LG-2000-2183

Instans:	Gulating lagmannsrett - Kjennelse
Dato:	2000-11-23
Publisert:	LG-2000-02183
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Bergen byrett nr. 2000-1973, 2000-2556, nr. 2000-1073 og nr. 2000-2556 - Gulating lagmannsrett LG-2000-02183, LG-2000-02184 og LG-2000-02185. Påkjært til Høyesterett; lagmannsrettens kjennelse, punkt 2, opphevet, HR-2001-00078.
Parter:	Kjærende part: Knut Tau Hatlestad (Prosessfullmektig: Advokat Bjarne Hodne, Bergen). Kjæremotpart: Roald E. Olsen (Prosessfullmektig: Advokat Knut R. Nergaard, Bergen).
Forfatter:	Lagdommer Erstad. Lagdommer Drevland. Lagdommer Frønsdal
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §54, §164, §175, §180, Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Tvangsfullbyrdelsesloven (1992) §15-2

Saken gjelder midlertidig forføyning med tilknytning til stenging av adkomst.

Om sakens bakgrunn:

Kjærende part Knut Tau Hatlestad er eier av gnr. 11 bnr. 146 i Bergen. Kjæremotparten, Roald Olsen, er eier av gnr. 11 bnr. 140, Natlandsåsen 5. Gnr. 11 bnr. 167 (Natlandsåsen 5 A) var tidligere eiet av Cecilie Butenschøn, men solgt til Hilde Nielsen og Amund Børdal ved kontrakt av 13.04.2000, overtatt 1.7.2000. Disse eiendommer er vertikaltdelte boligeiendommer. Kjæremålet gjelder kun Olsens eiendom, men saken er anket også for Nilsen og Børdals vedkommende. Sakens tvistetema er hvorvidt Olsens eiendom, bnr. 140 ( og i ankesaken også bnr. 167 tilhørende Nielsen/Børdal), har lovlig adkomst over en ca 6 m lang del av en vei som går over bnr. 3 fra avkjørsel mot veien Natlandsåsen og fram til kummelokk omtrent ved gangvei/stikkvei inn til boligene på bnr. 140 og bnr. 167.

I tvist vedrørende vegspørsmålet tok Olsen og Butenschøn den 18.07.2000 ut stevning og begjæring om midlertidig forføyning ved Bergen byrett (sak 00-1973 A/01). Nielsen og Børdal tok ut stevning den 21.09.2000 (sak 00-2556 A/02). Begge saker er reist mot Hatlestad som eier av bnr. 3. Sakene ble av byretten forenet til felles behandling.

Bergen byrett avsa den 6.10.2000 dom og kjennelse med slik slutning:

DOMSSLUTNING:

«I hovedsøksmål sak nr. 00-1973 A/02:

1. Eiendommen Natlandsåsen nr 5, gnr. 11 bnr. 140, har gangrett til sin eiendom over eiendommen Natlandsåsen nr. 3, gnr. 11 bnr. 146, fra avkjørsel mot veien Natlandsåsen og ca seks meter til kummelokk ved gangvei til Natlandsåsen nr. 5.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

I hovedsøksmål sak nr. 00- 2556 A/02:

1. Eiendommen Natlandsåsen nr. 5A, gnr. 11 bnr. 167, har gangrett til sin eiendom over eiendommen Natlandsåsen nr. 3, gnr. 11 bnr. 146, fra avkjørsel mot veien Natlandsåsen og ca seks meter til kummelokk ved gangvei til Natlandsåsen nr. 5.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

KJENNELSESSLUTNING:

i sak nr. 00 - 1973 A/02:

1. Knut Thau Hatlestad pålegges å ta ned del av gjerde, ca 1,50 meter bredde, som er oppsatt ved kummelokk til adkomstvei til eiendommene Natlandsåsen nr. 5, gnr. 11 bnr. 140, og Natlandsåsen nr. 5A, gnr. 11 bnr. 167 umiddelbart og senest innen 3 - tre - dager fra forkynnelse av denne kjennelse.

2. Innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse tilpliktes Knut Thau Hatlestad å betale i saksomkostninger til Roald Olsen kr 5000,- - kronerfemtusen - med tillegg av den til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente jf. forsinkelsesrentelovens §3, p.t. 12% p.a.

3. Begjæringen avvises for saksøker Cecilie Butenschøn.

4. Innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelse tilpliktes Cecilie Butenschøn å betale i saksomkostninger til Knut Thau Hatlestad kr 3000,- - kronertretusen00/100- med tillegg av den til enver tid gjeldende forsinkelsesrente jf. forsinkelsesrentelovens §3 p.t. 12% p.a.»

Avgjørelsen er forkynt for kjærende part Knut Tau Hatlestad ved prosessfullmektigen den 9.10.2000.

Ved skriv datert 19.10.2000, innkommet til byretten 23.10.2000, har Hatlestad erklært kjæremål mot byrettens avgjørelse, kjennelsesdelen. Kjæremålet gjelder i forhold til Roald Olsen, eier av gnr. ll bnr. l40.

