Rt-1977-405

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1977-04-30
Publisert:	Rt-1977-405
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	L.nr. 76/1977
Parter:	Arne Gimmingsrud (høyesterettsadvokat Bjørn Dalan) mot Marker kommune (advokat Oddvar Ryen - til prøve).
Forfatter:	Andreas Endresen, Mellbye, Løchen, Holmøy, Heiberg
Lovhenvisninger:	Bygningsloven (1965) §114, §133, §82, §93, Forvaltningsloven (1967) §41, Tvistemålsloven (1915) §180, Bygningsloven (1924), Friluftsloven (1957) §25, §26, §30, §113, §94, §95, §17

Dommer Andreas Endresen: Arne Gimmingsrud, som er innehaver av firmaet Bergerkrysset Auto, traff i 1965/66 avtale med eierne av Seterøya i Rødenessjøen I Marker kommune om feste for 99 år av søndre del av øya, en eiendom på vel 3,7 dekar. Meningen var å bygge en hytte på eiendommen og bruke den som feriested for de ca. 35 arbeidstagere som var ansatt i hans bedrift. Festekontrakt ble utferdiget 10. desember 1966, og ble gjort gjeldende fra 1. oktober 1965. Kartoppmålings- og skylddelingsforretning ble holdt 18. august 1966, og i denne var det angitt at parsellen skulle brukes til byggetomt. Samtykke fra jordstyre og fylkeslandbruksstyre ble innhentet.

Lensmann Sverre Lislegaard i Marker, som hadde hjulpet Gimmingsrud med alle formaliteter i anledning av festeavtalen, meddelte i brev av 21. november 1967 at alt var i beste orden og at han hadde brakt

Side:406

på det rene at det fra kommunens side ikke ville bli gjort innsigelser av noen art.

Den tidligere bygningslov fra 1924 var i Marker bare gitt anvendelse for Ørje bygningskommune, men den nye bygningslov av 18. juni 1965 gjelder for hele landet og trådte således i kraft i hele Marker kommune fra 1. januar 1966. Når det gjaldt hytter i kommunen, stadfestet Kommunal- og arbeidsdepartementet 25. februar 1967 vedtekt til bygningslovens §82 som gikk ut på at hyttebygging m.v. inntil godkjent generalplan eller reguleringsplan forelå, bare kunne foretas etter disposisjonsplan som var behandlet av bygningsrådet og godkjent av fylkesmannen, dog så at fylkesmannen etter forslag fra bygningsrådet kunne frita for eller gi utsettelse med disposisjonsplan for bestemte områder. Videre ble en rekke av lovens øvrige bestemmelser - således også §93 som blant annet forbyr oppføring av bygning uten tillatelse av bygningsrådet, og §94 om skriftlig søknad til bygningsrådet om tillatelse etter §93 - også gjort gjeldende for hytter.

Gimmingsrud hadde allerede fra somrene 1965/66 sammen med sine ansatte utført et betydelig dugnadsarbeid for å gjøre eiendommen best mulig skikket som feriested. Sommeren og høsten 1968 gikk han i gang med støping av grunnmur og oppføring av prefabrikkert feriehus på området. Han innleverte deretter søknad om byggetillatelse datert 29. september 1968 til bygningsrådet. Søknaden kom til behandling i Marker bygningsråds møte 10. oktober 1968. Bygningsrådet besluttet imidlertid å utsette saken for å få uttalelse fra Marker friluftsnemnd. Kommuneingeniør Nils Olsson underrettet den følgende dag Gimmingsrud pr. telefon om dette.

Friluftsnemnda hadde allerede tidligere tatt opp arbeid med registrering av friluftsområder i Marker blant annet for å sikre mest mulig av det som var igjen av skikkede badeplasser og for å få hyttebyggingen under kontroll. Gimmingsruds søknad om å få oppføre feriehus ble behandlet på friluftsnemndas møte 18. oktober 1968. Nemnda traff vedtak om at den ikke kunne anbefale at det ble gitt tillatelse til å bygge feriehus på Seterøya. Etter en redegjørelse om betydningen av å bevare øyer i vassdraget som friluftsområder, konkluderte nemnda med å henstille til Marker kommunestyre om at det overfor fylkesutvalget søkte nedlagt byggeforbud for Seterøya med hjemmel i friluftslovens §25.

