HR-1991-26-B - Rt-1991-119
| Instans: | Høyesterett - Dom |
|---|---|
| Dato: | 1991-02-13 |
| Publisert: | Rt-1991-119 (38-91) |
| Stikkord: | Selskapsrett, Erstatningsrett |
| Sammendrag: | |
| Saksgang: | L.nr 26B/1991, nr 179/1989 |
| Parter: | Canadian Forest Navigation Company Ltd. (Advokat Petter Chr Sogn - til prøve) mot 1. Conrad T Gogstad (Advokat Arne Meltvedt) 2. Dagfinn Paust, hans dødsbo (Advokat Annæus Schjødt). |
| Forfatter: | Halvorsen, Rygg, Dolva, Aasland, Røstad |
| Lovhenvisninger: | Aksjeloven (1976) §15-1, Tvistemålsloven (1915) §180, §11-12, §15-3, §8-7, Aksjeloven (1976) |
Dommer Halvorsen: Saken gjelder spørsmål om erstatningsansvar for styremedlemmer i aksjeselskap etter §15-1 i aksjeloven av 4. juni 1976 nr. 59. Erstatningskravet vedrører tap påført et rederi ved at befrakterselskapet var ute av stand til å innfri leverandørkrav som hadde sjøpanterett i rederiets skip.
Selskapene Dominion Steamship Company Ltd. (Dominion), D/S A/S Laly (Laly) og Det Nordenfjeldske Dampskibsselskab (NFDS) inngikk høsten 1983 avtale om å stifte et aksjeselskap som skulle drive linjetrafikk mellom nordamerikanske østkysthavner og Øst-Afrika. Aksjeselskapet A/S Normount Africa Line, ble stiftet i september 1983 og registrert i Oslo handelsregister 26. januar 1984. Selskapet - senere benevnt Normount, i de tidligere dommer kalt Noral - hadde en aksjekapital på kr 150.000. Denne var fordelt på 300 aksjer à kr 500, fullt innbetalt i penger, med 100 aksjer på hvert av de tre selskaper. Disse gikk samtidig gjennom "Partnership Agreement" inn i Normount som et stille selskap, med aksjeselskapet som komplementar. De tre deltagende selskaper (interessentene) skulle skyte inn kr 450.000 hver som ansvarskapital.
Normount opplevde store tap på de reiser som selskapet foresto med innbefraktet tonnasje. Dette ledet til at de tre interessentene hver måtte tilføre Normount ytterligere pengemidler.
I forbindelse med en av reisene - foretatt med M/S ARAO, tilhørende Canadian Forest Navigation Company. Ltd. (CFN), i tiden mars - mai 1984 - mottok Normount tjenester og varer på kreditt, blant annet gjennom de amerikanske selskaper Eller & Company, Inc. og Ryan - Walsh Gulf, Inc. Da gjelden til disse selskapene ikke ble dekket, tok de i kraft av den sjøpanterett deres krav etter amerikansk lov var tillagt, arrest i M/S ARAO da skipet i juli 1984 anløp amerikansk havn. For å få frigitt skipet, måtte CFN innfri kravene, og etter forhandlinger ble disse gjort opp med USD 87.000.
CFN reiste sak mot Normount og også mot de 4 norske styremedlemmer i Normount. Søksmålet var for styremedlemmenes vedkommende grunnet på ansvarsregelen i aksjeloven §15-1, idet CFN hevdet at styremedlemmene i Normount forsettlig eller uaktsomt hadde påført saksøkeren tapet på USD 87.000. Styremedlemmene Conrad T Gogstad og Dagfinn Paust - ankemotpartene i saken for Høyesterett - var oppnevnt av Laly, mens de to andre styremedlemmer, Svein Sørensen og Terje Gundersen, var oppnevnt av NFDS. CFN fant det ikke hensiktsmessig å reise søksmål mot de to amerikanske styremedlemmer, Ralph Louring og Olav Johansen, som var oppnevnt av Dominion og var bosatt i USA.
Oslo byrett avsa 10. april 1987 dom med denne domsslutning:
"1. A/S Normount Africa Line, Conrad T. Gogstad og Dagfinn Paust dømmes til en for alle og alle for en å betale til Canadian Forest Navigation Company Ltd. amerikanske dollar 87.000,- - åttisjutusen - eller motverdien i norske kroner med tillegg av 15 - femten - prosent årlig rente fra 1. januar 1985 til 30. januar 1986 og 18 - atten - prosent årlig rente fra 1. februar 1986 til betaling skjer, samt saksomkostninger med kr 53.500,- - kronerfemtitretusenfemhundre -.
