Rt-1975-1090

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1975-11-01
Publisert:	Rt-1975-1090
Stikkord:	Fiskerett
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 103/1975
Parter:	Pål Tolstad, Pål Slette og Liv Harildstad Johansen (advokat Sigmund Thue - til prøve) mot Øvre Heidal fiskeforening (høyesterettsadvokat O Trampe Kindt).
Forfatter:	Blom, Mellbye, justitiarius Ryssdal, Mindretall: Michelsen, Heiberg
Lovhenvisninger:	Vassdragsloven (1940) §112, §1, §2, §8, Lov om ervervsmessig husdyrhold (1975) §76

Dommer Blom: Elven Murua renner nordover fra fjellovergangen mellom Kvikne og Heidal. Fra vest har den tilløp fra flere bekker som kommer fra Refjells-vannene og fra øst av Rova som kommer fra Muvannet. Den renner gjennom Mæringsdalsvannet og derfra ned i Sjoa. Det området elven går gjennom, er den tidligere Muru- og Mæringsdalens allmenning, som ved kongeskjøte av 5. desember 1855 ble overdratt til de bruksberettigede gårdbrukere i allmenningen, og som ble utskiftet ved forretning avsluttet i 1857.

Ved Høyesteretts dom i Rt-1887-369 ble det avgjort at den tidligere allmening fullstendig hadde tapt karakteren av allmenning og var gått over til å utgjøre alminnelig privat eiendom. Så langt utskiftningen rakk - de skogbevokste deler av området, hvoriblant Muruas dalføre - ble det antatt at selve jordbunnen var blitt privat eiendom for den enkelte loddhaver som var tildelt teiger. Ved Høyesteretts dom i Rt-1958-1 ble det videre lagt til grunn at gårdbrukerne i Nedre Heidal hadde fiskeretten i Muvannet, og gårdbrukerne i Øvre Heidal hadde fiskeretten i Mæringsdalsvannet og Refjells-vannene, og tre gårdbrukere som ikke hørte til loddeierne i øvre Heidalen, ble derfor kjent uberettiget til å fiske i de sistnevnte vannene.

Trygve Harildstad, Pål Slette og Magna Tolstad, hvis eiendommer støter til Murua, oppførte i 1963 en dam i Murua hvor det fra før av hadde vært en liten fløtningsdam. Ved den nye dam ble Murua oppdemmet til et vann på ca. 500 dekar og halvannen til to kilometer langt. Tiltaket ble satt i verk i samarbeid med fløtningsforeningen, men etter at fløtning i Murua er opphørt, er vannet, som kalles Muruvannet, et rent fiskevann som grunneierne har leid ut til en bedrift i Brumunddal. Det oppstod tvist mellom grunneierne og øvre Heidal fiskeforening som representerer de fiskeberettigede gårdbrukere i øvre Heidal. Grunneierne krevde fiskeforeningen fradømt retten til å utstede fiskekort for Muruvannet, og krevde erstatning av foreningen og enkelte av dens medlemmer. Fiskeforeningen reiste motsøksmål med krav om at Tolstad og Slette skulle kjennes

Side:1091

uberettiget til fiske i Muruvannet og Murua, men godtok at Harildstad som deltaker i fellesfisket for øvre Heidal måtte anses fiskeberettiget. Saken ble innbrakt for Nord-Gudbrandsdal herredsrett. Retten var satt med domsmenn og avsa 5. juni 1971 dom med denne domsslutning:

«Hovudsøksmålet.

øvre Heidal fiskeforening har ikkje rett til å skrive ut fiskekort som gjev andre enn medlemer (sjølvstendige bruksrettshavarar) og huslyden deira heimel til å fiske i Muruvatnet, og då berre med stong og mark eller fluge, ikkje slukstong.

øvre Heidal fiskeforening, Karl Fjerdingren, Per Harlaug, Jo Kagrud, Pål Løkken, Hans Aaseng, Hans J. Steine, Ola P. Aaseng og Ola O. Aaseng blir frifunne for kravet om skadebot.

Motsøksmålet.

Magna Tolstad, Pål Tolstad og Pål Slette blir frifunne.

Begge søksmål.

Partane ber kvar sin sakskostnad.» øvre Heidal fiskeforening påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett, mens Tolstad, Slette og Harildstad motanket med krav om at fiskeforeningen måtte kjennes uberettiget til i det hele tatt å utstede fiskekort som hjemlet adgang til fiske i Muruvannet. Lagmannsretten, som var satt med to sakkyndige domsmenn, avsa 19. juni 1974 dom med denne domsslutning:

«Hovedsøksmålet:

øvre Heidal fiskeforening frifinnes.

Motsøksmålet:

Pål Slette som eier av gården Slette gnr. 195 bnr. 1 i Sel, og Pål Tolstad som eier av Tolstad gnr. 1 bnr. 1 i Vågå kjennes uberettiget til fiske i Muruelva og Muruvann.

I saksomkostninger for herredsretten og lagmannsretten betaler Pål Slette, Pål Tolstad og Liv Harildstad Johansen, en for alle og alle for en, 21.200,- - tyveentusentohundre 00/100 - kroner til øvre Heidal fiskeforening innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.»

