LB-2001-3169
| Instans: | Borgarting lagmannsrett - Kjennelse |
|---|---|
| Dato: | 2001-12-10 |
| Publisert: | LB-2001-03169 |
| Stikkord: | Sivilprosess, Kjæremålsfrist, Oppreisning |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | Oslo skifterett Nr 00-01626 - Borgarting lagmannsrett LB-2001-03169 K/04. Påkjært til Høyesterett; lagmannsrettens kjennelse stadfestet, HR-2002-00080. |
| Parter: | Kjærende part: Jarle og Nina Felin (Prosessfullmektig: Advokat Bente M Fongen). Kjæremotpart: Else og Nils Wiik (Prosessfullmektig: Advokat Sveinung O Flaaten). |
| Forfatter: | Kst. Lagmann Dag Stousland. Lagdommer Ola Dahl. Lagdommer Anne Ellen Fossum |
| Lovhenvisninger: | Domstolloven (1915) §154, Tvistemålsloven (1915) §398, §147, §153, §179, §175, Ferieloven (1988) |
Saken gjelder kjæremål over kjennelse der begjæring om offentlig skifte ikke tas til følge. Spørsmålet er om kjæremålet skal avvises som for sent fremsatt.
Oslo skifterett avsa kjennelse 5 juli 2001 med slik slutning:
1. Begjæring om offentlig skifte fra Jarle og Nina Felin tas ikke til følge.
2. I saksomkostninger for skifteretten betaler Jarle og Nina Felin i fellesskap til Else og Nils Wiik i fellesskap kr 55.000,- - kronerfemtifemtusen - innen 2 - to - uker etter forkynnelse av denne kjennelse.
Jarle og Nina Felin v/advokat Bente M Fongen har påkjært kjennelsen til Borgarting lagmannsrett. Else og Nils Wiik v/advokat Sveinung O Flaaten har tatt til motmæle. I tilsvaret er det nedlagt prinsipal påstand om at kjæremålet avvises som for sent fremsatt, og det er bedt om at retten av prosessøkonomiske grunner tar stilling til dette før en eventuelt kommer tilbake til de materielle forhold. Etter dette har det vært utvekslet en rekke prosesskrift vedrørende avvisningsspørsmålet.
Den kjærende part anfører sammenfatningsvis:
Kjæremålet er rettidig.
Avgjørelse i skiftesaken ble stadig forsinket. Da ferien, som var planlagt i lang tid, nærmet seg sendte advokat Fongen brev 28 juni 2001 til skifteretten der det ble informert om at forkynnelse ikke kunne skje før 15 august. Da skifteretten likevel den 9 juli sendte avgjørelsen til forkynnelse må det ha vært rettens oppfatning at forkynnelse etter hjemkomst 15 august var i orden.
Advokat Fongen driver sin advokatpraksis alene og har ikke ansatt noen sekretær. Det er riktignok tre advokater som leier samme sted, men det foreligger ikke noe samarbeid. Det eneste mulige advokat Fongen kunne ha gjort var å ringe skifteretten fra Spania og fått opplyst at det var fattet avgjørelse i saken, avbrutt ferien og tatt fly hjem. Det foreligger ikke rettspraksis som pålegger en advokat slike handlinger i ferien.
I Rt-1977-1372 er det fastslått at kjæremålsfristen ikke løper fra det tidspunkt forkynnelsesbrevet er kommet frem til advokatens kontor, men først fra det tidspunkt brevet er lest eller kunne vært lest av ham. I Rt-1986-756 var advokaten bortreist i fire uker uten at retten reiste spørsmål om det var for lenge. Videre vises det til en rekke avgjørelser der fravær har vært godtatt.
Det er avklart i rettspraksis at forkynnelsestidspunktet forskyves ved «normal ferietid». Det må anses som normal ferie at en advokat tar seks uker ferie i rettsferien. Det har skjedd en samfunnsutvikling med hensyn til feriens lengde. Ferieloven gir veiledning for hva som er vanlig ferie.
Subsidiært begjæres oppreisning i henhold til domstolsloven §153. Faktum i saken viser at fritsforsømmelsen ikke er forsettlig. I og med at kjennelsen var forsinket og advokat Fongen hadde gitt melding om fraværet til skifteretten og henvendt seg til skifteretten etter hjemkomst, synes det vanskelig å finne at advokat Fongen kan legges fristforsømmelsen til last.
Begjæringen om oppreisning er fremsatt i tide i henhold til domstolsloven §154. For å være klar over at en frist er oversittet må man ha en frist å forholde seg til. I nærværende sak har en ingen frist, og det finnes ikke rettspraksis om problemstillingen. I de dommene som behandles i kommentgarutgaven til Anders Bøhn, har man en fast frist å gå ut i fra.