Oppfyllelsesfristen er 2 - to - uker fra dommens forkynnelse.
2. Svein Sørensen og Terje Gundersen frifinnes.
3. Canadian Forest Navigation Company Ltd. dømmes til innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse å betale saksomkostninger til Svein Sørensen og Terje Gundersen med kr 35.800,- - kroner trettifemtusenåttehundre -."
Conrad T Gogstad og Dagfinn Paust påanket dommen, mens CFN godtok byrettens avgjørelse for så vidt angikk frifinnelsen av Svein Sørensen og Terje Gundersen.
Eidsivating lagmannsrett avsa 3. februar 1989 dom med slik domsslutning:
"1. Conrad Gogstad og Dagfinn Paust frifinnes.
2. Saksomkostninger for byretten og lagmannsretten tilkjennes ikke."
Saksforholdet fremgår av byrettens og lagmannsrettens domsgrunner som også gjengir partenes anførsler og påstander.
Canadian Forest Navigation Company Ltd. har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett.
Det gjøres gjeldende at lagmannsrettens dom bygger på feilaktig bevisbedømmelse og rettsanvendelse.
Våren 1989 avgikk Dagfinn Paust ved døden. Saken fortsettes ved hans dødsbo.
Til bruk for Høyesterett er ved bevisopptak innhentet partsforklaring av Conrad T Gogstad og forklaringer av to vitner. Ett av vitnene har tidligere ikke avgitt forklaring. Det er for Høyesterett fremlagt en del nye dokumenter som jeg ikke finner grunn til å spesifisere.
Canadian Forest Navigation Company Ltd. har for Høyesterett i det vesentlige gjort gjeldende:
Lagmannsretten har tatt feil når den er kommet til at Gogstad og Paust ikke handlet uaktsomt i forhold til CFN da de som styremedlemmer i Normount var med på å innbefrakte M/S ARAO.
Da beslutningen ble tatt på styremøte i Normount i New York 25. og 26. januar 1984 om å innbefrakte et større fartøy for en ny reise fra Amerika til Afrika, unnlot styremedlemmene å sørge for at beslutningen ble fattet og gjennomført på et forsvarlig økonomisk grunnlag. Styret var på dette tidspunkt rimelig godt orientert om de betydelige tap de første to reiser hadde medført. Videre hadde man nå også foruroligende kalkyler og opplysninger om det sannsynlige tap for den tredje reise som var under utførelse - reise nr to med M/S PEGASUS. Disse opplysninger ledet til at NFDS erklærte at selskapet ikke ville være med på å bære ansvaret for denne reise. Likevel besluttet Laly og Dominion, før last var inntatt, å gjennomføre reisen med M/S PEGASUS som planlagt.
Før beslutningen om innbefraktningen for den fjerde reise, som ble fulgt opp med befraktningen av M/S ARAO, hadde styret i Normount bedt om og fått innbetalt fra interessentene i alt USD 136.540 til dekning av forpliktelser vedrørende de tidligere reiser. Omstendighetene omkring disse innbetalingene viser at de må betraktes som lån til Normount, hvor forutsetningen var at lånene skulle tilbakebetales på like linje med andre forpliktelser. Hvis denne bedømmelse av situasjonen er riktig, hadde Normount en betydelig underbalanse da certepartiet med CFN ble undertegnet. Selv om innbetalingene fra interessentene skulle anses som selskapskapital, var Normounts likviditet for dårlig til at selskapet uten videre kunne inngå på så betydelige nye forpliktelser.
Som styremedlemmer hadde Gogstad og Paust plikt til å vurdere Normounts økonomiske stilling mot de risikoer gjennomføringen av beslutningen om innbefraktningen av det nye fartøy innebar. Viktige momenter for bedømmelsen av styremedlemmenes atferd er her omfanget av den videre virksomhet, likviditetsbehovet, risikoens størrelse, hvilken risikokapital man rådet over for å dekke tap som risikoen kunne manifestere seg i, og om det forelå alternative muligheter for tapsdekning. Sett på bakgrunn av de opplysninger styremedlemmene hadde om de første tre reiser, og den vesentlige utvidelse av virksomheten befraktningen av det større skip M/S ARAO innebar, var de vurderinger og undersøkelser styret foretok, klart utilstrekkelige til å oppfylle aktsomhetskravet i aksjeloven §15-1.