Pål Tolstad, Pål Slette og Liv Harildstad Johansen har som eiere av de tre gårder påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder dommen i sin helhet, men det fremsatte erstatningskrav opprettholdes ikke for Høyesterett. Heller ikke hevdes det som for de tidligere retter at den passivitet som er utvist fra fiskeforeningens side, har selvstendig preklusiv betydning, men det fastholdes at den bevismessig må tillegges vekt. For øvrig gjelder anken både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Grunneierne hevder at saken bevismessig er kommet i en ny stilling ved tilveiebringelsen av et stort nytt dokumentmateriale, og opprettholder ellers sin argumentasjon fra lagmannsretten. De har nedlagt slik påstand:

«1. Hovedsøksmålet:

Prinsipalt: Øvre Heidal fiskeforening kjennes uberettiget til å utstede fiskekort som hjemler adgang til å fiske i Muruvatn.

Side:1092

Subsidiært: Herredsrettens dom, domsslutningens første avsnitt, stadfestes.

Atter subsidiært: Øvre Heidal fiskeforening kjennes berettiget til å utstede fiskekort for stangfiske fra land i Muruvatnet.

2. I motsøksmålet: Pål Slette som eier av gården Slette gnr. 195 bnr. 1 i Sel og Pål Tolstad som eier av gården Tolstad gnr. 1 bnr. 1 i Vågå frifinnes.

3. I begge søksmål: Pål Tolstad, Pål Slette og Liv Mari Harildstad Johansen tilkjennes saksomkostninger for herredsrett, lagmannsrett og Høyesterett.»

Fiskeforeningen har henholdt seg til lagmannsrettens dom og nedlagt slik påstand:

«Lagmannsrettens dom stadfestes. øvre Heidal Fiskeforening tilkjennes sakens omkostninger for Høyesterett.»

For Høyesterett er fremlagt et stort nytt dokumentmateriale. Jeg nevner særskilt en lang rekke eldre dokumenter, som for det meste ligger til grunn for den betenkning arkivkonsulent Tank avgav i saken som ble pådømt i 1958. Videre nevner jeg utskrifter av møteboken for øvre Heidal fiskeforening. I nødvendig utstrekning skal jeg senere komme tilbake til de enkelte av disse bevis. Det er avholdt bevisopptak ved Asker og Bærum herredsrett og Nord-Gudbrandsdal herredsrett med avhør av partsrepresentanter og 13 vitner, hvorav 8 er nye for Høyesterett. Med disse reservasjoner foreligger saken i samme stilling som for lagmannsretten.

Jeg er, bortsett fra når det gjelder Tolstads fiskerett, kommet til samme resultat som lagmannsretten og kan i store trekk tiltre dens begrunnelse, men slik saken har vært lagt opp for Høyesterett, finner jeg å burde gi de ulike spørsmål en særskilt omtale.

Hovedspørsmålene i saken er følgende:

1) hvorvidt fiskerett i Murua står i samme stilling som fiskeretten i Mæringsdalsvann og Refjellsvannene, slik denne ble avgjort i dommen i 1958,

2) hvorvidt oppdemningen av Murua under enhver omstendighet gir grunneierne fiskerett i det nye vann, og

3) spørsmålet om noen av de tre grunneiere har særskilt hjemmel for fiskerett.

Ad 1

Grunneierne har her tatt som utgangspunkt den alminnelige regel om at fiskeretten tilligger grunneieren, jfr. lov 6. mars 1964 om laksefiske og innlandsfiske §76. Det er, som for lagmannsretten, uomtvistet at de i 1857 fikk utlagt sine teiger med full eiendomsrett, og det følger av dette at de da også fikk fiskeret i Murua i den utstrekning teigene støtte til denne, hvilket er tilfellet for alle tres vedkommende på den strekning av elven

Side:1093

som nå er blitt til Muruvannet. I og med utskiftningen er de således tillagt fiskerett i det omtvistede området. Subsidiært hevder de at dersom elvefisket etter utskiftningen ble liggende i fellesskap, var det grunneierne i Nedre Heidal som fikk fiskeretten i elven på denne strekning, da dette var den gamle ordning.

Jeg finner det nødvendig først å presisere hvorledes jeg ser På rettsforholdene før kongeskjøtet av 1855 og utskiftningen i 1857.

Det er for så vidt uomtvistet at i den gamle allmenning hadde de bruksberettigede i Nedre Heidal fiskerett til Muvannet, mens de bruksberettigede i øvre Heidal hadde fiskerett til Mæringsdalsvannet og Refjellsvannene. Grunneierne mener imidlertid at det gjaldt noe annet for så vidt angår Muruelven. Dette spørsmål står etter det materiale som er fremlagt for Høyesterett, for meg som atskillig mer tvilsomt enn for lagmannsretten. Jeg sikter da særskilt til to nye dokumenter. Det ene er utdrag av matrikuleringsprotokollen for Vågå prestegjeld i 1723. Her beskrives to allmenninger, én i Mæringsdalslien og Murudalen med brukerne i øvre Heidal som oppsittere, og en i søndre Murudalen med brukerne i Nedre Heidalen som oppsittere. Det andre dokument er en bygselseddel av 30. juni 1755, hvorved foged Pram bortbygslet til Nedre Heidals gårder halvparten av Muvannet «med de derunder beliggende Elve og Loener, hvorunder fornemelig Muruloenet med Murue Elv, som rinder i Meringsdalsvandet hvoraf de maa benytte sig saavit Deres formærke og Brug fra G1. Tiid været haver og hvorudi ingen uberettigede Deenem maa Prejudicere -». Med støtte i disse dokumenter hevdes det at det opprinnelig var to allmenninger, og at grensen mellom disse fulgte Murua slik at Nedre Heidalens allmenning var bruksberettiget ikke bare til Muvannet, men også til Murua, hvilket uttrykkelig er bekreftet i bygselseddelen.