I kjæremålet anføres det at byrettens avgjørelse bygger på feil bevisbedømmelse og rettsanvendelse og at det er begått saksbehandlingsfeil.

Saksbehandlingsfeilen består i at det ikke er mulig å se av kjennelsen hvilke alternativer i tvangsloven retten har funnet tilfredsstilt når det gjelder sikringsgrunn, jf. tvistemålsloven §164.

Det erkjennes at kjæremotparten i og med dommen har sannsynliggjort sitt krav. Men det er ikke mulig å etterprøve rettsanvendelsen når det gjelder sikringsgrunnen slik kjennelsen er skrevet. Det er ikke vist til om vurderingen har skjedd i forhold til tvangsfullbyrdelsesloven §15-2, pkt. a eller b. Begge bestemmelser stiller opp et vesentligshetskrav. At ulempen finnes å være betydelig er ikke nok slik byretten har lagt til grunn. Det forhold at kjæremotparten kan etablere alternativ adkomst, skulle vært vurdert i forhold til vesentlighetskravet.

I forhold til betingelsene for midlertidig forføyning anlagt av Olsen, har byretten uriktig trukket inn angivelig ulempe for tredjemann nemlig eierne av nr. 5 A. Disse har fremdeles adkomst.

Kjærende part antar det er tvangsfullbyrdelsesloven §15-2 pkt b byretten har vurdert.

Byrettens kjennelse er i strid med rettspraksis. Det er vist til Borgarting lagmannsretts avgjørelse av 19.3.1999 hvor det i forhold til vesentlighetskriteriet ble lagt vekt på at rettighetshaveren ikke hadde stort behov for kjøreadkomst.

I foreliggende sak har byretten unnlatt å se kriteriet i forhold til om kjæremotparten hadde direkte inngang til sin eiendom fra hovedvegen ved egen garasje eller adkomst noen meter høyere oppe på Hatlestads eiendom.

Det er videre feil når byretten har funnet at hensynet til brukerne av gangveien med letthet kunne vært ivaretatt ved å bruke en port i stedet for å sette opp gjerde. Bredden på adkomsten som skal brukes både for tilkjøring og til nr. 5 blir for smal ved dagens trafikk.

Byrettens avgjørelse mangler også helt den interesseavveining som skal skje etter tvangsfullbyrdelsesloven §15-2. Det er vist til Hålogaland lagmannsretts uttalelse om denne avveining i kjennelse av 20.6.1995. I foreliggende sak skulle det forhold at motparten får 10-20 meter lenger vei å gå vært målt opp mot Hatlestads behov. Saken er parallell til Gulating lagmannsretts avgjørelse av 29.1.1999 hvor det var satt en grind over den omtvistede vei. Det er utvilsomt at kjæremotparten har beholdt full adkomst til sin eiendom. Adkomsten er kun endret i en trasé på 10-20 meter.

Kjærende part har lagt ned slik påstand:

«Prinsipalt: Kjennelsen av 6. oktober 2000 oppheves.

Subsidiært: Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

I begge tilfeller: Knut Tau Hatlestad tilkjennes saksomkostninger med tillegg av lovens rente fra forfall og frem til betaling skjer.»

Ved brev av 19.10.2000 har kjærende part bedt om at kjæremålet gis oppsettende virkning.

I skrivet uttales det videre:

«Dersom oppsettende virkning ikke innvilges bortfaller den rettslige interessen i å få prøvet kjæremålet. Det er selvstendig grunnlag for begjæringen at den prinsipale anførsel er at kjennelsen skal oppheves.»

Ved skriv av 25.10.2000 ble kjæremotparten bedt om innen 26.10.2000 å gi eventuelle merknader til spørsmålet om oppsettende virkning.

Etter at kjæremotparten ved skriv av 25.10.2000 hadde motsatt seg oppsettende virkning, avsa Bergen byrett den 26.10.2000 kjennelse med slik slutning:

«Begjæring om oppsettende virkning av kjæremål i sak 00- 1973 A/02 tas ikke til følge.»

Kjæremotparten Roald E. Olsen ga tilsvar til kjæremålet datert 7.11.2000.

I tilsvaret anføres det at Hatlestad ikke har rettet seg etter byrettens avgjørelse. Gjerde er ikke fjernet og adkomst ikke gjenopprettet. Olsen begjærte den 16.10.2000 tvangsfullbyrdelse av byrettens kjennelse. Den 19.10.2000 ble kjæremålet fremsatt, og den 26.10.2000 avslo byretten å gi kjæremålet oppsettende virkning. Kjærende parts reelle rettslige interesse i kjæremålet falt bort ved byrettens kjennelse om ikke å gi oppsettende virkning, jf. for øvrig kjærende parts eget skriv av 25.10.2000 til Bergen namsrett.