Protokollen for styremøtet 25. og 26. januar 1984 inneholder intet om at de nødvendige vurderinger ble foretatt og tiltak truffet med hensyn til gjennomføringen av den forestående fjerde reise og finansieringen av denne. Man trengte sikkerhet for et langt større lastevolum enn det man hadde lykkes i å skaffe tidligere, for forsvarlig å kunne gå inn på de nye forpliktelsene. Tapsrisikoen ville ellers stå i klart misforhold til den kapitalbase Normount hadde, medmindre man med sikkerhet kunne regne med fremtidige innbetalinger fra interessentene. Slik utviklingen var gått, var det nå bare innbetalinger fra Laly og Dominion det kunne bli tale om. Av selskapsavtalen - Partnership Agreement - fremgår utvetydig av flere klausuler at interessentenes innskuddsplikt var begrenset til de opprinnelige innskudd av selskapskapital på kr 450.000 på hver. Da risikoen var stor for at fortsatt virksomhet skulle gi ytterligere tap og for at nye innbetalinger fra interessentene ville bli nødvendig, forsømte Normounts styre seg ved ikke å få forpliktende tilsagn om innbetalinger. I det minste skulle styret ha sørget for å få klarlagt forutsetningene for slike innbetalinger.
Normount fikk betydelige likviditetsproblemer utover våren 1984, uten at interessentene ble bedt om hjelp til å løse vanskelighetene. Når ingen slike innbetalingsanmodninger ble fremsatt på denne tid, viser det at styret ikke hadde innrettet seg på at ytterligere økonomisk bistand ville bli gitt. Rett nok var det i Lalys budsjett for 1984 oppført en post på USD 1.157.000 for mulige innbetalinger til Normount. Men advokat Åsmund Simonsen - som var det tredje styremedlem i Laly - har i sin vitneforklaring uttalt at man ved eventuell bruk av dette beløp selvsagt måtte ta hensyn til Lalys egne forpliktelser "og hensynet til å få noe igjen for tilskuddet". Av protokoll fra styremøte i Laly 31. januar 1984 fremgår at dette selskaps likviditetssituasjon var bekymringsfull og at budsjettet "viser at selskapets likviditet er negativ på sensommeren dersom ikke fraktmarkedet bedrer seg". De endelige regnskaper viser riktignok at Laly fra september 1984 og ut året foretok betydelige overføringer av kapital i forbindelse med Normounts virksomhet. Dette skjedde imidlertid etter at Normount hadde måttet nedlegge sin virksomhet og må antas å skrive seg fra garantier som Laly har avgitt på et tidligere tidspunkt for å få reisene fullført. Disse forhold indikerer at dersom det gikk galt med Normounts videre drift, kunne ikke styret regne med å hente inn noe mer fra Laly. Fra Dominion hadde det allerede vist seg vanskelig å få noe.
Ved ikke å sørge for forsvarlig finansiering av reisen med M/S ARAO, har styret innlatt Normount i ny virksomhet på nye kreditorers risiko. I tillegg til dette kommer et spesielt moment inn i forholdet til CFN: En kreditor som har tilstrekkelig informasjon tilgjengelig til å bedømme den risiko han utsetter seg for, har ikke grunn til å besvære seg om det går galt. CFN hadde imidlertid ikke noen oppfordring til å undersøke Normounts kredittverdighet og kjente derfor ikke denne. Dette var det her ikke behov for. Etter certepartiet hadde rederiet for det første sikret seg forskuddsbetaling av tidsfrakten og løp derfor ingen risiko for at denne ikke skulle bli betalt. Dernest hadde CFN ved en såkalt non-lien clause sikret seg mot at befrakteren skulle pådra seg leverandørkreditter som etter amerikansk lov ga sjøpanterett i skipet. Det er nettopp dette som her har skjedd. CFN hadde ikke påtatt seg å yte kreditt til Normount, og da måtte Normounts styre innrette seg på en slik måte at CFN ikke likevel ble trukket inn via de amerikanske sjøpantereglene.
