LA-2000-672

Instans:	Agder lagmannsrett - Dom
Dato:	2001-02-16
Publisert:	LA-2000-00672
Stikkord:	Fast eiendom, Salg
Sammendrag:
Saksgang:	Horten herredsrett Nr.: 99-00513 - Agder lagmannsrett LA-2000-00672 A.
Parter:	Ankende part: Irene Nilsen (Prosessfullmektig: Advokat Per Kr. Hansen). Ankemotpart: Jørn Arntzen (Prosessfullmektig: Advokat Thomas Randby).
Forfatter:	Lagdommer Ivar Danielsen, formann. Lagdommer Steinar Thomassen. Ekstraord. lagdommer Oluf Skarpnes
Lovhenvisninger:	Avhendingslova (1992) §3-7, §4-12, Tvistemålsloven (1915) §163, §172, §173, §180, §286, §3-1, §3-9

Saken gjelder krav om prisavslag for påståtte mangler ved salg av boligeiendom. Sakens bakgrunn er i korthet:

Jørn Arntzen solgte den 31. juli 1997 boligeiendommen Trimveien 44 i Borre til Irene Nilsen. Overtakelsesdato var 1. september 1997. Etter innflytting merket Irene Nilsen til stadighet at det var en sjenerende kloakklukt i huset, og hun gjorde ved brev av 23. oktober 1997 til eiendomsmegleren oppmerksom på at dette var en mangel som selgeren måtte være ansvarlig for. Jørn Arntzen avviste ansvar, og det ble tatt ut forliksklage i saken. Det ble holdt forliksrådsmøte 28. august 1998, hvor partene inngikk forlik.

Arbeidet ble utført i desember 1998, og Jørn Arntzen betalte for dette 14.765 kroner, som var ca 4.000 kroner mer enn tilbudet fra Rønningen VVS A/S. Det viste seg at arbeidet ikke fjernet luktplagen, og Irene Nilsen reiste søksmål ved Horten herredsrett mot Jørn Arntzen 5. oktober 1999. Søksmålet omfattet også krav på prisavslag for påståtte fuktproblemer i kjelleren. Horten herredsrett avsa 3. februar 2000 dom i saken med slik domsslutning:

«1. Jørn Arntzen frifinnes.

2. Irene Nilsen dømmes til å betale saksomkostninger til Jørn Arntzen med kr 44 099,- - kroner førtifiretusenognittini - med tillegg av 12 - tolv - prosent rente fra 14 - fjorten - dager etter dommens forkynnelse til betaling skjer.»

De nærmere faktiske omstendigheter i saken, partenes anførsler for herredsretten og begrunnelsen for resultatet fremgår av dommen.

Irene Nilsen har 7. april 2000 anket herredsrettens dom til Agder lagmannsrett for så vidt Jørn Arntzen ble frifunnet for kravet om prisavslag for luktplagene. Anken gjelder såvel bevisbedømmelsen som lovanvendelsen. Jørn Arntzen har tatt til motmæle i anketilsvar 1. mai 2000.

Ankeforhandling ble holdt i Tinghuset i Tønsberg 7. februar 2001. Partene møtte med sine prosessfullmektiger og avga forklaring. Det ble avhørt 5 vitner og foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Saken står i en noe annen stilling for lagmannsretten, idet den ankende part har begrenset anken til å gjelde krav om prisavslag for påstått kloakklukt i huset. I anledning dette spørsmålet står saken imidlertid i det vesentlige i samme stilling som for herredsretten. Partenes anførsler for lagmannsretten er også i hovedsak slik som referert fra herredsretten.

Irene Nilsen har i det vesentlige gjort gjeldende:

Rettsforliket omhandler kun spørsmålet om utlufting. Dette fremgår av forlikets ordlyd. Ut fra den kunnskap Nilsen hadde på dette tidspunkt var det nærliggende å tro at dette var feilen og derfor rasjonelt og prosessøkonomisk riktig å begrense saken. De øvrige tiltak som det i ettertid viser seg må til for å løse luktproblemet i sin helhet er ikke avgjort. Dette er å anse som nye krav.