Imot dette står imidlertid det materiale lagmannsretten bygger på når den er kommet til at det gamle fellesfiske i øvre Heidal ikke bare omfattet Refjells-vannene og Mæringsdalsvannet, men også de bekker og elver som renner inn i og ut av disse vann. Kontraktene av 1797 og 1834 viser i hvert fall tydelig at på dette tidspunkt har brukerne fra øvre Heidal ment seg berettiget til fiske i Murua, og en kontrakt av 1799 mellom de bruksberettigede i Nedre Heidal om Muvannet - ny for Høyesterett - omfatter også fiske i «elver eller Bækker som rinder ned udi og fra Muug Vandet». Som helhet synes disse kontrakter å gi uttrykk for at den som hadde fisket i vannet, også ble oppfattet som fiskeberettiget i de tilliggende elver og bekker, hvilket jeg for min del anser som den naturlige og hensiktsmessige ordning av fiskeforholdene. Antakelsen om de to opprinnelige allmenninger kan ikke uten videre avvises, men har det vært to allmenninger, må de i tilfelle ha smeltet sammen lenge før utgangen av det attende århundre, og noe holdepunkt eller tradisjon for at grensen så sent som på dette tidspunkt skulle ha fulgt

Side:1094

Murua, foreligger i det hele tatt ikke. Bygselseddelen av 1755, som gjaldt for 20 år og ikke senere ses fornyet, står helt alene i bildet og kan ikke være avgjørende for saken.

Med disse bemerkninger er jeg derfor enig med lagmannsretten i at det gamle fellesfisket i allmenningen for så vidt angår øvre Heidal ikke bare omfattet Refjells-vannene og Mæringsdalsvannet, men også de bekker og elver som renner inn i og ut av disse vann, herunder Murua.

Når det så gjelder utskiftningsforretningen i 1857, er det på det rene at den ikke var fullstendig. Geografisk var den det således ikke. Det var bare de skogbevokste områder som var utskilt. Og innenfor disse ble ikke fisket i Mæringsdalsvannet og Muvannet skiftet - jfr. dommen av 1958. Ved spørsmålet om fisket i Murua i motsetning til fisket i Mæringsdalsvannet (og i Refjells-vannene som lå utenfor det skogbevokste området) ble skiftet, tar jeg i betraktning at spørsmålet vel i og for seg gjelder en betydelig lengre strekning enn den som nå dekkes av Muruvannet. Både på vestsiden og østsiden av Murua like til der denne løper ut i Sjoa nedenfor Mæringsdalsvannet, var det seterteiger og skogteiger. Disse fikk ved utskiftningen grunneiendomsrett ned til Murua, men det er, etter det som er opplyst, bare de tre grunneiere i nærværende sak og en annen grunneier fra Nedre Heidal som hevder dermed å ha fått eksklusiv fiskerett i Murua. Førstvoterende har i saken fra 1958 gått ut fra at utskiftning fant sted så langt det var praktisk hensiktsmessig, og jeg ser det for mitt vedkommende slik at når først vannene ikke ble utskiftet, kunne det ikke fortone seg som praktisk å skifte ut elven mellom et stort antall loddeiere. Utskiftningsforretningen gir derfor, slik jeg forstår den, i seg selv en sterk støtte for at elven ikke ble utskiftet, men at fisket i denne skulle ligge til dem som hadde vært bruksberettiget i allmenningen, hvilket jeg tidligere har antatt å være brukerne i øvre Heidal.

Når det så gjelder tiden etter utskiftningen, er det ikke i det foreliggende materiale avgjørende støtte for at det har vært noen entydig rettsoppfatning i bygda for så vidt angår fisket i Murua. Jeg må gå ut fra at dette skyldes at fisket har vært ansett som lite betydelig, og at det ikke er grepet inn overfor stangfiske enten det nå var fra de bruksberettigedes krets, fra grunneierne, eller fra andre sambygdinger. En viss vekt legger jeg imidlertid på at da Nedre Heidal fiskeforening ble stiftet i 1920, ble det presisert at Muvannet var privat eiendomsvann uten at det fremkom pretensjoner i retning av fiskerett i Murua. Men da øvre Heidal fiskeforening ble konstituert i 1934, fremgikk det klart av protokollen at foreningens virkeområde var «Mæringsdalsvann, Refjellsvannene med inn- og utrendende elver». Av nye fremlagte protokollutskrifter fra foreningens virksomhet fremgår også at det fra tid til annen har vært oppe planer om dambygging i Murua, planer som vanskelig kan forstås på annen måte enn at foreningen mente å forvalte fiskeretten i elven. Jeg nevner videre at det er fremlagt en rekke fiskekort

Side:1095

fra forskjellige tider til belysning av spørsmålet om, og i tilfelle når, foreningen begynte å utstede fiskekort i Murua, men jeg legger ikke synderlig vekt på dette spørsmål, som etter bevisførselen synes uklart. Hva angår foreningens reaksjon på selve dambyggingen, er jeg enig med grunneierne i at foreningen eller i hvert fall mange av dens medlemmer temmelig snart må ha blitt oppmerksomme på dambyggingen, og på den påfølgende utleie. Jeg er også enig i at det kan synes påfallende at foreningen ikke har reagert, men antar at dette kan skyldes en motvilje mot i dette bygdesamfunn å reise et større stridsspørsmål før det ble nødvendig, hvilket ikke var tilfellet før saken kom på spissen gjennom bortvisning fra fiske og politianmeldelser. For øvrig har også grunneierne på sin side vist en ganske stor passivitet overfor foreningens planer og virksomhet.