Den kjærende part har nedlagt slik påstand:
Prinsipalt
1. Kjæremålet er rettidig.
Subsidiært
1. Oppreisning i henhold til dmstl. pgf. 154 er ikke for sent fremsatt.
Både prinsipalt og subsidiært
1. Else og Nils Wiik betaler sakens omkostninger.
Kjæremotparten anfører sammenfatningsvis:
Kjennelsen ble forkynt for kjæremotpartens prosessfullmektig den 10 juli 2001. Det må legges til grunn at kjennelsen også ble mottatt ved advokat Fongens kontor samme dato, jf Rt-1980-1686. Forkynnelse anses skjedd når sendingen er kommet frem til advokatens kontor, jf Rt-1986-756.
I rettspraksis er det godtatt at forkynnelsestidspunktet kan forskyves dersom advokaten ikke har vært på kontoret, men ikke så lenge som her. Det kan ikke godtas at en advokat er fraværende fra kontoret i seks uker, og i dette i tilfelle med den konsekvens at forkynnelsestidspunktet i denne saken forskyves i fem uker og to dager uten at advokaten har sørget for at noen tar hånd om posten og underretter om rettsavgjørelser hvor det løper preklusive frister. Særlig gjelder dette når advokaten, da hun dro på ferie, var klar over at hun ville motta en avgjørelse i saken i løpet av relativt kort tid. I brev til skifteretten 28 juni 2001 legger hun til grunn at en forskyvning av forkynnelsestidspunktet i seks uker er akseptabelt. Dette er et feriefravær som strekker seg ut over det som må anses som et normalt feriefravær.
Den grunnleggende avgjørelse fra Høyesterett der forskyvning av forkynnelsestidspunktet som følge av sykdom og feriefravær aksepteres, er inntatt i Rt-1977-1372. Her tas imidlertid forbehold om tilfeller «hvor advokaten på grunn av fraværets lengde eller av andre grunner burde sørget for at annen på hans vegne kunne vedta forkynnelse under fraværet, eller hvor han burde ha sørget for å bli holdt underrettet om mulige forkynnelser selv om han midlertidig var fraværende fra kontoret».
Rettspraksis er streng med hensyn til hvilken forskyvning av forkynnelsestidspunkt som kan godtas. Vanlig ferietid omfatter ikke skolens vinterferie, jf løpenr 542 K/1999. Sykefravær som ville forlenge kjæremålsfristen med ca 1 1/2 måned ble ikke godtatt, jf løpenr 92 K/1999. Her ble det lagt til grunn at prosessfullmektigen burde ha sørget for at en annen kunne vedta forkynnelse på hennes vegne.
Den kjærende parts begjæring om oppreisning er fremsatt for sent. I henhold til domstolsloven §154 må en slik begjæring fremsettes senest èn måned etter at det ble anledning til det. Advokat Fongen ble kjent med at det var reist spørsmål om fristoversittelse ved mottakelsen av kjæremålstilsvar 27 september 2001. Når begjæringen om oppreisning først fremmes i prosesskrift 20 november 2001, er dette lenge etter at det var anledning til å begjære oppreisning, jf Anders Bøhn, Domstolloven «, s 484.
Kjæremotparten har nedlagt slik prinsipal påstand:
1. Kjæremålet i sak nr. 00-01626 avvises.
2. Oppreisningsbegjæringen tas ikke til følge.
3. Else Wiik og Nils Wiik tilkjennes sakens omkostninger.
Lagmannsretten bemerker:
Kjennelsen ble utsendt til forkynnelse fra Oslo skifterett den 9 juli 2001, og den 10 juli vedtok advokat Lie på vegne av kjæremotpartens prosessfullmektig, forkynnelsen av kjennelsen. Også advokat Fongen har kontor i Oslo, og det må da som utgangspunkt legges til grunn at kjennelsen også ble mottatt ved hennes kontor den 10 juli, jf Rt-1980-1686. Det er her tale om en underhåndsforkynnelse gjennom posten til prosessfullmektig, jf domstolsloven §179. Som hovedregel anses da lovlig forkynnelse for å ha skjedd når sendingen er kommet frem til advokatens kontor. Det betyr at kjæremålsfristen i nærværende sak skulle begynne å løpe den 10 juli, jf domstolsloven §147.