CFN anfører til slutt at ansvaret for styremedlemmene etter aksjeloven §15-1 fremtrer enn klarere når tapet henger sammen med at styret har overtrådt konkrete lovbestemmelser og vedtekter. I vår sak har styremedlemmene overtrådt sine plikter etter aksjeloven §8-7 til å sørge for en tilfredsstillende organisasjon av selskapets virksomhet, betryggende bokføring og formuesforvaltning. Da man ikke hadde noen administrerende direktør i Normount, pålå disse forpliktelsene styret. Videre måtte det i januar 1984 være klart for styremedlemmene at minst to tredjedeler av aksjekapitalen var tapt. Styret skulle allerede da ha varslet aksjonærene om dette alvorlige forhold og truffet nødvendige tiltak for å sikre driften, jf aksjeloven §11-12 fjerde ledd. Selv om denne bestemmelse formelt gjelder tidspunktet for avgivelsen av årsmeldingen, må den materielle forskrift regelen gir, som prinsipp følges i det øyeblikk en så alvorlig situasjon inntreffer.
Det bestrides endelig at det i denne sak foreligger grunnlag for en lempning av styremedlemmenes ansvar etter aksjeloven §15-3.
Canadian Forest Navigation Company Ltd. har nedlagt slik påstand:
"1. Conrad T. Gogstad og Dagfinn Paust, hans dødsbo, dømmes til - en for begge, begge for en - å betale til Canadian Forest Navigation Co. Ltd. USD 87.000,- (amerikanske dollar åttisyvtusen 00/100) med tillegg av 15 % årlig rente fra 1. januar 1985 til 31. januar 1986 og 18 % årlig rente fra 1. februar 1986 til betaling skjer.
2. Conrad T. Gogstad og Dagfinn Paust tilpliktes - en for begge, begge for en - å erstatte Canadian Forest Navigation Company Ltd. dets saksomkostninger for samtlige retter."
Conrad T Gogstad og Dagfinn Pausts dødsbo har henholdt seg til lagmannsrettens dom og har vist til og nærmere utdypet og supplert den begrunnelse lagmannsretten har gitt. Dagfinn Pausts dødsbo har dessuten for Høyesterett fremholdt at dersom det skulle være grunn til en ulik vurdering av et mulig ansvar for Paust og Gogstad, var Pausts rolle langt mer beskjeden. Boet har her særlig pekt på at Gogstad var økonomisk interessert i foretagendet på en helt annen måte enn Paust. Gogstad satset og risikerte sine midler mot forventning om fortjeneste. Han var styreformann i Normount og sto gjennom sin posisjon i Laly for den daglige drift. Han hadde der en kontrollerende aksjepost. Paust var vanlig styremedlem i Normount uten noen godtgjørelse. Han hadde ingen økonomisk interesse i foretagendet, heller ikke i Laly, bortsett fra vanlig godtgjørelse som styreformann i dette selskap.
Conrad T Gogstad har nedlagt slik påstand:
"Lagmannsrettens dom stadfestes, dog slik at Conrad T. Gogstad tilkjennes saksomkostninger for alle instanser."
Dagfinn Pausts dødsbo har nedlagt slik påstand:
"Lagmannsrettens dom stadfestes, dog slik at Dagfinn Paust, hans dødsbo, tilkjennes saksomkostninger for alle instanser."
Jeg er kommet til samme resultat som lagmannsretten og kan i det vesentlige tiltre den begrunnelse lagmannsretten har gitt. Imidlertid finner jeg grunn til en nærmere drøftelse.
For et aksjeselskaps kreditorer har personlig ansvar for styremedlemmene etter aksjeloven §15-1 hovedsaklig interesse der selskapet er blitt insolvent, slik forholdet er i vår sak. Ved vurderingen av hva som skal til for at kreditorene i et slikt tilfelle skal kunne gå bakenfor selskapet de har kontrahert med, og kreve dekket av styremedlemmene det aksjeselskapet er ute av stand til å betale, kan det være nyttig å ta utgangspunkt i følgende:
Loven gir gjennom aksjeselskapsformen adgang til ansvarsbegrensning nettopp for risikofylte virksomheter. Aksjeselskapets ansvar er begrenset til de midler selskapet disponerer over. Dersom kreditor ikke får dekning gjennom disse midler, må det derfor kreves noe spesielt for at han skal kunne skjære gjennom ansvarsbegrensningen og søke dekning hos de enkelte deltakere - aksjonærene - eller hos styremedlemmene som har stått for ledelsen av selskapet.
Det er, som tidligere nevnt, styremedlemmenes ansvar som er tvistespørsmålet i denne sak. For at slikt ansvar skal kunne gjøres gjeldende, krever aksjeloven §15-1 at vedkommende styremedlem under utførelsen av denne funksjon forsettlig eller uaktsomt påfører kreditor tap. Skyldkravet må bedømmes i relasjon til den kreditor som gjør kravet gjeldende, og vurderingen må skje på den bakgrunn jeg har nevnt. På den annen side kan det være grunn til å fremheve dette: Fordi styret handler på vegne av et selskap med begrenset ansvar og hvor selskapskapitalen, som her, ofte kan være beskjeden i forhold til virksomheten, kan styret ikke uten videre henvise en kreditor som påføres tap ved styrets uaktsomhet, til å søke dekning hos et insolvent selskap.