Arntzen må ha vært klar over luktproblemet på avtaletidspunktet. Luktproblemet kan neppe ha oppstått over natten, etter avtaleinngåelsen. Uttalelsen fra leietakeren bestyrker dette synspunktet. Arntzen skulle dessuten opplyst om at badet var «selvbygget «. Hun ville ikke betalt så mye for eiendommen dersom hun hadde kjent til luktproblemene. Avhendingsloven §3-7 kommer til anvendelse i anledning disse forhold.

Badet er dessuten i strid med byggeforskriftene på byggetidspunktet ved at dimensjonen på avløpsrørene fra servanten og dusjkabinettet i badet er for liten. Det ble på forespørsel opplyst at ytterligere forskriftsmangel ikke anføres. Den foreliggende ansvarsfraskrivelse i relasjon til slike mangler er ikke tilstrekkelig konkretisert.

Forholdet rammes videre av avhendingsloven §3-1. Den generelle ansvarsfraskrivelsesklausulen i kontrakten må settes til side etter §3-9 2. setning. Utbedringskostnadene vil ligge godt over ca 4% av kjøpesummen, som er det nivå rettspraksis legger til grunn.

Prisavslag må gis med kroner 66.000 som takstmann Arne Brevik og rørlegger Rønningen har kalkulert at nødvendig utbedring vil koste, inklusive prisstigning. Bygningsingeniør Tomm Bogens forslag er beheftet med betydelig usikkerhet og kan ikke legges til grunn.

Irene Nilsen har lagt ned slik påstand:

«1. Jørn Arntzen dømmes til å betale prisavslag til Irene Nilsen begrenset oppadd til kr 66.000,-.

2. Jørn Arntzen dømmes til å betale sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett, herunder lovens rente fra 14 dager etter dommens forkynnelse til betaling skjer.»

Jørn Arntzen har i det vesentlige gjort gjeldende:

Kravet er i sin helhet rettskraftig avgjort ved rettsforliket. Rettsforliket må tolkes i lys av den forutgående korrespondanse og forliksklagen. Arntzen aksepterte forliket, men uten å erkjenne noe ansvar. Dette fremgår av hans brev datert 10. mai 1998. Hadde han oppfattet det slik at saken ikke ble endelig avsluttet ville han ikke inngått forliket.

Det er ikke sannsynliggjort at mangelen var til stede da risikoen gikk over på kjøperen. Eter at det ble innstallert vannlås under dusjkabinettet i 1996 hadde ikke leietakeren klaget på lukt. Leietakeren var også byder i 1997 og bød 730.000. Erklæringen fra leietakeren er uklar med hensyn til når det luktet kloakk. Spørsmålet var også omtvistet for herredsretten, og Nilsen burde innstevnet leietakeren som vitne. Reklamasjonen skjedde først 23. oktober 1997. Nilsen har i sin egen forklaring i retten opplyst at leietakeren fortalte om kloakklukt allerede ved innflyttingen i slutten av august. Det er påfallende at huset ble overtatt uten at dette ble bemerket, og uten at det ble tatt opp før så sent som i reklamasjonen.

Subsidiært bestrides at Arntzen måtte vite at det var kloakklukt i huset på avtaletidspunktet. Leietakeren hadde ikke tatt dette opp etter at vannlåsen ble montert, slik det er nevnt foran. Det luktet ikke ved de anledninger Arntzen var i huset i forbindelse med forberedelsen av salget. Dette bekreftes også av tilstandsrapporten og salgsoppgaven. Dersom det hadde vært lukt ved de aktuelle befaringer, ville det blitt nevnt i de nevnte dokumenter. Det kan ikke stilles samme krav til en selger som ikke selv bor i huset.

Krav om prisavslag på grunnalg av at rørene fra dusj og servant har for liten dimensjon og forskriftsstridig er nytt og for sent fremsatt. Dette var ikke med da saken ble behandlet i herredsretten.