Kommuneingeniør Nils Olsson i Marker fikk 21. oktober 1968 rede på at Gimmingsrud hadde igangsatt hyttebygging på Seterøya. Han kontaktet friluftssekretær 1. Selenius ved Østfold fylkeskontor, som i brev samme dag til kommuneingeniøren kom inn på spørsmålet om å utferdige forelegg med pålegg om å fjerne det ulovlige hvis oppføring av bygg var påbegynt uten at byggetillatelse var innhentet, utsettelsc av bygningsrådets viderebehandling av søknaden til slikt pålegg var etterkommet, og på faren for at det kunne få betydelige skadevirkninger når det gjaldt kontroll med utviklingen dersom det i saker som dette ikke ble reagert bestemt fra bygningsrådets side.

Bygningsrådet behandlet spørsmålet om stansing av ulovlig hyttebygg på Seterøya i møte 22. oktober 1968 og fattet under henvisning til bygningslovens §113 og §114 vedtak om at arbeidet skulle stanses.

Side:407

Det synes på det rene at Gimmingsrud ikke gjorde noen henvendelse til bygningsmyndighetene om denne sak før han i slutten av september 1968 innleverte byggemelding til kommuneingeniøren. Gimmingsrud hevder at han ved denne anledning fikk muntlig tilsagn om å kunne påbegynne byggearbeidet. Kommuneingeniøren benekter å ha gitt noe slikt tilsagn, idet han ingen rett hadde til å gi noen slik tillatelse, som i tilfelle måtte komme fra bygningsrådet; hva han sa - hevder han - var at hyttebygging i tilfelle måtte skje på eget ansvar. Det synes noe uklart om Gimmingsrud under dette besøk opplyste at bygging allerede var igangsatt. Gimmingsrud hevder at han etter bygningsrådets vedtak av 22. oktober 1968 avtalte med kommuneingeniøren at han til beskyttelse mot vær og vind skulle kunne gjøre det utvendige arbeid på hytten ferdig. Kommuneingeniøren kan på sin side ikke huske om det ble inngått noen slik avtale, men han utelukker ikke at det har vært tale om verning av verdier. Arbeidet med å få de ytre veggseksjoner og vinduer på plass og legging av tak forsatte til 27. oktober 1968. Siden er intet gjort.

I medhold av friluftsloven av 28. juni 1957 §26 første ledds tredje punktum nedla fylkesmannen 20. januar 1969 midlertidig byggeforbud for Seterøya. Fylkesmannen og fylkesfriluftsnemnda var 21. mai 1969 sammen med kommunens ordfører og Marker friluftsnemnd på befaring på Seterøya. Fylkesfriluftsnemnda traff deretter vedtak om at nemda ville anbefale at Seterøya søkes sikret som friareal for allmennheten. Nemnda var prinsipielt av den oppfatning - uttaltes det - at en bebyggelse på øya ville gjøre den mindre egnet til offentlig friareal, og den henstilte til bygningsrådet å treffe de nødvendige tiltak for å få fjernet det ulovlig påbegynte hyttebygg på den søndre del av øya.

Saken ble deretter behandlet på bygningsrådets møte 12. juni 1969. Under henvisning til et brev av 10. juni 1969 fra Gimmingsrud og et brev av 12. juni 1969 fra lensmann Lislegaard som på vegne av Gimmingsrud foreslo en kompromissløsning, fant nemnda at Gimmingsrud hadde fått anledning til å uttale seg som påbudt i bygningslovens §114 siste ledd. I medhold av samme paragraf ble Gimmingsrud pålagt å rive hyttebygget innen 60 dager fra forkynnelse: hvis dette ikke ble godtatt, måtte han reise søksmål innen 30 dager for å få forelegget prøvet.

Gimmingsrud reiste søksmål innen den angitte frist.

Fylkesutvalget traffødt xx.xx.1970 i medhold av friluftslovens §25 vedtak om byggeforbud for Seterøya i Rødenessjøen i 10 år, og dette vedtak ble 18. juni 1970 godkjent av Kommunal-og arbeidsdepartementet. I den følgende tid ble det ført forhandlinger mellom Gimmingsrud, eierne av Seterøya og fylkesmyndighetene for å finne en løsning som alle kunne godta, men forhandlingene førte ikke frem. Gimmingsrud søkte senere i medhold av friluftslovens §30 dispensasjon fra byggeforbudet, men søknaden ble endelig avslått av Miljøverndepartementet 10. oktober 1972.