Anførselen om at foreningens passivitet må anses som avkall På dens rett er som nevnt ikke opprettholdt for Høyesterett. Og på bakgrunn av de mange protokoller som viser at foreningen anså Murua som sitt virkeområde, kan jeg ikke se foreningens organers og medlemmers mangel på reaksjoner overfor dambyggingen som bevis for at de faktisk mente at grunneierne hadde fiskerett i Murua.

Jeg finner etter dette som lagmannsretten at det er loddeierne i øvre Heidal som har fiskeretten i Murua.

Ad 2

Det neste spørsmål er så om den omstendighet at grunneierne selv tok på seg arbeid og utgifter med å bygge dammen, må medføre at fiskeretten på det neddemmede området heretter tilhører dem. De har henvist til at det er deres innsats som har skapt det verdifulle fisket i Muruvannet, og at fordelen ved dette derfor må tilkomme dem. Når oppdemming var den eneste regningssvarende måte å skape et godt fiske på, måtte de som grunneiere i analogi fra servituttloven av 29. november 1918 være berettiget til å utnytte sin eiendom til slik oppdemming så langt den ikke var til skade for de fiskeberettigede, og det vil den ikke ha vært i og med at grunneierne innrømmer fiskeforeningen rett til samme fiske som de har drevet før, nemlig med stang fra land og til å selge fiskekort for stangfiske.

Jeg er imidlertid også På dette punkt kommet til samme resultat som lagmannsretten og anser det tilstrekkelig å nevne at jeg vanskelig kan innse hvordan en grunneier, hvis eiendom støter til et vassdrag, men som ikke har fiskerett i dette, kan skaffe seg en slik fiskerett ved uten å spørre seg for ensidig å oppdemme vassdraget. Spørsmålet om grunneiernes tiltak kan danne basis for en nyordning gjennom ekspropriasjon eller annen rettsstiftelse, foreligger ikke for Høyesterett.

Ad 3

Tilbake står da bare spørsmålet om noen enkelt av de tre grunneiere står i en særstilling.

Når det gjelder gården Harildstad (parten Liv Harildstad Johansen), ligger denne gård i øvre Heidal, og det har ikke

Side:1096

vært bestridt at gården er medberettiget til fiske på samme måte som de øvrige gårdene der. Harildstads rett som sameier i fisket i Murua er således ikke berørt av nærværende sak.

Gården Slette ligger i Nedre Heidal og er dermed ikke sameier i øvre Heidals fiskerett. Noe særskllt grunnlag for fiskerett i Murua har Slette ikke påberopt.

Når det endelig gjelder gården Tolstad, ligger denne i Vågå og hørte således ikke til de bruksberettigede i allmenningen ved utskiftningen i 1857. Men den hadde fra før seter der og ble som andre setereiere utlagt grunneiendomsrett til avløsning av seterretten. Seteren er meget gammel, og jeg må etter det opplyste gå ut fra at det gjennom meget lang tid har vært fisket fra denne seter. Tolstad er opp gjennom årene flere ganger fradømt retten til fiske i Refjells-vannene. Men det er ingen opplysning om at de fiskeberettigede fra øvre Heidal noen gang har grepet inn overfor det fiske i Murua som han utvilsomt har utøvd på strekningen nedenfor seteren. Selv om jeg er oppmerksom på at det etter rettspraksis skal meget til for at et seterfiske av så vidt begrenset økonomisk betydning som det det her gjelder, kan stifte grunnlag for en fiskerett, finner jeg at det ikke kan gripes inn i den bruk Tolstad gjennom alders tid og i god tro har utøvd til fiske i Murua fra sin seter. For så vidt angår Muruvannet bør Tolstad da komme i samme stilling som de fiskeberettigede fra øvre Heidal. Men noen rett til å fiske i de deler av Murua som eiendommen ikke støter til, kan Tolstad ikke ha.

Som nevnt har jeg funnet saken atskilling mer tvilsom enn lagmannsretten har gjort. Og særlig på grunnlag av det nye materiale de ankende parter har fremlagt for Høyesterett, finner jeg det rimelig at de har villet se Høyesteretts dom i saken. Jeg finner derfor at saksomkostninger bør oppheves for alle retter.

Jeg stemmer for denne

dom:

I hovedsøksmålet:

øvre Heidal fiskeforening frifinnes.

I motsøksmålet:

1. Pål Slette, som eier av gården Slette gnr. 195 bnr. 1 i Sel, kjennes uberettiget til fiske i Muruelva og Muruvann.

2. Pål Tolstad, som eier av gården Tolstad, gnr. 1, bnr. 1 i Vågå, kjennes uberettiget til fiske i Muruelva, unntatt den strekning hvor hans eiendom støter til elva, eller nå til Muruvann.

I begge søksmål:

Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Mellbye: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommer Michelsen: Jeg er kommet til et annet resultat enn førstvoterende. Med en reservasjon som jeg kommer tilbake til, ser jeg saken i det vesentlige på samme måte som herredsretten.

Side:1097

Det avgjørende for saken er etter min oppfatning hvordan utskiftningsforretningen av 1857 er å forstå. Spørsmålet er om fisket i elver og bekker innenfor det området som den gangen ble utskiftet, ble tillagt eierne av de enkelte teiger eller om det ble liggende i sameie mellom dem som kjøpte allmenningen.

Av forarbeidene til stortingsbeslutningen om å selge Muruog Mæringsdalens allmenning går det frem at man tok sikte På etter salget å få gjennomført en så fullstendig utskiftning som mulig. Det var forholdet vedrørende skogen i allmenningen som gav støtet til at den ble solgt til private, men man hadde dog for øye en utskiftning som i alle fall hva de skogbevokste deler angikk, skulle være fullstendig.