Det erkjennes at huset etter overtakelsen har en mangel ved den lukt som til tider er til stede. Dette er og fremstår også som en eldre eiendom som trenger oppussing, hvilket fremgår av tilstandsrapporten og salgsoppgaven. Kontrakten inneholder en tydelig ansvarsfraskrivelse. I den forbindelse må det foretas en totalvurdering, ikke bare ses på utbedringsomkostningene. Videre må det gjøres fradrag for standardheving før det vurderes om mangelen er vesentlig.

Tomm Bogens utbedringsalternativ er under enhver omstendighet tilstrekkelig til å løse luktproblemet på badet.

Arntzen har under hele prosessen vist vilje til å finne minnelige løsninger. Særlig fremheves det tilbud han fremsatte i tilsvaret til herredsretten.

Jørn Arntzen har lagt ned slik påstand:

«1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Irene Nilsen dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsretten herunder lovens rente fra 14 dager etter forkynnelse til betaling skjer.»

Lagmannsretten skal bemerke:

Når det gjelder spørsmålet om hva som er rettskraftig avgjort ved rettsforliket er utgangspunktet tvistemålsloven §286 første ledd, jf. §163 første ledd. I Jens Edvin A. Skoghøys «Tvistemål» heter det på side 780, flg., blandt annet:

Rettskraftvirkningene av dommer og andre rettsavgjørelser som har materielle rettskraftvirkninger, omfatter bare de krav eller rettsforhold som retten har tatt tilling til ved avgjørelsen, og som konklusjonen (domsslutningen) gir beskjed om hvordan retten har løst. I tilfeller hvor saken er blitt avsluttet med rettsforlik, er det de krav eller rettsforhold som omfattes av forliket, som er rettskraftig avgjort.

Siden rettskraftvirkningene av dommer og andre rettsavgjørelser som er tillagt materielle rettskraftvirkninger, begrenser seg til å gjelde de krav eller rettsforhold som konklusjonen gir beskjed om hvordan retten har løst, må man ved avgjørelsen av hvilket krav eller rettsforhold som er avgjort, ta utgangspunkt i konklusjonens ordlyd. Det er imidlertid ikke alltid at ordlyden i slutningen for avgjørelsen gir tilstrekkelig beskjed om hvilket krav eller rettsforhold retten har avgjort. I slike tilfeller vil slutningen måttte tolkes i lys av rettens premisser, de påstander som er nedlagt, partenes prosedyre og bakgrunnen for saken.

Rettsforliket skiller seg fra dommer og andre rettsavgjørelser ved at forliket ikke inneholder premisser av noen art, selv om det kan forekomme at det i forliket blir gitt noen korte opplysninger om bakgrunnen for tvisten. Ved avgjørelsen av hva som er avgjort ved et rettsforlik, vil det måtte tas utgangspunkt i det forliket sier, men dette vil måtte sammenholdes med de påstander som er nedlagt, de forhandlinger som ledet frem til rettsforliket, og de opplysninger man har om bakgrunnen i saken.

Både ved tolkning av rettsavgjørelser og rettsforlik må tolking være objektiv, se Rt-1991-43 NH (Tacosaken). Hva dommerne måtte ha ment, vil det ikke kunne tas hensyn til, sml.pkt. 13.3.4.(f) foran. Formålsbetraktninger og reelle hensyn er derimot relevante.

I visse tilfeller vil det kunne tenkes at retten i den første saken bare har tatt stilling til en del av et mer omfattende krav eller rettsforhold. I sak om erstatning for personskade kan det f.eks tenkes at det er uklart hvilken betydning personskaden vil ha for skadelidtes fremtidige ervervsmuligheter, og at det derfor i første omgang bare er blitt fremsatt krav om erstatning for lidt tap, dvs. for tap frem til det tidspunktet saken blir tatt opp til doms. I slike tilfeller blir det spørsmål om skadelidte senere - når forholdene har avklart seg - kan anlegge ny sak med krav om erstatning for tap som måtte være blitt påført etter dette tidspunkt.