I mellomtiden var vedtekten til bygningslovens §82, stadfestet 25. februar 1967, endret ved stadfestelse 6. september 1969 av Kommunaldepartementet. I den nye vedtekt ble det uttrykkelig nærmere angitt i hvilke områder det var forbudt å oppføre sportshytter m.v. inntil generalplan måtte foreligge, og inn under dette forbud gikk også alle øyer og

Side:408

holmer i vassdragene innen Marker kommune. Blant de regler i bygningsloven som nå uttrykkelig ble angitt å få anvendelse på bygninger som nevnt, var også lovens kapittel XV om straffansvar og kapittel XVI om ulovlig byggearbeid m.v., hvorunder også §114 om forelegg går.

Heggen og Frøland herredsrett avsa 8. februar 1974 dom med slik domsslutning:

«1. Marker bygningsråds forelegg av 12. juni 1969 kjennes ugyldig.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.»

Marker kommune påanket dommen til Eidsivating lagmannsrett, som 21. april 1976 avsa dom med slik domsslutning:

«1. Marker bygningsråds forelegg av 12. juni 1969 i byggesak nr. 67/ 1969 Arne Gimmingsrud, Mysen, stadfestes.

2. Arne Gimmingsrud betaler til Marker kommune i saksomkostninger for lagmannsretten kr. 6.450,- sekstusenfirehundreogfemtikroner, 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

3. Hver av partene bærer sine saksomkostninger for herredsretten.»

Om saksforholdet for øvrig vises til herredsrettens og lagmannsrettens domsgrunner.

Arne Gimmingsrud har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Han har som for de tidligere instanser prinsipalt gjort gjeldende at bygningsrådets vedtak av 12. juni 1969 må kjennes ugyldig fordi han ikke i samsvar med bygningslovens §114 siste ledd fikk anledning til å uttale seg før forelegget ble utferdiget. Til støtte for denne anførsel har Gimmingsrud også gjort gjeldende at det var en feil at bygningrådet ikke hadde tatt standpunkt til søknaden om byggetillatelse. Etter bygningslovens §95 hadde han krav på en realitetsavgjørelse av søknaden som munnet ut i tillatelse eller avslag. Han var dermed blitt avskåret fra adgangen til å klage til departementet hvis det ble avslag. Han har også anført at det ved saksbehandlingen i bygningrådet i forskjellig henseende ble gjort feil som må føre til ugyldighet. Subsidiært har han gjort gjeldende at forelegget i hvert fall må oppheves fordi det på bakgrunn av de foreliggende omstendigheter virker urimelig. Gimmingsrud har for Høyesterett nedlagt slik påstand:

Prinsipalt: Heggen og Frøland herredsretts dom av 5.12.1974 stadfestes.

Subsidiært: Forelegg utferdiget av Marker Bygningsråd 12.6.1969 oppheves.

I begge tilfeller: Arne Gimmingsrud tilkjennes sakskostnader for alle retter.»

Marker kommune har tatt til gjenmæle. Kommunen mener at lagmannsrettens dom er riktig både når det gjelder bevisbedømmelse og rettsanvendelse og har i det vesentlige gjort gjeldende de samme anførsler som for de tidligere instanser. Ankemotparten har for Høyesterett nedlagt slik påstand:

«Eidsivating lagmannsretts dom av 21.4.1976 stadfestes.

Marker kommune tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett.»

Til bruk for Høyesterett er det holdt bevisopptak ved Heggen og Frøland herredsrett hvor Arne Gimmingsrud har fremlagt en skriftlig redegjørelse og avgitt partsforklaring, og fire vitner- hvorav ett nytt for

Side:409

Høyesterett - har forklart seg. Noen få nye dokumenter er fremlagt for Høyesterett.

Jeg er kommet til samme resultat som herredsretten, og legger da avgjørende vekt på at Gimmingsrud etter min mening ikke som påbudt i bygningslovens §114 siste ledd har fått anledning til å uttale seg før forelegget ble utferdiget.