På bakgrunn av det som således var formålet, bør man tolke de uttalelser i forretningen som herredsretten og lagmannsretten har gjengitt, og som tar sikte på å gjøre rede for hvilke rettigheter den omfatter. Ut fra dette må man da etter min oppfatning komme til at forretningen tillegger teigeierne alle en grunneiers rettigheter med mindre det positivt er grunnlag for å fastslå noe annet.

Det er på det rene at utskiftningen ikke var fullstendig. Etter Høyesteretts dom av 1958 omfattet den bare de deler av allmenningen som var skogbevokst. Høyesterett fant at påbudet om utskiftning måtte oppfattes slik at det bare tok sikte på disse delene. Heller ikke for de skogbevokste områdene er dog utskiftningen fullstendig. Den omfatter ifølge høyesterettsdommen ikke fisket i Mæringsdalsvannet og Muvannet. Det skyldes etter dommen rent praktiske hensyn at disse vannene ikke ble delt. Det måtte være praktisk ugjørlig å dele dem mellom de 54 bruksberettigede på en rimelig måte.

Etter den forståelse av forretningen av 1857 som Høyesterett i dommen av 1958 har lagt til grunn, kan det bare være grunnlag for å fastslå at elver og bekker innen skogsområdet ligger i sameie dersom det den gangen var praktisk ugjørlig å dele rettighetene mellom de bruksberettigede på en rimelig måte.

Jeg har ikke kunnet finne at dette var tilfellet. Mens man vanskelig kunne komme frem til en rimelig deling av vannene, hadde man for elvene og bekkene et delingsgrunnlag. Man hadde den mulighet å falle tilbake på det som er hovedregelen i norsk vassdragsrett når det gjelder fiske, og la retten tilfalle grunneieren.

Man ville ved en slik fremgangsmåte oppnå ordnede forhold, mens det på den annen side etter min oppfatning ville være en upraktisk og uheldig ordning om samtlige elver og bekker innen de privateide teiger skulle ligge i sameie.

I forbindelse med det spørsmål jeg her behandler, legger jeg megen vekt på at fiske i elver og bekker den gang ikke spilte noen økonomisk rolle og i det hele ikke kan sies å vært påaktet. Det var således før oppdemmingen i Murua bare småfisk man fikk der. Man har da ikke grunnlag for å anta at en deling på teigeierne skulle medføre noen urimelighet overfor enkelte,

Side:1098

og det er vanskelig å tro at det hadde noen hensikt å la et slikt fiske ligge i sameie, i strid med det som er hovedregelen om fiske etter norsk rett.

Jeg mener således at utskiftningen i 1857 omfattet fisket l elver og bekker.

Jeg finner støtte for mitt syn i den omstendighet at partene i den saken som endte med høyesterettsdommen av 1958, begrenset søksmålet til å gjelde fisket i vannene, og ikke lot det omfatte også rettighetene i elver og bekker. Utover dette kan jeg ikke legge vekt på - i den ene eller annen retning - de opplysninger som er kommet frem om hvorledes folk har oppfattet rettsforholdene som her har vært så vanskelige og omstridte at det nå er tredje gang Høyesterett må ta stilling til hvordan ordningen ble etter at salget av allmenningen var gjennomført.

Jeg er etter dette kommet til at de ankende parter i henhold til utskiftningsforretningen av 1857 har fiskerett i Murua. Jeg er imidlertid ikke enig med herredsretten i at eiere av bruk i øvre Heidal har rett til å fiske med stang med mark eller flue i Murua der hvor de ankende parter har sine teiger. I den utstrekning noen fra øvre Heidal har drevet slikt fiske i dette området, kan det etter min oppfatning bare ha dreiet seg om et tålt fiske, ikke om utøvelse av noen rett. Mitt syn er således at de ankende parter har enerett til fiske utenfor sine teiger. De hadde slik rett i Murua før oppdemmingen og har det nå i det nye Muruvannet.

Etter det syn jeg har på det som skjedde gjennom utskiftningsforretningen av 1857, behøver jeg ikke ta standpunkt til hvordan rettsforholdet, når det gjaldt fiske i elver og bekker, var før salget av allmenningen fant sted. Det er heller ikke nødvendig for meg å ta stilling til de ankende parters subsidiære anførsler.

Jeg stemmer etter dette for at de ankende parters prinsipale påstand tas til følge, og for at de frifinnes i motsøksmålet.

Jeg er enig med førstvoterende i at hver av partene bør bære sine omkostninger for alle retter.

Dommer Heiberg: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med annenvoterende, dommer Michelsen.

Med hensyn til forholdene før utskiftningen i 1857 skal jeg bare tilføye:

Bygselseddelen fra 1755 gir etter sin tekst klart uttrykk for at halve Muvann «med de derunder beliggende Elve og Loener, hvorunder fornemelig Muruloenet med Murue Elv» fortsatt skulle tilligge Nedre Heidal, og at dette var i samsvar med gammel bruk. Jeg kan ikke se annet enn at dette dokument må tillegges atskillig betydning. Hvorvidt det på det tidspunkt fantes én eller to allmenninger, er for så vidt ikke avgjørende.

De kontrakter av 1797 og 1834 førstvoterende nevner, er fredningsavtaler mellom de bruksberettigede i øvre Heidal innbyrdes, på samme måte som kontrakten av 1799 for Nedre Heidal. Når her foruten vannene også nevnes fiske i elver og bekker som renner ut i og fra det vann det gjelder, kan dette ha sin naturlige forklaring i at man ønsket å beskytte fiskens gyteplasser ved osene, uten at det dermed har vært spørsmål om noe fiske, og enn mindre noen fiskerett, i elven for øvrig.

