslår at gjenopptagelse kan kreves dersom det opplyses en ny kjensgjerning eller skaffes frem et nytt bevis som alene eller sammen med det som tidligere er fremført, «aabenbart» måtte ha medført en annen avgjørelse.
Den fremlagte erklæring fra Rettsmedisinsk institutt kan ikke sees som en ny kjensgjerning eller et nytt bevis som åpenbart måtte ha ført til et annet resultat i farskapssaken. Analyseresultatet gir ikke grunnlag for å trekke den slutning at E til kritisk tid hadde samleie med mer enn én mann. Det pekes også på at blodprøve av A ga grunnlag for at han ved dom ble kjent å være faren.
Det er nedlagt slik påstand:
1. Rettens beslutning oppheves.
2. Kjæremålet gis oppsettende virkning.
3. B dømmes til å betale C saksomkostninger innen 14 dager etter avgjørelsens forkynnelse med tillegg av morarenter etter morarentelovens bestemmelse, for tiden 12 % p.a. fra forfall til betaling skjer.
B har sammenfatningsvis gjort gjeldende:
Herredsrettens formløse beslutning om bevisopptak kan ikke angripes ved rettsmidler. Kjæremålet må derfor avvises.
Subsidiært hevdes at beslutningen om blodprøvetagning må opprettholdes. Analyseresultatet vil være nødvendig før retten tar beslutning om hvorvidt saken skal henvises til hovedforhandling eller ikke.
B har ikke innvendinger mot at kjæremålet gis oppsettende virkning, og hun har nedlagt slik påstand:
Prinsipalt:
Kjæremålet avvises.
Subsidiært:
Rettens beslutning opprettholdes.
I begge tilfelle:
C dømmes til å betale B saksomkostninger innen 14 dager med tillegg av 12 % rente fra forfall til betaling skjer.
Lagmannsretten kan ikke se at det er grunnlag for å avvise kjæremålet.
Herredsrettens formløse beslutning om bevisopptak kan påkjæres på grunn av feil i rettsanvendelsen, jf Rt-1998-219 (side 223). Lagmannsretten forstår den kjærende part slik at det er rettsanvendelsen som angripes i den forstand at det hevdes å foreligge en situasjon der det er åpenbart at de bevis eller omstendigheter som påberopes for begjæringen om gjenopptagelse, er utilstrekkelige. Spørsmålet om hvorvidt bevisene åpenbart er utilstrekkelige, må, slik den kjærende part ser det, sees i sammenheng med kravene til gjenopptagelse, slik de er nedfelt i tvistemålsloven §407 første ledd nr. 6. Etter denne bestemmelsen må den nye kjensgjerning eller det nye bevis (alene eller sammen med det som tidligere er fremført) åpenbart ha villet ført til et annet resultat enn det den opprinnelig dom gikk ut på.
Spørsmålet om hvorvidt bevisene er åpenbart utilstrekkelige, må sees i forhold til den problemstilling som vil være aktuell i en eventuelt gjenopptatt sak.
Lagmannsretten er forsåvidt enig i at uttrykket «aabenbart» i henholdsvis §412 og §407 angir den samme grad av sannsynlighet eller sikkerhet for et forhold. Hva som rent faktisk skal være åpenbart, er imidlertid ikke helt det samme i de to bestemmelsene.
For at begjæringen skal avvises av retten uten hovedforhandling, må det være åpenbart at en hovedforhandling ville ført til at begjæringen ble forkastet.
På den annen side har man krav på gjenopptagelse hvis det nye bevis (alene eller sammen med det som tidligere er fremført) åpenbart ville ført til at man kom til et annet resultat i selve tvisten - i den saken som søkes gjenopptatt.
Paragrafene 412 første ledd og 407 nr 6 fastlegger hver for seg vilkårene for at det kan sies å foreligge to forskjellige, ytterliggående situasjoner:
1) at det er åpenbart at begjæringen om gjenopptakelse ikke vil føre frem selv om det avholdes hovedforhandling om spørsmålet. Da skal retten avvise begjæringen.
2) at det er åpenbart at en gjenopptatt sak vil føre til et annet resultat enn det man fikk i den opprinnelige saken. Da har man krav på å få sin sak gjenopptatt.