I denne sak står vi overfor et aksjeselskap som av tre veletablerte shippingselskaper ble opprettet for å drive linjetrafikk mellom Nord-Amerika og Øst-Afrika. Etter bevisførselen må jeg legge til grunn at planene ble satt ut i livet etter at ankemotpartene, som begge var knyttet til Laly, hadde søkt belyst mulighetene for lønnsom drift av en slik linje. Dette var foretatt gjennom medarbeidere som ble sendt ut til Øst-Afrika, og gjennom innhentelse av opplysninger fra andre kilder.
De tre selskapene som gikk sammen om denne virksomheten, synes å ha vært fast bestemt på at linjen burde opprettes og drives, selv om den i en første fase ville kreve uttellinger av en ikke ubetydelig størrelse. Interessentene synes videre å ha vært innstilt på at Normount i denne første fase ville måtte tilføres midler som oversteg ansvarskapitalen på kr 1.500.000 - en innstilling som i praksis ble fulgt opp ved tilføring av midler godt ut over denne grense.
Under ankeforhandlingen er det gjort nærmere rede for virksomheten i Normount. Det er dokumentert at linjen over et tidsrom på ti måneder, fra september 1983 til juli 1984, utførte i alt 7 reiser. I det fremlagte materiale var tidligere oppgitt 6 reiser. Det er da ikke tatt med at ett av de innbefraktede skip - M/S PEGASUS - foretok en tur-returreise, hvori inngikk også en østgående reise fra Amerika til Afrika. Alle reisene ga tap for Normount.
I juli 1984 var det ikke lenger midler av betydning igjen i selskapet, mens gjelden andro seg til ca USD 750.000.
Tvisten i denne sak knytter seg til reise nr 4, som ble utført med M/S ARAO i tiden 5 mars til 18 mai 1984 fra Amerika til Afrika. M/S ARAO var innbefraktet på et Produce tidscerteparti med CFN, datert 17. februar 1984.
Tvistespørsmålet er, som tidligere antydet, om Normounts økonomi på den aktuelle tid var så dårlig at styret burde ha søkt avverget at ytterligere krav ville oppstå mot selskapet - krav som selskapet ikke ville være i stand til å dekke når de forfalt.
Før jeg går videre inn på hovedgrunnlaget for ansvaret, vil jeg kort nevne de to mer perifere ansvarsgrunnlag CFN har gjort gjeldende i tilslutning til aksjeselskapsloven §15-1, nemlig §8-7 og §11-12 fjerde ledd, som jeg finner klart ikke kan føre frem.
Når det gjelder aksjeloven §8-7 er anførselen, slik jeg ser det, bare en annen måte å utforme ansvarsspørsmålet på. Det er klart ikke grunnlag for å hevde at styret hadde forsømt å sørge for en tilsfredsstillende organisasjon av selskapets virksomhet. Heller ikke er det holdepunkter for å si at styret har unnlatt å føre betryggende kontroll med bokføringen. Da står det igjen bare spørsmålet om formuesforvaltningen. I relasjon til CFN's krav gir den generelt formede bestemmelse i §8-7 her ingen veiledning for anvendelsen av ansvarsregelen i §15-1. Videre bemerker jeg at regelen i §11-12 fjerde ledd gjelder i forbindelse med årsoppgjøret, og så langt var man ikke kommet. Denne regel synes også i en videre forstand å ha liten interesse i vår sak, hvor det var et fellesskap med få og oversiktlige interessenter.
Når man skal vurdere om innbefraktningen av M/S ARAO var et prosjekt som det var forsvarlig av styremedlemmene å innlate Normount i, må man se på situasjonen slik den var da reise nr 4 ble besluttet på styremøtet 25. - 26. januar 1984 frem til certepartiet ble inngått 17. februar samme år. Her må det være riktig å konsentrere oppmerksomheten på inngåelsen av certepartiet. - CFN har anført at aktsomhetsvurderingen må utstrekkes i tid helt til skipet hadde fått last ombord i begynnelsen av mars 1984, idet certepartiet frem til dette tidspunkt kunne ha vært kansellert. Jeg kan ikke se at denne anførsel får noen betydning i saken. Rett nok kunne det tenkes at det i tidsrommet mellom inngåelsen av certepartiet og påbegynnelsen av reisen hadde inntruffet så spesielle og dramatiske begivenheter at en kansellering med derav følgende erstatningsansvar og andre ugunstige følger ville ha vært riktig. Slike dramatiske forhold er det imidlertid ikke tale om her.