Bygningsrådet er i bygningslovens §114 tillagt myndighet til å treffe vedtak som kan innebære vidtrekkende inngrep i privatpersoners rettsstilling. Reiser den som et forelegg er rettet mot, ikke søksmål, får forelegget samme virkning som en rettskraftig dom. Det er under disse omstendigheter av avgjørende betydning at den som i tilfelle rammes, har fått anledning til på forhånd å vareta sitt tarv. Dette har lovgiveren villet sikre gjennom påbudet i §114 siste ledd om at den som forelegget retter seg mot, skal ha hatt anledning til å uttale seg før forelegg utferdiges. Og forhåndsvarslet må klart angi hva saken gjelder, slik at vedkommende privatperson får anleding til å fremkomme med alt hva han kan anføre mot inngrepet, sml. bestemmelser i forvaltningsloven av 10. februar 1967 §17 annet ledd. Bestemmelsen i bygningslovens §114 siste ledd er således en viktig rettsvernsregel som det er av vesentlig betydning blir overholdt, og det skal da meget til for at en tilsidesettelse av bestemmelsen ikke skal tillegges rettsvirkning.

Forvaltningsloven bestemmer i §41 at hvis det foreligger feil ved saksbehandlingen vedrørende et forvaltningsvedtak, er vedtaket likevel gyldig når det er grunn til å regne med at feilen ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold. Loven trådte i kraft først 1. januar 1970, men bestemmelsen i §41 avviker neppe fra hva man også før lovens ikrafttreden ville anse som gjeldende rett.

Som før nevnt har bygningsrådet lagt til grunn for sitt vedtak at Gimmingsrud hadde fått anledning til å uttale seg om saken som foreskrevet i bygningslovens §114 siste ledd. Jeg er ikke enig i at Gimmingsrud har fått anledning til å uttale seg på fyllestgjørende måte. Riktignok hadde han gitt fyldige faktiske opplysninger til støtte for sin søknad om byggetillatelse, men etter det som foreligger i saken, var han aldri blitt konfrontert med noe krav fra bygningsrådets side om at hytten skulle rives. Han hadde da heller ikke fått anledning til gjennom argumentasjon å fremføre innvendinger mot et vedtak av dette innhold. Hadde han det fått, foreligger i relasjon til rivningskravet spørsmål på det rent rettslige plan som Gimmingsrud kunne tenkes å ta opp. Det kunne også på dette trinn med større ettertrykk bli anført at bygningsrådet skulle ha tatt stilling til søknaden om byggetillatelse slik at Gimmingsrud eventuelt kunne påklage et avslag til departementet. Pa bakgrunn av de forarbeider Gimmingsrud lovlig hadde utført før han tok til med bygging, kunne det i denne forbindelse også reises spørsmål om rimeligheten av å kreve riving etter bygningsloven i henhold til et senere byggeforbud utferdiget til fremme av friluftsformål. I det hele må det antas at Gimmingsrud ved at forelegg om riving uten videre ble utferdiget, ble satt i en slettere posisjon enn om han på forhånd hadde fått anledning til å fremføre innvendinger som kunne ha bevirket at et slikt pålegg ikke ble gitt. Jeg minner i denne sammenheng om at det

Side:410

både før og etter at forelegget i september 1969 ble forkynt for Gimmingsrud, ble ført forhandlinger mellom ham, grunneierne og fylkesmyndighetene om å få i stand en ordning som kunne aksepteres av alle parter. Jeg kan under disse omstendigheter da ikke finne at det i dette tilfelle er grunn til å regne med at unnlatelsen av å gi Gimmingsrud anledning til å uttale seg, ikke kan ha virket bestemmende på vedtakets innhold, jfr. forvaltningslovens §41.

Herredsrettens dom må etter dette stadfestes. Jeg er enig i at saksomkostninger ikke tilkjennes for herredsretten. Etter resultatet antar jeg derimot at saksomkostninger må tilkjennes for lagmannsretten og Høyesterett, jfr. tvistemålslovens §180 første ledd. Den ankende parts prosessfullmektig har fremlagt omkostningsoppgave, hvori innbefattet utgifter på til sammen kr. 4.937. jeg stemmer for denne

dom:

Herredsrettens dom stadfestes.

I saksomkostninger for lagmannsretten og Høyesterett betaler Marker kommune 24.000 - tjuefire tusen - kroner til Arne Gimmingsrud innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.

Dommer Mellbye: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommerne Løcheti, Holmøy og Heiberg: Likeså.