Ved avgjørelsen av om en dom er en del av et krav er til hinder for nytt søksmål om et mer omfattende krav, må det skilles mellom tilfeller hvor den del av kravet som det er truffet avgjørelse om, er individualiserbar eller ikke. Med en individualiserbar del av et krav menes en del av et krav som kan beskrives med andre kjennemerker enn dem som gjelder for resten av kravet. Hvis f.eks de ulike delene av et krav refererer seg til forskjellige tidsperioder, forskjellige gjenstander eller varepartier, forskjellige typer tap eller lignende, er delene individualiserbare. Det samme gjelder i tilfeller hvor det er spørsmål om tilbakebetaling av et utbetalt à konto-beløp av et krav. Hvis det derimot ikke er tale om krav til tilbakebetaling, men krav om utbetaling av et à konto-beløp, må delkravet anses ikke individualiserbart.

Dersom gjenstanden for den første saken var en individualiserbar del av et mer omfattende krav eller rettsforhold, og den som hevder å ha kravet, har fått medhold, er det klart nok at det bare er den del av rettsforholdet som har vært gjenstand for saken, som er rettskraftig avgjort. I disse tilfellene er det derfor ikke noe i vegen for i en senere sak å gjøre gjeldende den resterende del av kravet eller rettsforholdet. Dersom den som hevder å ha kravet, ikke har fått medhold, og avgjørelsen er begrunnet i at det overhodet ikke består noe krav, er det ikke like selvsagt at det senere skal kunne anlegges søksmål om den resterende del av kravet. Den alminnelige oppfatning har likevel vært at det må være adgang til dette. Til støtte for dette standpunktet kan anføres at partene normalt ikke vil legge ned større kostnader i prosessen enn det som står i et rimelig forhold til størrelsen av tvistegjenstanden i saken. Det må derfor legges til grunn som en generell regel at en dom om en individualiserbar del av et mer omfattende krav eller rettsforhold ikke kan tillegges rettskraftvirkninger for andre deler av kravet eller rettsforholdet enn den del som har vært tvistegjenstand i saken.

For at en sak skal kunne anses anlagt om bare en del av et krav, må det stilles krav om at saksøkeren enten har tatt et utrykkelig forbehold, eller det må av andre grunner fremstå som klart for saksøkte at det bare er et delkrav som saksøkeren mener å gjøre gjeldende. Dersom man ikke har holdepunkter for annet, må man - enten - de enkelte deler av kravet er individualiserbare eller ikke - gå ut fra at saken gjelder hele krav som saksøkeren mener å ha, og uansett i hvilken retning avgjørelsen går, vil man i så fall måtte legge til grunn at hele kravet er rettskraftig avgjort.

Rettsforliket fremstår etter sin ordlyd som avgjørelsen av et krav om utbedring av «kloakkavlufting i toalettrom», og ikke noe mer. Utgangspunktet for forliket var imidlertid den ankende parts klage til Borre forliksråd av 19. mai 1998. I klagen heter det blandt annet: «Allerede under innflyttingen fikk jeg vite av disse at de var plaget av kloakklukt i benkeskap og i andre etage. «og» Kloakklukten er til tider svært sjenerende og jeg mener bestemt at ansvaret faller på tidligere huseier.» Hennes krav omfattet i utgangspunktet således fjerning av kloakklukten i huset.

Saken ble først behandlet i forliksrådet i juni 1998. Såvidt vites foreligger ikke protokoll fra dette møtet, men partene er enige om at det fant sted og at det ble foretatt befaring. Den ankende part ble bedt om å kontakte rørlegger på ny når lukten dukket opp neste gang, formodentlig for om mulig å finne årsaken til luktplagen og å bringe nærmere på det rene hva som skulle til for å bli kvitt problemet. Uttalelse fra rørlegger foreligger og er datert 20. august 1998. Utalelsen er stilet til den ankende part. Det var kun hun som var til stede da rørleggeren befarte eiendommen. I uttalelsen heter det: «Det er konstantert kloakklukt i huset og det skylles at lufteledningen er ført ut i yttervegg og avsluttet på innsiden av kledningen.»