Den rettslige bedømmelse hviler, som tidligere nevnt, på aksjeloven §15-1 om hvorvidt styremedlemmene har opptrådt uaktsomt ved på Normounts vegne å inngå certepartiet med CFN. Selv om styremedlemmenes atferd står helt sentralt, vil jeg imidlertid knytte forbindelsen med det jeg innledningsvis sa om utgangspunktet for ansvarsvurderingen. Med i bildet hører da også spørsmålet om hva CFN, som kontraktspart i certepartiet, kunne og burde ha gardert seg mot. I sin bok: Aktieselskaber og Anpartsselskaber, København 1986, uttaler Bernhard Gomard blant annet:
"...Ansvar forudsætter imidlertid, at der er handlet uforsvarligt. Kreditrisiko er en almindeligt kendt og en uundgåelig del af risikoen ved at drive virksomhed. Kreditorerne må selv skaffe sig eller bede medkontrahenten selv eller andre om oplysning om hans kreditværdighet som debitor. ..."
Deretter uttales det at en skyldner selvfølgelig verken positivt eller negativt må villede sine kreditorer. Jeg er enig i disse betraktninger. I vår sak er det ikke gitt uriktige eller villedende opplysninger. Det styremedlemmene bebreides for, er at de burde ha grepet inn og forhindret certepartiinngåelsen når linjens økonomiske stilling var så vanskelig. I dette bilde hører da med at CFN gjennom offentlig register kunne ha funnet ut at man kontraherte med et aksjeselskap med en så beskjeden aksjekapital som kr 150.000,-.
Ansvarskapitalen i det stille selskap var ikke kjent utad.
Når styremedlemmenes atferd deretter skal vurderes, vil jeg bemerke: Etter det man nå i ettertid vet, er det på det rene at de første tre reiser linjen lot utføre, medførte et tap i en størrelsesorden av USD 248.000. Det er opplyst at det i januar - februar 1984 ikke forelå nøyaktige regnskaper som viste hvilke tap de tre foregående reiser hadde gitt. Jeg må imidlertid legge til grunn at styret i det vesentlige kjente til størrelsen av tapene på de to første reisene. Dette er erkjent av ankemotpart nr 2 i anketilsvaret til Høyesterett.
Reise nr 3 med M/S PEGASUS østover var under utførelse, men styret måtte den 17. februar 1984 i det vesentlige ha oversikt over det sannsynlige økonomiske utfall. Således var utgiftssiden - tidsfrakt, bunkers, havne-, laste- og losseutgifter m v - relativt oversiktlig. På dette tidspunkt hadde M/S PEGASUS også fått ombord en vesentlig del av lasten fra de amerikanske havner. Usikkerheten refererte seg i det vesentlige til muligheten for å få nye laster mellom afrikanske havner. På styremøte i Normount i New York 6. januar 1984 hadde styremedlem Olav Johansen (fra Dominion) lagt frem en svært bekymringsfull tapskalkyle på USD 170.000 på grunnlag av last fra amerikanske havner som man da hadde oversikt over. Etter dette fraskrev NFDS seg ansvaret for turen med M/S PEGASUS. Laly og Dominion ble imidlertid enige om å gjennomføre reisen - om nødvendig - med en likedeling av ansvar for mulig tap. Dette skjedde av frykt for at linjen ville miste all tiltro om reisen ikke ble gjennomført. Det ble fremhevet at man måtte sette alt inn på å få tilleggslast for å redusere tapet. På styremøtet 25. og 26. januar 1984 ble det fremlagt en ny kalkyle av 18. samme måned som viste et tap på USD 36.355. Her var imidlertid nevnt muligheten for å skaffe laster fra Durban/Mombasa til nordenforliggende havner i Afrika. Reisen endte dårligere enn det som her var forespeilet, med tap på ca USD 55.000. Dette var antagelig en del i overkant av det man burde ha vært forberedt på.
Som tidligere nevnt, viste tapet seg på de første tre reiser å nå opp i en størrelsesorden av USD 248.000. Dette oversteg aksjekapitalen med tillegg av den innskutte ansvarskapital. Internt hadde imidlertid deltagerne innbetalt i alt USD 361.000. Således hadde Normount fremdeles et beløp på ca USD 113.000 som "støtpute" for ytterligere tap.