Av herredsrettens dom (sorenskriver Erling Bauge):

Retten legger til grunn for sin avgjørelse at før bygningsloven av 18. juni 1965 gjaldt det ingen bygningslov i Marker kommune, bortsett fra tettstedet Ørje hvor man hadde Ørje bygningskommune. Utenfor Ørje bygningskommune kunne man bygge fritt når man hadde skaffet seg byggetomt og fått ordnet med tinglyst hjemmel. Etter at bygningsloven av 18/6 1965 var satt i kraft fra 1. januar 1966 gjaldt denne lov for hele kommunen, men det må, etter rettens mening, ansees bevist at den gamle praksis i stor utstrekning fortsatte uforandret, og uten inngrep eller påtale fra kommunalt hold. Dette fremgår etter rettens mening blandt annet av det forhold at Gimmingsrud bygget en hytte ved Stora Lee i 1966 uten byggeanmeldelse og at kommuneingeniøren kontrollerte og godkjente den da den var ferdig.

For «Gimmøy» var kart-, oppmålings- og skylddelingsforretning avholdt 18. august 1966 og tinglyst 16. september 1967 uten innsigelser fra jordstyret eller fylkeslandbruksstyret, og retten mener at Gimmingsrud var i velgrunnet god tro da han påbegynte byggearbeidet sommeren 1968. forsåvidt som han mente at selve byggingen ville bli godkjent. Ut på høsten 1968 viste han byggetegningene til kommuneingeniøren og han sier at han da fikk en del gode råd, og ros for byggetegningene. Derfor kom det som en stor overraskelse for ham da han senere på høsten i oktober 1968 fikk pålegg om å stanse byggearbeidet. Han stanset ikke byggearbeidet straks, for han mente at han måtte søke å ta vare på de verdier som var nedlagt i bygget, og dette mener retten han måtte ha både rett og plikt til å gjøre.

Når det gjelder den innsigelse at Gimmingsrud ikke hadde fått anledning til å uttale seg etter bygningslovens §114 siste ledd, er retten av den oppfatning at han må gis medhold. Riktignok hadde det vært en hel del konferanser og

Side:411

korrespondanse om saken forut for forelegget av 12. juni 1969. Men han hadde ikke på noe tidspunkt fått klar beskjed om at det kunne bli utferdiget forelegg mot ham med pålegg om nedriving, og det mener retten han hadde krav på å få når det gjaldt et forelegg som har samme virkning som en dom.

Etter det foran anførte kommer retten til det resultat at forelegget av 12. juni 1969 blir å kjenne ugyldig. - - -

Av lagmannsrettens dom (lagdommerne Odd Galtung Eskeland, Erik Jørgensen og tilkalt dommer, byfogd Karl Høvde med domsmenn):

Lagmannsretten er kommet til et annet resultat enn herredsretten, og skal bemerke:

Da Gimmingsrud i 1965/66 kjøpte sin hyttetomt på Sæterøya og fikk den oppmålt og skylddelt samt tinglyst, gjaldt ikke bestemmelsene i bygningslovens §93 og §94 for Marker kommune, utenom tettstedet Ørje bygningskommune. Det var således fri adgang til å bygge hytter og sommerhus også på Sæterøya i Rødenessjøen. Gimmingsrud gikk i gang med forberedelser til å bygge en feriehytte på tomten til bruk for de ansatte i hans firma. Men før han hadde foretatt noe med selve hyttebygget og verken hadde gravet eller ført opp grunnmuren, ble det satt i kraft vedtekter, stadfestet av Kommunal- og arbeidsdepartementet den 25. februar 1967, for Marker kommune. I vedtektene ble det i henhold til bygningslovens §82 bl.a. bestemt at inntil godkjent generalplan eller reguleringsplan foreligger, kan hyttebygging m.v. bare foretas etter disposisjonsplan som er behandlet av bygningsrådet og godkjent av fylkesmannen. Videre ble bestemt at for bygninger som nevnt også skulle gjelde bl.a. bygningslovens §93 og §94, og at bygningsrådet kan utferdige nærmere regler om hyttebygging. I bygningslovens §93 bestemmes at oppføring av bygning - herunder graving og fylling - ikke må utføres uten at søknad på forhånd er sendt bygningsrådet og dette deretter har gitt tillatelse. Etter bygningslovens §94 skal søknad om tillatelse etter §93 være skriftlig og gi de opplysninger som er nødvendige for at bygningsrådet kan ta standpunkt til om vilkårene for å gi byggetillatelse er til stede.