Mellom disse to situasjoner er det en gråsone som altså faller utenfor det som rent umiddelbart kan avgjøres etter §412 første ledd eller §407 første ledd nr 6. Det må da avholdes hovedforhandling for avgjørelse av gjenopptagelsesbegjæringen.
Ved avgjørelsen av kjæremålet er det således bare spørsmål om å ta stilling til om den eller de bevis som angis for begjæringen om gjenopptagelse, er åpenbart utilstrekkelige, hensett til den eventuelt gjenopptatte sakens bevistema. Dersom de ikke er det, er man over i en situasjon som reguleres av tvistemålsloven §412 annet ledd, og det blir opp til den rett som skal vurdere gjenopptagelsesbegjæringen, å ta standpunkt til om det skal avholdes hovedforhandling direkte eller om det først skal gjennomføres bevisopptak.
Utover den påståtte utseendemessige likhet mellom partene, er det bevis som er fremlagt i saken, den nye mulighet som nå foreligger for en DNA-analyse kombinert med det faktum at blodprøven av C s søster «med vekt taler for at det foreligger slektskap mellom B og D.» Det er etter det opplyste ikke andre kjente slektsbånd mellom B og D enn den mulighet som foreligger gjennom at C kan være far av B.
Etter lagmannsrettens syn foreligger det en situasjon for herredsretten der det ikke er åpenbart at de bevis som påberopes, er utilstrekkelige i relasjon til tvistemålsloven §412 første ledd. I en sak som den aktuelle vil ikke det faktum at mulighetene for sikker fastleggelse - eller utelukkelse - av farsskap nå er vesentlig forbedret i forhold til tidligere tider gjennom DNA-analyser, i seg selv være tilstrekkelig som «nytt bevis» som tilsier gjenopptagelse. Det må foreligge tilleggsmomenter.
I nærværende sak foreligger nettopp et slikt vesentlig tilleggsmoment, ved at Rettsmedisinsk institutt har fastslått at blodprøvene som er tatt, «med vekt taler for» at det er slektskap mellom B og Cs søster.
Det foreligger således ikke feil ved herredsrettens rettsanvendelse når herredsretten har funnet at begjæringen ikke skal avvises, men at det skal foretas bevisopptak etter tvistemålsloven §412 annet ledd. Forøvrig vises også til Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, side 1113/1114 avsnitt 4 i.f.
Det er opp til herredsretten å vurdere hvorledes den skal forholde seg i relasjon til tvistemålsloven §412 annet ledd. Av Schei: Tvistemålsloven med kommentarer, side 1113, fremgår at det er tvilsomt om kjæremålsretten kan overprøve underinstansens skjønnsmessige vurdering av om det skal foretas bevisopptak. På bakgrunn av at det bevisopptak som er besluttet, dreier seg om et alvorlig inngrep i den personlige sfære for den kjærende part, bemerker lagmannsretten likevel for ordens skyld at bevisopptak i form av at partene avgir blodprøve, vil være helt sentralt i denne type saker. Det er nettopp muligheten for DNA-analyse som - sammen med det andre momentet i saken - fører til at bevisene ikke vil anses som utilstrekkelige. Det er således ikke grunnlag for å kritisere herredsrettens skjønn ved beslutningen om at partene skal fremstille seg for blodprøvetagning.
Det er ikke aktuelt å vurdere spørsmålet om det skal gis oppsettende virkning av kjæremålet.
Kjæremålet blir etter dette å forkaste.
Kjæremålet har vært forgjeves. Saksomkostningsspørsmålet skal avgjøres etter tvistemålsloven §180 første ledd, og lagmannsretten kan ikke se at det foreligger slike særlige forhold at den kjærende part bør fritas for erstatningsplikten. Det er krevet saksomkostninger med kr 2.500.-, og lagmannsretten legger dette beløpet til grunn.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Kjæremålet forkastes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler C til B kr 2.500.- - totusenfemhundre0/100 kroner - innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne kjennelse, med tillegg av 12 - tolv - % rente p.a. fra forfall til betaling skjer.