Om forholdene i de senere år bemerker jeg bare at fiskeforeningens fullstendige passivitet da dammen ble bygd og senere iallfall må vise at det ikke kan ha foreligget noen sterk tro hos fiskeforeningens medlemmer på at de hadde en fiskerett som gjorde oppførelsen ulovlig.

Justitiarius Ryssdal: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Blom, og bemerker:

Det er enighet om at utskiftningen i 1857 ikke ledet til noen endring i den ordning at gårdbrukerne i Nedre Heidal i fellesskap hadde fiskeretten i Muvannet, mens gårdbrukerne i øvre Heidal i fellesskap hadde fiskeretten i Mæringsdalsvannet og Refjellsvannene. På samme måte som førstvoterende må jeg etter de foreliggende opplysninger legge til grunn at det gamle fellesfiske for gårdbrukerne i øvre Heidal også omfattet fisket i Murua, og at utskiftningen i 1857 heller ikke i så måte ledet til noen endring. I likhet med herredsretten må jeg videre anse det godtgjort at eierne av bruk i øvre Heidal i tiden etter utskiftningen gjennom alle år har ansett seg berettiget til å fiske i Murua, også i det område hvor det nye Muruvann nå ligger. Derimot er det - til tross for den nå fremlagte bygselseddel fra 1755 - intet som tyder på at eierne av bruk i Nedre Heidal, verken på utskiftningstiden i 1850-årene eller senere, har vært av den oppfatning at deres særlige rett til fiske i Muvannet også omfattet fisket i elven Murua.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett dom overensstemmende med førstvoterendes konklusjon.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Maurits Andersen med domsmenn):

Magna Tolstad og sonen Pål Tolstad eig saman garden Tolstad, g.nr. 1 b.nr. 1 i Vågå (Lalm). Til eigedomen høyrer Taulstadsetri i Murudalen i Heidal. Liv Mari Harildstad Johansen eig Søre Harildstad, g.nr. 183 b.nr. 4, og Pål Slette eig garden Slette, g.nr. 195 b.nr. 1, begge i Sel (Heldal). - - -

Retten ser saka slik:

Eit hovudspørsmål er det om eigarane av Tolstad, Harildstad og Slette eig grunnen kvar for seg i dei skogteigane som dei fekk ved utskiftinga i 1856-57, på den måten at dei har all råderett der som ikkje er positivt unnateken.

Utskiftinga har vori emne for tolking i eit par høgsterettsdommar, i 1886 og i 1958. Ein viser til Rt-1887-369 flg. og Rt-1958-1 flg. I begge saker var det spørsmål om allmenningen framleis stod ved lag så langt den ikkje var utskift, i den fyrste saka med omsyn til beiterett, i den andre saka med omsyn til fiskerett. Begge gongene

Side:1100

svara Høgsteretten nei på dette spørsmålet. I den siste saka vart det sagt Positivt at den delen av allmenningen som ikkje var utskift, var gått over til å bli ei privat sameige mellom dei som tidlegare hadde bruksrett der.

Det som er spørsmålet i denne saka, er kor langt utskiftinga gjekk i det området som vart utskift, dvs. stort sett der det voks skog. Om dette gav utskiftingsmennene i 1857 ei fråsegn i Protokollen sin, og den lyder slik:

«Forøvrigt er det en mellem alle Vedkommende given Sag, at nærværende Udskiftning i det væsentlige kun angaar Skoven, hvortil da og kan føies Stenene eller Berghælderne. Thi Mosetaget i det Udskiftede er af ringe Betydning og det vilde desuden paa Grund af Brugen hidindtil være meget vanskeligt at tage det med i Delingen, og Jordbunden eller Havnegangen er allerede forlængst optagen fast overalt.

Kan imidlertid noget disponeres f.Ex. til Dyrkning uden Fornærmelse for andre, da maa ogsaa Jordbunden forsaavidt følge hver Lodeiers Parcel.»

Det som her er klårt, er at sjølve skogveksten (trea) er skift mellom Partane. Like klårt er det at beitet (hamnegangen) og mosetak er haldne utanfor. I det nest siste punktum av det som er sitert, synest det som «Jordbunden» er sett likt med «Havnegangen». Men i siste punktum heiter det at også «Jordbunden forsaavidt» må «følge hver Lodeiers Parcel». Her er det sagt at eigaren av teigen kan rå over grunnen så langt det kan gjerast utan å krenkje annanmanns rett, og som døme på dette er nemnt dyrking. Dette synes å dra i den lei at teigeigarane skal ha all den råderett over grunnen som ikkje positivt er unnateken frå skifte, altså vera det som i vanleg språkbruk heiter grunneigar.

Slik har då og Høgsteretten tolka utskiftinga i dommen sin frå 1886. Heradsretten viser her til det den fyrste-voterande seier i Rt-1887-371 og som dei andre dommarane slutta seg til. Her kjem då Høgsteretten til at grunnen er skift til eigedom.

Om fisket står det ingenting i utskiftinga. Det er full semje mellom Partane og slått fast i høgsterettsdommen frå 1958, at fisket i fjellvatna og Mæringsdalsvatnet ligg i sameige mellom dei eigedomane som hadde bruksrett i den gamle allmenningen. Spørsmålet er om dette og gjeld fisket i elvar og bekker innanfor det utskifte området.

I begge dei nemnde høgsterettsdommane er det gjevi uttrykk for at utskiftinga frå 1856-57 tok sikte på å vera så fullstendig som det var praktisk å skifte. Når fjellområdet og vatna var haldne utanfor, var grunnen den at det var vanskeleg å skifte bruken av desse områda mellom dei einskilde rettshavarane. Det galdt såleis fisket i vatna. Det same galdt beitet, og då både ovanfor og nedanfor skog-grensa.