Gimmingsrud grov ut tomten og bygget grunnmur for hytten først våren 1968, og i løpet av sommeren samme år fikk han bragt frem bygningsmaterialer til hytten, bl.a. ferdige veggseksjoner. I løpet av høsten og frem til 27. oktober samme år satte han opp hytten slik at den på dette tidspunkt stod omtrent halvferdig med gulvbjelker, vegger, vinduer og tak.

Søknad om byggetillatelse sendte Gimmingsrud inn i slutten av september 1968. og som foran nevnt besluttet bygningsrådet å utsette saken fordi den ville innhente uttalelse fra friluftsnemda. Da rådet fikk kjennskap til at byggherren allerede hadde satt i gang byggverket, traff det 22. oktober 1968 vedtak om at arbeidet skulle stanses i medhold av bygningslovens §113. Etter at det deretter hadde funnet sted en lengre korrespondanse og konferanser mellom byggherren og bygningsrådet. gjorde dette i medhold av bygningslovens §114 den 12. juni 1969 vedtak om forelegg med pålegg om riving og fjerning av hyttebygget innen 60 dager.

Lagmannsretten finner at bygningsrådets forelegg er lovlig og at det må opprettholdes. Forelegget bygger på det i lovens §114 første ledd. 1. punktum bestemte kriterium, at det fra byggherrens side foreligger et arbeid som på et vesentlig punkt er utført i strid med loven eller med noen bestemmelse som er

Side:412

gitt i medhold av den. Byggherren har nemlig, uten bygningsrådets tillatelse, påbegynt og på det nærmeste fullført et byggearbeid som han ikke hadde lovlig adgang til uten først å ha søkt om og fått bygningsrådets tillatelse som bestemt i bygningslovens §93. Dette må sies å være hva loven betegner som et arbeid som på et vesentlig punkt er utført i strid med loven.

Når Gimmingsrud gjør gjeldende at han handlet i god tro og i samsvar med den praksis som bygningsrådet inntil da hadde fulgt i lignende saker, så finner ikke lagmannsretten at dette kan føre frem. Påbudet om byggetillatelse for hytter hadde vært gjeldende i ca. ett år før byggearbeidet ble påbegynt og Gimmingsrud kan ikke påberope seg unnskyldelig rettsvillfarelse forsåvidt angår gjeldende bestemmelser. Heller ikke kan han påberope seg velbegrunnet god tro når det gjelder den praksis som han mener bygningsrådet fulgte når det gjaldt hyttebygg i strid med vedtektene. For det er ikke ført bevis for noen slik praksis som nevnt. I de tre tilfeller som Gimmingsrud har trukket frem og som er nevnt foran var byggearbeidene påbgynt og visstnok også fullført før de nye vedtekter av 25. februar 1967 trådte i kraft, nemlig i årene 1965 og 1966. Men selvom det skulle bli påvist at Marker bygningsråd i et eller flere tilfeller har tillatt eller akseptert at hyttebygg ble satt i verk og fullført etter de nye vedtekters ikrafttreden, uten formell byggetillatelse eller bare på uformelt muntlig tilsagn fra bygningsmyndighetenes side, så medfører ikke det at Gimmingsruds fremgangsmåte må aksepteres. Han påstår forøvrig at kommuneingeniøren da søknaden den 29. september 1968 ble innlevert, sa at byggetillatelse ville bli gitt, og at kommuneingeniøren da visste at byggearbeidet allerede var igangsatt. Etter kommuneingeniør Olssons vitneprov kan dette neppe være så. Olsson forklarer at han uttalte til Gimmingsrud at han ikke kjente til noe tilfelle hvor bygningsrådet hadde avslått en byggesøknad, men at han uttrykkelig også sa at Gimmingsrud, hvis han foretok seg noe med bygget før byggetillatelse var innvilget, gjorde dette på eget ansvar. Og som tidligere nevnt varslet kommuneingeniør Olsson straks Gimmingsrud om at bygningsrådet den 10. oktober 1968 hadde utsatt saken for å forelegge den for friluftsnemda.