Fra dette utgangspunkt er det gjort en rekke unntak i rettspraksis. Er advokaten fraværende fra kontoret kan det gi grunnlag for å forskyve forkynnelsestidspunktet. Forkynnelsestidspunktet forskyves likevel ikke dersom «advokaten på grunn av fraværets lengde eller av andre grunner burde ha sørget for at annen på hans vegne kunne vedta forkynnelse under fraværet, eller hvor han burde ha sørget for å ha blitt holdt underrettet om mulig forkynnelse selv om han midlertidig var fraværende fra kontoret», jf Rt-1977-1372 som er fulgt opp i en rekke senere avgjørelser. I nærværende sak har advokat Fongen vedtatt forkynnelsen med en gang hun var tilbake fra ferie den 16 august, dvs fem uker og to dager etter at forkynnelsesbrevet kom frem til hennes kontor. Spørsmålet er om det kan aksepteres at forkynnelsestidspunktet forskyves så langt frem i tid, og om advokat Fongen burde gjort noe for å få kjennskap til forkynnelsesbrevet under sin ferie i Spania.
Det foreligger en rikholdig rettspraksis på området, og lagmannsretten forstår denne slik at fravær i normal ferietid som utgangspunkt utskyter forkynnelsestidspunktet, jf bl a Rt-1998-1294 og Rt-1999-311. Det er imidlertid tvilsomt om en advokat kan være borte fra kontoret i hele rettsferien, fra 1 juli til 15 august, med virkning for forkynnelsestidspunktet. Lagmannsretten er ikke kjent med at det foreligger rettspraksis der en så lang forlengelse er godtatt, verken når det gjelder feriefravær eller fravær som har andre grunner. Seks sammenhengende uker må anses som mer enn det som kan karakteriseres som vanlig sommerferie. Etter lagmannsrettens mening bør en advokat som skal være fraværende fra kontoret så lenge, sørge for at forkynning kan mottas på en eller annen måte under feriefraværet. Med dagens muligheter til samband og tilgjengelighet, vil dette normalt måtte kunne ordnes på en praktisk måte uten særlige vansker.
På det tidspunkt advokat Fongen dro på ferie visste hun at det var store muligheter for at hun ville motta det angjeldende forkynnelsesbrev. Hun hadde således særskilt oppfordring til å innordne seg slik at hun eller andre på hennes vegne kunne motta forkynningen. Retten kan heller ikke se at det er fremkommet opplysninger som tilsier at hennes opphold i Spania gjorde dette særlig vanskelig. Var det ikke mulig å sørge for at noen mottok forkynnelsen på hennes vegne, måtte hun kunne ha kontaktet skifteretten pr telefon eller på annen måte slik at hun ble kjent med forkynnelsen.
Rett før advokat Fongen dro på ferie sendte hun et brev 28 juni 2001 til skifteretten der hun informerer om sin ferie, og at «(E)n sending til meg fra retten må derfor ha en svarfrist etter 15. august». Dette kan etter lagmannsrettens mening ikke ha noen betydning for spørsmålet om forkynnelsestidspunkt, men det kan ha betydning for et eventuelt oppreisningsspørsmål.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at det ikke kan aksepteres at forkynnelsestidspunktet forskyves med fem uker og to dager på grunn av prosessfullmektigens ferie, og det betyr at kjæremålet er fremsatt for sent.
I prosesskrift 20 november 2001 har advokat Fongen fremmet begjæring om oppreisning mot fristoversittelse i medhold av domstolsloven §153. I domstolsloven §154 første ledd er det fastsatt at en slik begjæring må fremsettes senest en måned etter at «der blev anledning til det». Ifølge rettspraksis vil en prosessfullmektig normalt ha anledning og rimelig grunn til å begjære oppreisning fra det tidspunkt vedkommende mottar melding om at spørsmålet om det foreligger en fristoversittelse er reist, jf bl a Rt-1999-1582. I kjæremålstilsvaret 27 september 2001 ble det påstått at kjæremålet måtte avises fordi fristen var oversittet. Tidspunktet for mottakelsen av dette tilsvaret må være utgangspunktet for fristberegningen etter domstolsloven §154. Det betyr at oppreisningsbegjæringen er fremsatt for sent og må avvises.
Etter dette blir kjæremålet å avvise.
I samsvar med hovedregelen i tvistemålsloven §175 første ledd bør den kjærende part dekke motpartens saksomkostninger for lagmannsretten. Advokat Flaaten har fremmet et salærkrav på kr 11.600,-. I tillegg kommer kr 2.784,- i merverdiavgift. Oppgaven legges til grunn.
Kjennelsen er enstemmig.
Slutning:
1. Begjæring om oppreisning mot fristoversittelse avises.
2. Kjæremålet avvises.
3. Jarle og Nina Felin dømmes in solidum å erstatte Else og Nils Wiik i fellesskap sakens omkostninger for lagmannsretten med 14.374 - fjortentusentrehundreogsyttifire - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelse av denne kjennelsen.