HR-1993-137-A - Rt-1993-1169

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	1993-10-07
Publisert:	HR-1993-00137-A - Rt-1993-1169 (449-93)
Stikkord:
Sammendrag:
Saksgang:	Agder lagmannsrett LA-1991-00324 A - Høyesterett HR-1993-00137 A, nr 197/1992
Parter:	A (Advokat Halvard Duesund) mot Aust-Agder fylkeskommune (Advokat: Tron Gundersen - til prøve).
Forfatter:	Gjølstad, Holmøy, Dolva, Halvorsen, Smith. §25
Lovhenvisninger:	Legeloven (1980), Tvistemålsloven (1915) §151, Skadeserstatningsloven (1969) §2-1, Legeloven (1980) §25

Dommer Gjølstad: Saken gjelder krav på erstatning for skade ved operasjon. Den reiser to spørsmål. Det ene gjelder sykehusets ansvar for ufullstendige opplysninger til en pasient før operasjonen om skademuligheter ved inngrepet. Det annet er om sykehuset er erstatningsansvarlig for fullføring av en operasjon som det på grunn av en objektivt uriktig diagnose ikke var innhentet samtykke til.

I 1982 fikk A, som er født i 1943, påvist en svulst ved øvre del av venstre lungetopp. Ved kontroll på Aust-Agder Sentralsjukehus i 1986 registrerte overlege Arne Eivindson øking i svulstens størrelse. Etter en computerstyrt røntgenundersøkelse - CT-undersøkelse - som viste "solid tumor" ved lungetopp, tok han kontakt med overlege dr med Bjørn Bugge-Asperheim ved sykehusets kirurgiske avdeling med tanke på åpning av brysthulen og fjerning av svulsten. Ved innleggelse på sykehuset var A symptomfri, men det fremgår av legejournalen at han ved hoste hadde noe stikkende smerter i venstre arm. Legene antok at det dreide seg om en lungesvulst i toppen av lungen. Under operasjon 17 september 1986, som ble utført av overlege Bugge-Asperheim, viste det seg imidlertid at svulsten var en nervesvulst eller nevrinom - en svulst i brystveggen gående ut fra en nerve. Ved prøver foretatt etter operasjonen er det konstatert at det var en godartet nervesvulst, et såkalt schwannom.

Som følge av at nerver dels ble skåret over, dels ble berørt, har A etter operasjonen fått betydelig funksjonsnedsettelse og feilstilling i venstre hånd samt Horners syndrom med blant annet nedhenging av øyelokket på venstre øye. Den medisinske invaliditet er satt til 25 %, den ervervsmessige til 20 %.

A anla 16 mai 1990 sak mot Aust-Agder fylkeskommune, som eier sykehuset, med krav om erstatning oppad begrenset til kr 500.000 for økonomisk tap og mn.

Saken ble behandlet ved Nedenes herredsrett som oppnevnte overlege, professor dr med Leif Gjerstad ved Rikshospitalet som sakkyndig. Under hovedforhandlingen i herredsretten ble saken i medhold av tvistemålsloven §151 annet ledd begrenset til spørsmålet om ansvarsgrunnlaget. Herredsretten avsa 28 januar 1991 dom med slik domsslutning:

"1. Aust-Agder fylkeskommune v/fylkesordføreren er erstatningsansvarlig for skader A fikk etter operasjon 17 september 1986.

2. Aust-Agder fylkeskommune v/fylkesordføreren skal innen 14 - fjorten - dager etter at dommen er forkynt betale kr 29.700,- kronertjuenitusensjuhundre 00/100 i saksomkostninger til A ."

Herredsretten la til grunn at A burde ha blitt informert om risikoen for nerveskade og fant å måtte bygge på hans anførsel om at han ikke ville ha samtykket i operasjonen dersom han hadde kjent til risikoen for varig skade.

Fylkeskommunen påanket dommen til Agder lagmannsrett. For lagmannsretten ble i tillegg til overlege Gjerstad, overlege professor dr med Bjørn Magnæs ved Ullevål sykehus oppnevnt som sakkyndig. Det ble også - så vidt skjønnes etter initiativ fra fylkeskommunen - fremlagt en sakkyndig erklæring fra professor Jan L Svennevig ved Rikshospitalet.

Lagmannsretten fant at det ikke forelå informasjonssvikt og at As anførsel om at operasjonen burde ha vært avbrutt da det viste seg at det var en nervesvulst, heller ikke kunne føre frem. Lagmannsretten avsa 24 mars 1992 dom med slik domsslutning:

"1. Aust-Agder fylkeskommune v/fylkesordføreren frifinnes.

2. A dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å erstatte Aust-Agder fylkeskommune v/fylkesordføreren sakens omkostninger for herredsrett og lagmannsrett med til sammen kr 68.575,50 - sekstiåttetusenfremhundreogsyttifem 50/100."

Når det gjelder det nærmere saksforhold og partenes anførsler for de tidligere retter, viser jeg til dommene.

A har påanket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder rettsanvendelsen og bevisvurderingen.

Til bruk for Høyesterett er holdt bevisopptak med avhør av A og tre vitner, hvorav ett er nytt for Høyesterett. De tre sakkyndige erklæringer fra de tidligere retter er dokumentert. Saken står i det vesentlige i samme stilling som for lagmannsretten.

Den ankende part - A - har for Høyesterett i hovedtrekk gjort gjeldende:

Det er utvist erstatningsbetingende uaktsomhet fra sykehusets leger i to henseende.