Lagmannsretten finner under disse omstendigheter ikke å kunne tillegge Gimmingsruds gode tro eller rettsvillfarelse noen særlig betydning. Han måtte etter rettens mening være klar over at han handlet på egen risiko når han gikk igang med byggearbeidet før han hadde sikret seg byggetillatelse.

Lagmannsretten kan heller ikke godta den innsigelse fra Gimmingsruds side, som han i flere skriv til bygningsrådet gjorde gjeldende og også har fremholdt under saken, at bygningsrådet ikke hadde lovlig adgang til å nekte ham byggetillatelse på en allerede lenge før vedtektenes ikafttreden skylddelt. tinglyst og godkjent hyttetomt. Tomten var ikke godkjent av bygningsrådet, og det er ikke tvilsomt at bygningsrådet hadde myndighet til å gi eller nekte byggetillatelse også i et slikt tilfelle som det foreliggende.

På et sent tidspunkt under sakens behandling for herredsretten har Gimmingsrud fremsatt den innsigelse mot bygningsrådets saksbehandling at han ikke fikk høve til å uttale seg før bygningsrådet utferdiget forelegget, jfr. bygningslovens §114 fjerde ledd.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at en innsigelse av denne art må tillegges vekt, men ikke at den etter omstendighetene bør tillegges avgjørende vekt i det foreliggende tilfelle. Det er antagelig riktig at Gimmingsrud før forelegget ble utferdiget, ikke uttrykkelig ble foreholdt at bygningsrådet overveiet å forlange bygget fjernet. Men et varsel om dette hadde han vel fått i og

Side:413

med stansningspåbudet av 10. oktober 1968 hvor det også var henvist til bygningslovens §114. Men selv om ikke dette tillegges betydning, så må etter lagmannsrettens mening tillegges adskillig vekt den korrespondanse og de konferanser som det hele tiden hadde vært mellom Gimmingsrud og bygningsmyndighetene da byggesøknaden ble innlevert og til forelegget ble utferdiget den 12. juni 1969. Senest den 10. juni 1969 forelå det et utførlig brev fra Gimmingsrud til bygningsrådet samt et brev av 12.s.m. fra lensmann Lislegaard som Gimmingsrud hadde rådført seg med og som foreslo et kompromiss. Disse brev forelå og ble behandlet i bygningsrådets møte samme dag som det vedtok å utferdige forelegget 12. juni 1969. Herom har bygningsrådet dessuten anført følgende i møteprotokollen samme dag:

«Byggherren har i brev av 10. juni 1969 tydelig gitt tilkjenne full forståelse for at Marker bygningsråd snarest må fatte et vedtak og synes ikke å være uforstående for at dette kan gå ham imot. Videre henvises til brev fra lensmann Lislegaard av 12. juni 1969 hvor det for byggherren fremsettes et forslag for en kompromissløsning. Man antar derfor at byggherren har fått anledning til å uttale seg om saken, jamfør §114,4. avsnitt i bygningsloven.»

Idet lagmannsretten viser til dette antar den at det må legges til grunn at byggherren i realiteten har fått høve til å uttale seg før bygningsrådet utferdiget forelegget og at han herunder har fått anledning til å fremholde - og faktisk også redegjort meget utførlig for - alle de momenter som fra hans synspunkt kunne tale for at bygget burde tillates fullført og få bli stående.

Lagmannsretten antar forøvrig, at hvis bygningsrådet hadde valgt å utsette saken den 12. juni 1969 for å gi Gimmingsrud anledning til ytterligere uttalelse spesielt om det påtenkte forelegg om rivning, så er det meget lite sannsynlig at en ny uttalelse fra Gimmingsrud ville ha medført at bygningsrådet endret sin holdning til saken og besluttet ikke påby hyttebygget fjernet.

Lagmannsretten finner således ikke at det fra bygningsrådets side er begått en saksbehandlingsfeil som er av den betydning at det medfører at forelegget må kjennes ugyldig.

Det neste spørsmål blir da om forelegget bør oppheves på grunn av dets innhold, enten fordi det er for strengt og urimelig eller fordi det innebærer en urimelig eller usaklig forskjellsbehandling.