Når det gjeld fiske i elvar og bekker, står ein ikkje overfor slike praktiske vanskar. Her let det seg godt gjera å la kvar einskild grunneigar få einerett til fiske på sin teig. Rett nok kunne det føre til ei noko ujamn fordeling av fiskeretten, dersom denne hadde nokon større verdi. Men etter dei opplysningar som har komi fram, må retten leggje til grunn at fisket i Murua ikkje har hatt stort å seia. Det var fisket i vatna som hadde interesse, og dei vart som nemnt liggjande i sameige etter 1857. Det er truleg grunnen til at fisket ikkje er nemnt i

Side:1101

utskiftingsdokumentet. I samsvar med det som er sagt ovenfor, må det etter rettens meining liggje nærast å tolke dette slik at fisket her ikkje er haldi utanom utskiftinga, men følgjer den vanlege regelen om at eigaren av elva og har fiskeretten, jfr. §76 i lov 6. mars 1964 om laksefiske og innlandsfisket.

Det er ikkje motsagt at saksøkjarane sine teigar - og berre dei - støytte til Muruelva i det området der Muruvatnet no ligg, og dei åtte då kvar for seg til djupålen, jfr. vassdragslova §2. Dermed skulle dei og ha retten til fiske i elva. Det nye Muruvatnet dekkjer i hovudsaka tidlegare landgrunn til saksøkjarane sine eigedomar. Det må då heilt klårt vera deira eigedom, jfr. vassdragslova §1. Og (av det som er sagt ovanfor, må det følgje at dei har retten til fiske der.

Dei saksøkte har peika på at det ikkje var lov å endre vassdraget På denne måten, jfr. vassdragslova §8, og at det ikkje er haldi skjønn etter §112. Retten kan ikkje sjå at dette har noko å seia for spørsmålet om eigedomsretten til vatnet og retten til fisket der.

No er det på det reine at eigarane av bruk i Øvre Heidal som frå gammalt hadde fiskerett i allmenningen, gjennom alle år har fiska i Murua også i dette området. Ein har såleis her å gjera med ein bruk i alders tid som gjev rett til fiske etter den nemnde §76 i lova frå 6. mars 1964. Det heiter der at «fisket er fritt i den utstrekning dette følger av ... bruk i alders tid...».

Den bruken det her er tale om, har vori avgrensa til fiske med stong og mark eller fluge, ikkje kastesluk eller annan moderne reiskap. Og det er gardbrukarane sjølve og medlemmer av huslyden deira som har drivi fiske. Sal av fiskekort til andre er av ny dato. Retten deira etter §76 må då vera avgrensa på same måten.

Saksøkjarane får såleis medhald i den subsidiære påstanden sin under punkt 1 i hovudsøksmålet. Samstundes blir Tolstad og Slette frifunne i motsøksmålet.

Derimot kan retten ikkje gje saksøkjarane medhald i kravet om skadebot. Ein legg her til grunn at styret og medlemene i øvre Heidal fiskeforening var i god tru når dei meinte at retten til fiske i Muruvatnet låg i sameige mellom medlemmene. På grunnlag av utskiftingsdokumentet og tidlegare bruk av Murua som fiskeelv, kan ein ikkje seia at dette var aktlaust eller uforsvarleg av dei. Det kan då ikkje gje grunnlag for skadebotansvar at del, slik tilhøvet var, selde fiskekort som også gav heimel til å fiske i Muruvatnet. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Th. Sverdrup-Thygeson, Odd Galtung Eskeland og Hans Østgaard med sakkyndige domsmenn, gårdbruker Hans A. Sandbu og jordbruker Pål Helle):

- - -

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten og skal bemerke:

Ved tidligere høyesterettsdommer er det fastslått at Muru- og Mæringsdalens almenning ved kongeskjøte av 5.12. 1855 gikk over til å bli et privat sameie mellom de bruksberettigede gårdbrukere som deltok i kjøpet, jfr. Retst. 1887 369 og Retst. 1958 4.

Det er også på det rene at det før overdragelsen eksisterende

Side:1102

fellesfiske mellom bruksberettigede i Nedre Heidalen og fellesfiske mellom de bruksberettigede i Øvre Heidalen fortsatte å bestå således at en del av Muvannet er forbeholdt gårdbrukerne i Nedre Heidalen og Refjellsvannene og Mæringsdalsvannet er forbeholdt gårdbrukerne i Øvre Heidalen.

Det tvisten gjelder i nærværede sak er spørsmålet om hvem som er fiskeberettiget i elven Murua, enten grunneierne eller de som er berettigede i fellesfisket i Refjellsvannene og Mæringsdalsvannet.

Motpartene som er grunneiere ned til Murua ved Muruvann bestrider ikke at inn- og utløpsoset i Mæringsdalsvannet hører under fellesfisket, men det bestrides at fellesfisket omfatter Murua elv forøvrig. I et hvert fall omfatter fellesfisket ikke området ved Muruvann. Før oppdemningen var fisket, etter det motpartene hevder, På denne strekning så ubetydelig at det ved utskiftningsforretningen av 1857 må anses tillagt grunneierne.

Lagmannsretten finner det ikke godtgjort at det ved utskiftningen i 1857 ble foretatt en deling av fisket i elven Murua. Fisket er i det hele tatt ikke nevnt i forretningen.