Saken ble påny behandlet i forliksrådet 28. august 1998. Det ble da inngått slikt rettsforlik som er gjengitt i herredsrettens dom.

Den ankende part la til grunn at manglende utlufting var årsaken til luktproblemet og at den foreslåtte og kalkulerte utbedringen ville løse dette. Ankemotparten på sin side la til grunn at han nå var ferdig med saken i sin helhet.

Etter at tiltaket var utført var lukten fortsatt til stede. Den ankende part hadde således bygget på en forutsetning som i ettertid viste seg å være uriktig. Den ankende part tok ikke noe utrykkelig forbehold, hverken skriftlig eller muntlig, om at forliket fra hennes side var ment kun å gjelde utluftingen og at hun om nødvendig ville komme tilbake med ytterligere krav. Et slikt forbehold ville det vært naturlig at hun tok. Det var foranledning til det i uttalelsen hun hadde innhentet fra rørlegger Krohn av 18. mars 1998, hvor det blandt annet heter:

«Ved besiktigelsen av loftsetasjen kunne jeg ikke se at avlufting av kloakk var ført over tak. For å eventuelt påvise en årsak til lukten må kasse på kjøkken åpnes og eventuelt veggen i skapet oppe på gangen, avløpsrørene undersøkes om evnt rørbrudd, utette skjøter ell. Avlufting av kloakken må i tillegg føres over tak».

På den annen side er rettsforliket etter sin ordlyd kun en avgjørelse av spørsmålet om luftingen. Det må ha fremstått for Arntzen som klart at det kun var dette spørsmålet Nilsen la til grunn at det ble tatt stilling til ved forliket. Uttalelsen fra rørleggeren av 20. august etterlater ikke tvil om at den manglende utluftingen var årsaken til luktproblemet. Det var da rasjonelt å forsøke dette tiltaket før grundigere undersøkelser og mer omfattende tiltak ble iverksatt. Lagmannsretten er på dette grunnlag, dog under betydelig tvil, kommet til at det krav saken nå gjelder ikke er rettskraftig avgjort.

Når det gjelder mangelsspørsmålet bemerkes det først at lukten må ha vært til stede på salgstidspunktet og overtakelsestidspunktet. Den var imidlertid ikke permanent til stede, som den heller ikke har vært i tiden etter overtakelsen, og fortsatt ikke er. Lagmannsretten har ikke funnet noen mulig forklaring på hvorfor lukten ikke skulle ha vært til stede forut for salget/overtakelsen, slik Arntzen prinsipalt hevder. Årsaken til lukten på badet tilsier også at den har vært der før de nevnte tidspunkter.

Lagmannsretten er videre kommet til at Arntzen må ha kjent til luktproblemet. Avhendingsloven §3-7 rammer også det tilfelle at selgeren ikke har en rimelig undskyldning for sin eventuelle uvitenhet. Ved vurderingen har det betydning om selgeren selv har bebodd eiendommen i tiden før salget. I dette tilfellet bodde selgeren i huset til august 1996. Etter dette leiet han ut frem til salget fant sted. Det er uomtvistet at leieboeren klaget på lukt etter innflyttingen. Arntzen monterte da vannlås på avløpet fra dusjen. Det er omtvistet om det kom ytterligere klager fra leieboeren. Erklæringen, som er tillatt fremlagt, lyder slik:

«Irene Nilsen

Trimveien 44

3188 Horten

Horten 26.3.98

Jeg Helena I.M. Thomas skriver dette brevet for å bekrefte at i den tiden vi leide Trimveien 44 (oktober 1996-august 1997), var det en ubehagelig kloakklukt i huset. Den var spesielt ille oppe på baderommet, og nede ved oppvaskkummen på kjøkkenet. Enkelte dager var lukten verre enn andre dager, og Jørn Arntzen ble gjort oppmerksom på dette.