Lagmannsretten er kommet til at påbudet om å fjerne hyttebygget ikke er urimelig eller for hard reaksjon i det foreliggende tilfelle. Myndighetene har fulgt opp friluftsnemdas forslag om byggeforbud i det strøk det gjelder av friluftsmessige hensyn, og Gimmingsrud har etterpå fått avslag på søknad til fylkesmannen om dispensasjon fra byggeforbudet. Det er blitt bestemt at hyttebygging ikke skal skje i strøket av hensyn til almennhetens frie adgang til øya og strendene rundt Rødenessjøen som er ansett som et særlig verdifullt og uberørt friluftsområde.

Hensynet til Gimmingsrud som har investert etter hva han selv opplyser ca. 40.000,- i dette hyttebygget, taler etter lagmannsrettens mening ikke så sterkt for at han må få lov til å beholde hytten der den nu står, at det finnes grunn til å gjøre noen forandring i bygningsrådets forelegg. Det er heller ikke en tilstrekkelig tungtveiende grunn til å oppheve forelegget, at Gimmingsrud har oppført hytten ikke for seg selv privat, men til fritidsbruk for sine ansatte ved bedriften, Bergerkrysset Auto, Mysen, som er oppgitt til å være ca. 35 da han kjøpte tomten og nu er kommet opp i et antall på mellom 40 og 50 ansatte. Med sine familier representerer disse et antall på ca. 150 mennesker. Disse mennesker

Side:414

vil likevel sannsynligvis godt kunne utnytte stedet uten at det blir oppført en hytte der. Og den oppførte hytte - unntatt grunnmuren - vil Gimmingsrud sannsynligvis uten særlig vanskelighet kunne flytte og plassere på et annet sted.

Alle forhold tatt i betraktning finner lagmannsretten - dens flertall, bestående av de tre juridiske dommere og domsmann Karlsen - således at forelegget må bli å opprettholde og at den ankende parts påstand, punkt 1, må bli tatt til følge.

Mindretallet, domsmann Vestli, er kommet til et annet resultat enn flertallet og stemmer for at herredsrettens dom stadfestes. Han bemerker følgende:

Jeg finner ingen grunn til å tvile på at Gimmingsrud var i god tro da han satte igang byggingen. Det virker på meg som om kommunens folk også godtok, stilltiende, at det skulle bygges på Sæterøya. Sml. dok. 72 siste avsnitt. Kommunens folk burde vel, og hadde vel, ellers nevnt for ham at han ikke bare kunne sette igang. Riktignok bør byggherren sette seg inn i de lover og regler som gjelder for bygging, men kommuneingeniøren bør vel også ha plikt til å gi slike opplysninger når det er åpenbart at arbeidet med hytten settes igang uten de nødvendige formaliteter.

Jeg finner ingen grunn til å tro at Gimmingsrud har trosset seg frem. Den korrespondanse Gimmingsrud har ført med kommunen tyder langt fra på det. Han går tvertimot langt når det gjelder å gjøre det beste ut av de vanskeligheter som oppstår. Han stiller tomt og strand til disposisjon for almenheten, han vil holde øya ren for søppel, gjøre hytta så diskret som mulig m.m. Det slår meg at det var merkelig lett å få bygge ved Stora Lee. Andre, for eksempel vitnet Skifjell, bygger på en sandstrand. Hans grunnmur skal være påbegynt i 1965, men Gimmingsrud hadde også rydningsarbeider gående i 1965 i den åpenbare hensikt å bygge senere. Reaksjonen mot Gimmingsrud blir etter mitt syn derfor urimelig.

Jeg er selvfølgelig klar over at bygningsrådet kan nekte én, og tillate en annen å bygge. utfra rådets vurdering av de to sakene. Men jeg har en følelse av at Gimmingsrud har blitt offer for en urimelig streng reaksjon, alle forhold tatt i betraktning, og særlig da at planer og forarbeider startet før 1. januar 1966.

Det springende punkt rent juridisk er, såvidt jeg forstår, om hvorvidt Gimmingsrud har fått uttale seg. Det blir hevdet at han først så det i avisen 3 dager senere. Sml. bygningsloven §114 siste ledd. Jeg kan heller ikke se at han i tide er blitt varslet om at det kan bli snakk om riving av det som er utført.

Ut fra de vurderinger som er anført ovenfor, vil jeg derfor stemme for at herredsrettens dom i samme sak, punkt l, opprettholdes: Marker bygningsråds forelegg av 12. juni 1969 kjennes ugyldig.

Lagmannsrettens resultat blir således med 4 stemmer mot 1 stemme at forelegget stadfestes. - - -

Side:415