Etter lagmannsrettens oppfatning må det være fellesfiskets omfang som må bli avgjørende for resultatet i saken. Som tidligere nevnt er det på det rene at det gamle fellesfiske i Øvre Heidal omfattet Refjellsvannet og Mæringsdalsvannet. Lagmannsretten antar imidlertid at ordningen etter de foreliggende opplysninger må antas å omfatte også de bekker og elver som renner inn og ut av disse vann. For Mæringsdalsvannets vedkommende vil det først og fremst gjelde Murua som løper gjennom vannet.

Av de av den ankende Part påberopte kontrakter mellom de fiskeberettigede i Øvre Heidal fremgår det at fisket i Murua ble ansett å høre under fellesfisket. Således heter det i kontrakt av 9.12.1797: «Fiskerie paa Næringsdahls Vandet med Garn, eller de udi de derudi rindende Elve, med Lyster eller anden Fiske Redskaber, hvorfor vil hver af 05 for vore Husmænd og Inderster lover hinanden at være ansvarlig men Fiskeriet saavel paa Vandet, som i elvene skal bruges allene af Gaardens Opsiddere.»

I kontrakt av 1834 er blant annet anført:

«Underskrevne Gaardbrugere. ... gjøre vitterlig at have indgaaet saadan Foreening, angaaende det Fiskerie vi for vore Eiendomme ere berettigede til at udøve paa Mæringsdalens Fiskevand, at ingen af 05, eller vores Efterkommere, i den fra bemeldte Vand udrindende og den i samme indrindende Elv øvre og nedre Muru Elver Kallede, skal i tidsrummet fra hvert Aars 10de August til 14. October være formenet med Laag, Lyster, Nod, Garn, Teiner, eller Mæl at tage den deri løbende Fisk, ligesom også enhver Gaardbruger af de ovenfor nævnte herved forbinder sig til at advare sine Husmænd mot at de foretager sig noget Fiskerie i ovennevnte Elver, der er i Strid med denne Contracts Bestemmelse.»

Disse kontrakter inneholder intet som taler for den av motpartene hevdede oppfatning at fellesfisket bare omfatter osene eller så langt opp i elvene som fisken går for å gyte.

Ved dom av 20.3.1846 ble Iver Hansen Ødegaarden i sak reist av

Side:1103

Iver Kruke På egne og øvrige bruksberettigedes vegne dømt for ulovlig fiske i Muruelven. Det fremgår av dommen at Iver Ødegaarden ikke kunne bevise sin berettigelse til fiske i ovennevnte elv eller bruksrett til den almenning hvori fiskevannet var beliggende.

At folk fra de omkringliggende setre har fisket med stang i elven kan ikke tillegges betydning. Dette må anses å ha vært et tålt fiske som ikke har skapt noen rett for setereierne som sådanne.

Det synes også naturlig at fellesfisket omfatter elv og bekker som har forbindelse med de vann fellesfisket omfatter. Å trekke et skille mellom dårlig og godt fiske lar seg vanskelig gjøre idet forholdene vil skifte. Således er det opplyst at fisket kunne være godt i den øvre del av Murua i flomperioder.

Det foreligger for lagmannsretten heller ikke opplysninger om fiskens gang som skulle tilsi at fellesfisket var begrenset til bestemte strekninger i Murua.

Etter de for lagmannsretten foreliggende opplysninger fremgår det at Nedre Heidal fiskeforening også hevder å ha fiskerett i bekker og elver som renner ned i den del av Muvannet som omfattes av dette felles fiskeri. Dette vann er også blitt demmet opp for å hindre at fisken går ned i Rova elv.

I kontrakt av 1799 mellom de berettigede i fellesfisket i Muvannet er det også inntatt noenlunde tilsvarende bestemmelser for fisket i elver eller bekker som renner inn eller ut av Muvannet.

Da Øvre Heidal fiskeforening ble stiftet den 28.4.1934 er det i stiftelsesprotokollen nevnt at fisket omfatter: «Mæringsdalsvann, Refjellvannene med inn og utløpende elver.» Denne anførsel stadfester den gamle oppfatning at fellesfisket omfatter også bekker og elver som hadde forbindelse med de vann fellesfisket omfattet.

For lagmannsretten er det fra grunneiernes side hevdet at Sjoa som også for en dels vedkommende lå i almeningen Ikke omfattes av fellesfisket og at grunneierne her har fiskeretten utenfor sine eiendommer.

Lagmannsretten finner ikke grunn til å komme inn på dette spørsmål idet det aldri har vært hevdet at Sjoa skulle omfattes av fellesfisket.

At Tolstad som seterberettiget i almeningen uten å være gårdbruker i Øvre Heidal, skulle stå i en særstilling kan ikke antas.

Pål Tolstad har i sin partsforklaring gitt uttrykk for at Tolstad bare hadde en seterrett i almenningen. Under utskiftningen i 1856/57 er Tolstad også behandlet På like fot med de øvrige setereiere.

At grunneierne ved Muruvann har fiskerett på det neddemmede område kan heller ikke antas. Man viser for så vidt til den rettsoppfatning som er lagt til grunn ved reguleringsskjønn. Det vil også være særdeles urimelig om grunneiere som ikke har fiskerett i elv ved en oppdemning skulle oppnå en sådan og derved i større eller mindre grad berøve den fiskeberettigede adgangen og mulighetene for fiske.

Det kan heller ikke antas at Øvre Heidal fiskeforening har utvist en passivitet som kan få betydning. Da dammens hovedformål var fløtning kan det neppe bebreides foreningen at den ikke protesterte mot byggingen av denne. Forøvrig må det anses godtgjort at foreningen den hele tid har gitt uttrykk for sitt standpunkt ved å utstede kort som også omfatter Murua. - - -