Begjæring om tvangsfullbyrdelse ble deretter stillt i bero idet Hatlestad opplyste selv å ville fjerne gjerdet. Gjerdet er nå i det vesentlige tatt ned, jf telefax av 2.11.2000 fra Hatlestads prosessfullmektig. Selv om det fortsatt er uenighet om gjerdet er fjernet i tilstrekkelig grad, er det klart at gjerdet er fjernet i så stor grad at den kjærende parts rettslige interesse i kjæremålet er falt bort. Prinsipalt påstås derfor kjæremålet avvist.

For øvrig tiltres byrettens begrunnelse.

Det kreves dekning av saksomkostninger med kr 12.500,-. Saken har vært tidkrevende også i etterkant av byrettens avgjørelse som ikke ble etterlevet innenfor fristen.

Det legges ned slik påstand:

«1. Prinsipalt: Kjæremålet av 19. oktober 2000 avvises.

2. Subsidiært: Roald Olsen frifinnes.

3. Roald Olsen tilkjennes sakens omkostninger, store kr 12.500,- med tillegg av lovens rente regnet fra forfall og inntil betaling skjer.»

Lagmannsretten bemerker at Hatlestad ved erklæring av 7.11.2000 har påanket byrettens dom overfor Olsen og overfor Nielsen/Børdal.

Lagmannsrettens syn på saken:

Lagmannsretten finner at kjæremålet må bli å avvise. Prinsippet i tvistemålsloven §54 om rettslig interesse som prosessforutsetning, gjelder også i sak om midlertidig forføyning, jf. avgjørelser i Rt-1989-188 og Rt-1991-1198. Kravet innebærer at saksøkeren (eventuelt den som kjærer), i tillegg til at saken må gjelde en rettighet eller et rettsforhold, må ha et aktuelt behov for å få tvisten rettslig avgjort samt en tilstrekkelig nær tilknytning til tvistegjenstanden. Domstolene skal av eget tiltak påse at vilkåret er oppfylt. Vilkåret gjelder på alle trinn av saken, men spørsmålet vil kunne stille seg noe ulikt alt etter om vurderingen foretas når sak anlegges eller om det skjer i forbindelse med anke eller kjæremål. Saksøkerens (kjærende parts) pretensjoner blir som utgangspunkt å legge til grunn ved avgjørelsen av søksmålsforutsetningene, så langt det materielle krav som fremmes bygger på pretensjonene. Derimot vil pretensjoner om andre forhold enn selve gjenstanden for det materielle krav, være undergitt full prøving.

I foreliggende (midlertidige) sak er kjærende parts krav prinsipalt at byrettens kjennelse skal oppheves som følge av saksbehandlingsfeil, subsidiært at motpartens krav om midlertidig forføyning ikke skal tas til følge.

Lagmannsretten mener at kjærende part ikke lenger har et aktuelt behov verken for å se lagmannsrettens avgjørelse mht. byrettens saksbehandling eller mht. realiteten vedrørende forføyningskravet.

Det er ubestridt at kjærende part selv har fjernet det stengsel for kjæremotpartens adkomst som var utgangspunktet for motpartens begjæring. Selv om det fortsatt er uenighet om fjerningen fullt ut imøtekommer kjæremotpartens krav, er det klart at byrettens avgjørelse i det vesentlige er innfridd og at den «rest» som eventuelt måtte gjenstå ikke vil bli gjort til gjenstand for ytterligere forfølgning fra kjæremotpartens side i den midlertidige sak.

Kjærende part har således selv oppfylt det vesentlige av det pålegg byrettens avgjørelse innebærer. Den rettslige interesse i kjæremålet er da falt bort.

Dette standpunkt er for øvrig i tråd med det kjærende part selv uttaler i sitt skriv av 19.10.2000 i forbindelse med kjæremålet og skriv av 24.10.2000 til Bergen namsrett.

Lagmannsretten går etter dette ikke inn på realiteten mht. forføyningskravet.

Når kjæremålet avvises, skal omkostningsspørsmålet avgjøres etter tvistemålsloven §180, annet ledd, jf. §175. Lagmannsretten finner ikke at sakens utfall skyldes omstendigheter som ikke kan legges kjærende part til last eller at saken har reist rettsspørsmål som har vært så tvilsomme at kjærende part bør fritas for omkostningsansvaret. Kjærende part vil derfor bli pålagt å dekke motpartens utgifter ved kjæremålet.

Advokat Olav Pedersen har krevet dekning for salærkrav med kr 12.500,- for sin part. Det er i tilsvaret redegjort nærmere for hva advokatens arbeide har bestått i etter at byrettens avgjørelse forelå og som har tilknytning til kjæremålssaken. Det er ikke fra kjærende parts side reist innvendinger mot beløpets størrelse. Lagmannsretten godtar beløpet. Det tilkjennes 12% rente p.a. fra forfall til betaling skjer.

Kjennelsen er enstemmig.

Slutning:

1. Kjæremålet avvises.

2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler Knut Tau Hatlestad til Roald E. Olsen kr 12.500,- kronertolvtusenfemhundre 00/100 - innen 2 - to - uker fra forkynnelse av kjennelsen med 12% rente p.a. fra forfall til betaling skjer.