Når det gjelder spørsmålet om karakteren av de innbetalinger som hadde funnet sted etter at selskapskapitalen var skutt inn, skjedde disse innbetalinger for å dekke utgifter i forbindelse med videre drift av de innbefraktede skip. Etter min mening ville det stride mot forutsetningene for innbetalingene om disse skulle kunne kreves tilbakebetalt før kreditorene for de reiser innbetalingene gjaldt, var dekket.
Den før nevnte "støtpute" på ca USD 113.000 er betydelig større enn den aksjekapital på kr 150.000 som selskapet ble stiftet med, og som fremgikk av offentlig register. Disse midler hadde man å falle tilbake på ved slutningen av M/S ARAO. Dette skip skulle, som tidligere nevnt, frakte last fra amerikanske havner til havner i Afrika. Det så heller ikke så galt ut for denne reisen da lastepartiene fra Amerika var inntatt. Skipet var her nær 90 prosent fullastet, og man var forespeilet betydelige lastepartier mellom afrikanske havner. - Også denne reise ga tap - hovedsaklig fordi man ikke oppnådde de forespeilte laster på Afrikakysten. Tapet på denne reise lå høyere enn for noen av de tidligere reiser, og andro seg til ca USD 209.000.
Slik forholdene her ligger an, er det etter min mening vanskelig for utenforstående i ettertid å fastslå at befraktningen av M/S ARAO innebar en erstatningsbetingende tilsidesettelse av hensynet til bortfrakteren CFN når man baserte seg på den kapital som var til disposisjon og de opplysninger som den gang forelå. Her er det særlig tre momenter som springer en i øynene : Det var til disposisjon en kapital på ca USD 113.000, man hadde et ikke urealistisk håp om at reisen ville gi overskudd og dermed snu stillingen for linjen - iallfall hadde man håp om å kunne unngå tap. Endelig finner jeg å måtte legge til grunn at styremedlemmene iallfall i februar 1984 handlet i tillit til at interessentene fremdeles var så innstilt på å opprettholde linjen at ytterligere kapital ville bli stillet til disposisjon dersom dette skulle bli nødvendig.
Vel kan man kanskje si at styremedlemmene handlet ut fra en noe høy grad av optimisme. Det må likevel sies å ligge en normal forretningsmessig vurdering til grunn for deres disposisjon. Jeg viser i denne forbindelse til det Bernhard Gomard uttaler på side 321 i tilknytning til de uttalelser jeg tidligere har referert: "...En virksomheds ledelse er imidlertid berettiget til at kæmpe for at bevare selskabet og for at undgå betalingsstandsning og konkurs, sålænge der er en rimelig chance for, at dette kan lykkes, og ledelser i denne situation er blevet frifundet, også i tilfælde hvor håbet om at selskabet kunne ride stormen af, måtte betegnes som spinkelt, men dog ikke helt urealistisk...."
I vår sak kan jeg ikke se at Høyesterett har grunnlag for å betegne som urealistisk styrets håp om at man ved befraktningen av M/S "ARAO" skulle lykkes i å snu utviklingen, eller i alle fall ikke lide større tap enn Normount kunne bære. Noen uforsvarlig spekulasjon på kreditorenes bekostning kan jeg ikke se foreligger.
Jeg tilføyer at situasjonen heller ikke på andre måter var lett for styremedlemmene. Langt på vei var det de samme personer som var medlemmer av styret i Normount og av styrene hos selskapsinteressentene. I ettertid kan det vel også fastslås at systemet med sikring av lastene for reisene åpenbart hadde svakheter - at flere ledd som skulle bistå Normount, sviktet i oppfølgingen av sine oppgaver.
I tillegg nevner jeg at Laly faktisk har skutt inn betydelig ny kapital etter at det gikk galt med reisen med M/S ARAO. Rett nok skjedde utbetalingene først fra september 1984 og ut året, men jeg legger ikke avgjørende vekt på tidsperspektivet her. Det er nok sannsynlig at det i stor utstrekning dreier seg om oppfyllelse av garantiforpliktelser som har vært nødvendige for å få reisene utført. Men det viser at Laly også etter innbefraktningen av M/S ARAO har satset for at linjen skulle opprettholdes og at man hadde tro på prosjektet.