Vennlig hilsen

H.I.M. Thomas»

Etter lagmannsrettens oppfatning peker erklæringen i retning av at Arntzen ble gjort oppmerksom på at luktproblemet var til stede i hele leieperioden. Uansett burde Arntzen uttrykkelig, som en naturlig del av forberedelsen til salget, forvisset seg om at problemet var løst, ikke bare tatt dette for gitt ut fra at leieboeren ikke fremmet ytterligere klager, slik han selv har forklart.

Lagmannsretten legger til grunn at Nilsen ville bydd mindre for eiendommen dersom hun hadde blitt gjort kjent med mangelen.

Prisavslaget skal fastsettes i henhold til avhendingsloven §4-12 annet ledd. Takstmann Arne Brevik har utarbeidet et kostnadsoverslag, omfattende både snekker-, rørlegger- og elektrikkerarbeid. Kostnadsoverslaget bygger på innhentede priser fra håndverkere, ifølge Breviks forklaring i retten. Tomm Bogens enklere utbedringsforslag fremstår som noe mer usikkert, og etter lagmannsrettens skjønn vil risikoen for at lukten ikke blir fjernet derfor være større dersom Bogens løsning velges.

Breviks utbedringsforslag vil innebære en klar standardheving for badets del. Den innredning badet nå har er ca 20 år gammel og ble utført av ikke-fagkyndig. Røropplegget er av eldre dato. I prisen Brevik har kalkulert inngår korrekt oppbygging av våtsonene etter dagens normer, som innebærer større tetthet for vannintrenging enn de eksisterende materialer, og således lenger levetid. Kjøperen oppnår derfor, ved denne utbedringen,en bedre standard enn hun kunne forvente etter kontrakten. De fagkyndige vitnene har ikke utredet nærmere standardforbedringens omfang. Lagmannsretten er etter skjønn kommet til at forbedringen er såvidt betydelig at det bør gjøres fradrag med kroner 26.000. Prisavslaget blir etter dette kroner 40.000.

Spørsmålet om saksomkostninger blir å avgjøre i henhold til tvistemålsloven §180 annet ledd, jfr §172, flg. For herredsretten la Nilsen ned påstand om et fast beløp i prisavslag. Av dette påstandsbeløpet referer kroner 59.655 seg til den mangel som er tvistegjenstand også i ankesaken. Nilsen er i ankesaken tilkjent kroner 40.000 i prisavslag. Arntzen skal således anses å ha tapt saken fullstendig i herredsreten og tvistemålsloven §172 kommer derfor til anvendelse når det gjelder lagmannnsrettens fastsettelse av saksomkostningene for herredsretten.

Med det utfall saken får i lagmannsretten kommer tvistemålsloven §172 til anvendelse, idet Arntzen anses å ha tapt saken fullstendig.

Lagmannsretten er av den oppfatning at saken var så tvilsom at §172 annet ledd må gis anvendelse for begge instanser. Med det utfall saken får gis ikke §173 anvendelse.

Arntzen ble tilkjent saksomkostninger for herredsretten med kroner 44.o99. Denne saken gjaldt to mangler. Ankesaken gjelder kun en av manglene. Skjønnsmessig anses halvparten av de tilkjente omkostninger å henhøre til den del av herredsretens dom som er rettskraftig. Dette beløpet tas med i slutningen i herværende avgjørelse.

Dommen er enstemmig.

Domsslutning:

1. Jørn Arntzen betaler til Irene Nilsen 40.000 - førtitusen- kroner innen 2 -to- uker fra denne doms forkynnelse.

2. Irene Nilsen betaler saksomkostninger for herredsretten til Jørn Arntzen med 22.050 -tjuetotusenogfemti- kroner innen 2 -to- uker fra denne doms forkynnelse, med den til enhver tid gjeldende morarentesats fra forfall av herredsrettens dom til betaling skjer.

3. Saksomkostninger for lagmannsretten tilkjennes ikke.