Jeg vil så behandle anførselen om at forholdet i relasjon til CFN i vår sak var så spesielt at dette i seg selv skulle trekke i retning av ansvar for styremedlemmene. Det er her fremhevet at CFN ble utsatt for tap uten at dette selskap gjennom egne kredittdisposisjoner hadde innlatt seg på det. CFN's argument her er at man hadde sikret seg mot tap som følge av manglende soliditet hos tidsbefrakteren gjennom certepartiets vilkår om forskuddsbetalt frakt og den såkalte non-lien clause, klausul 18, som nettopp skulle forhindre handlinger fra befrakterens side som etter amerikansk lov kunne påhefte M/S ARAO sjøpant. Denne anførsel kan ikke føre frem. For det første nevner jeg at certepartiets klausul 5 bare sikrer forskuddsbetaling av tidsfrakten for en halv måned ad gangen. Når det gjelder sjøpantekravene, kan jeg ikke se at CFN hadde grunnlag for å mene at selskapet gjennom certepartiets non-lien clause hadde sikret seg mot den risiko som lå i at M/S "ARAO" kunne bli påheftet sjøpant for leverandørkrav mot befrakteren. CFN, som er et kanadisk selskap, visste at skipet skulle laste i amerikanske havner. Dermed var selskapet ved inngåelsen av certepartiet klar over den risiko man tok dersom befrakteren sviktet og skipet derved ble utsatt for arrest for sikring av sjøpantekravene. Dette problem er for øvrig velkjent i shippingkretser. Annerledes kunne situasjonen kanskje ha vært dersom befrakteren gjennom certepartiklausulen måtte anses forpliktet til å gjøre opp slike leverandørkrav kontant, og at det derfor var et kontraktsbrudd å motta slike tjenester på kreditt. I så fall kunne ansvar for styremedlemmer muligens begrunnes med forsømmelse av plikten til å følge opp disse krav eller ved å ha unnlatt å sørge for de nødvendige betalingsrutiner. Slik er imidlertid situasjonen ikke her, og dette er heller ikke hevdet av CFN. Den normale oppgjørsform overfor agenter som for befrakterens regning betaler stevedore- og andre tjenester, er at oppgjøret fra befrakteren først skjer en viss tid etterpå - ofte når frakten er innfordret gjennom de samme agenter. Når dette skjer i amerikanske havner, hvor amerikansk lov gir sjøpant i skipet for slike krav, innebærer denne sedvanlige oppgjørsform en klar kredittrisiko for rederen - tidsbortfrakteren - som CFN var vel kjent med. Den situasjon som CFN på denne måten kom opp i, er således ikke på noen måte usedvanlig i rederivirksomhet når rederen ikke sikrer seg med hensyn til befrakterens betalingsdyktighet.
Etter dette kan jeg ikke se det annerledes enn at de to styremedlemmene som saken er reist mot, har vurdert som forsvarlig den disposisjon de var med på. De så nok større muligheter i den nye linjetrafikk enn det reelt var grunnlag for. Slik jeg ser det, sto de åpenbart i den tro at tapsfasen var nær ved å være overvunnet. Etter mitt syn har de to styremedlemmene holdt seg tilbørlig underrettet om såvel markedsutviklingen, som resultatutviklingen. De har for så vidt feilvurdert situasjonen. Men denne feil består, så vidt jeg kan forstå, i en uriktig skjønnsmessig bedømmelse av den risiko slutningen av M/S ARAO medførte. En slik skjønnsmessig feilvurdering kan etter gjeldende teori og rettspraksis ikke utløse erstatningsansvar.
Jeg er etter dette kommet til at lagmannsrettens dom må stadfestes, idet jeg også er enig i lagmannsrettens saksom kostningsavgjørelse. Anken har ikke ført frem, og jeg finner i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven §180 første ledd at CFN bør tilpliktes å erstatte ankemotpartenes saksomkostninger for Høyesterett. Ankemotpartenes prosessfullmektiger har inngitt saksomkostningsoppgaver. Saksomkostningene settes til kr 96.200 for C T Gogstad og til kr 149.755 for Dagfinn Paust, hans dødsbo, hvorav henholdsvis kr 1.200 og kr 3.755 er for utlegg.
Jeg stemmer for denne dom:
1. Lagmannsrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for Høyesterett betaler Canadian Forest Navigation Company Ltd. til Conrad T Gogstad 96.200 - nittisekstusentohundre - kroner og til Dagfinn Paust, hans dødsbo, 149.755 - etthundreogførtinitusensyvhundreogfemtifem - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.