Legene har ikke gitt tilstrekkelig informasjon om skademulighetene ved operasjonen, og operasjonen burde ha vært avbrutt da de så at det var en nervesvulst.

Svulsten hadde vært kjent i flere år før det i 1986 ble snakk om operasjon. A hadde ikke hatt noen plager, og alle prøver var normale. På grunn av antagelse om at svulsten hadde vokst, anbefalte legene den fjernet for sikkerhets skyld. Det A fikk opplyst, var at de antok at det var en godartet lungesvulst som var grei å fjerne, idet han var frisk og ville tåle de alminnelige påkjenninger ved en operasjon godt.

Overlege Bugge-Asperheim opplyste i herredsretten at han regnet med 20 % sannsynlighet for nervesvulst. Denne sannsynlighetsvurdering må legges til grunn. Dokumentene og bevisførselen for øvrig viser at andre alternativer enn lungesvulst og nervesvulst var det i virkeligheten ikke. Ved fjerning av en nervesvulst med den lokalisering svulsten hadde, var det en betydelig risiko for skade. En risiko av en slik størrelsesorden burde A ha vært orientert om slik at han selv kunne bestemme om svulsten skulle fjernes.

A ville ut fra sin totale livssituasjon ha motsatt seg operasjon dersom det var blitt gitt fyldestgjørende opplysninger. Han ville ha sett utviklingen an. I ettertid har det for øvrig vist seg at svulsten sannsynligvis ikke hadde vokst.

Eventuell tvil om han ville ha samtykket, kan ikke gå utover ham.

Ved operasjonen viste det seg straks at det var en nervesvulst. Teknisk sett var det ikke noe i veien for å avslutte operasjonen, slik at A ut fra en vurdering av sin situasjon kunne få ta stilling til om han ønsket svulsten fjernet. At det kunne være hensiktsmessig å fjerne svulsten med en gang, kan ikke være avgjørende.

Grunnlaget for erstatningskravet er legeloven §25 tredje ledd og skadeserstatningsloven §2-1. Den ankende part har redegjort for utviklingen med hensyn til pasientrettigheter de siste 10-15 år og fremholdt at det må tillegges betydning at det er behov for å bedre informasjonen til pasientene. Retten til såkalt informert samtykke - at legebehandling krever samtykke gitt på grunnlag av fyldestgjørende informasjon - er påberopt som et grunnleggende prinsipp. Den ankende part har til støtte for sitt syn på ansvarsspørsmålet lagt frem et meget bredt materiale med forarbeider, utredninger, rettsavgjørelser og avgjørelser fra Pasientskadenemnda samt rettsteori og materiale om legeetikk. Herunder er fremlagt atskillig materiale - teori og praksis - fra de øvrige nordiske land og annet internasjonalt materiale.

Den ankende part har nedlagt denne påstand:

"1. Herredsrettens dom stadfestes.

2. Aust-Agder fylkeskommune v/fylkesordføreren dømmes til å betale sakens omkostninger for lagmannsrett og Høyesterett."

Ankemotparten, Aust-Agder fylkeskommune, bestrider at det foreligger erstatningsgrunnlag og har for Høyesterett i hovedtrekk gjort gjeldende:

Diagnosen lungesvulst var basert på en forsvarlig vurdering, og det ble gitt forsvarlig informasjon på bakgrunn av den. Det forelå mistanke om ondartet svulst og var nødvendig å operere. Nervesvulst var en lite aktuell diagnose, og de følgeskader som inntraff var lite sannsynlige.Det aktuelle nevrinom hadde dessuten en helt uvanlig beliggenhet.

Det må forutsettes at A ville ha samtykket i operasjonen selv om han hadde fått opplyst at det kunne være en nervesvulst og mulighet for komplikasjoner. Vurderingen på dette punkt må bygge på hvorledes en alminnelig fornuftig pasient ville ha opptrådt.

At operasjonen ble gjennomført slik den ble, kan heller ikke være erstatningsbetingende. Avbrudd ville ha medført større traume for A.

Eventuell bevistvil må etter alminnelige regler gå utover A.

Legeloven §25 tredje ledd gir ikke rettskrav på informert samtykke. Hvor omfattende informasjon en pasient skal gis, må etter bestemmelsen bero på et skjønn.

Spørsmålet om erstatningsansvar må avgjøres etter en helhetsvurdering hvor det først og fremst må legges vekt på nødvendigheten av inngrepet. Risikoen for komplikasjoner var liten. Ingen av de sakkyndige har funnet at det er utvist uaktsomhet.

Leger må hver dag ta vanskelige avgjørelser som kan ha store konsekvenser for pasientene. Ikke enhver svikt som kan konstateres i ettertid kan utløse erstatningsplikt. Det vil heller ikke nødvendigvis være i pasientenes interesse. Culpanormen kan ikke være så streng at den innebærer ansvar for forsvarlig behandling av en pasient.

Ankemotparten har nedlagt denne påstand:

"1. Agder lagmannsretts dom av 24 mars 1992 stadfestes.

2. Aust-Agder fylkeskommune tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett."

Jeg er kommet til at anken ikke kan føre frem.

Partene i saken er enige om at den diagnose som var stilt - lungesvulst - var forsvarlig, og at operasjonen ble gjennomført på en medisinsk forsvarlig måte. De er videre enige om at det er årsakssammenheng mellom operasjonen og de skader A ble påført. Sakens hovedspørsmål er om A fikk tilstrekkelig informasjon som grunnlag for å samtykke i operasjon, og om en eventuell svikt i informasjonen medfører erstatningsansvar.

Spørsmålet om legers opplysningsplikt overfor pasienter har hatt en sentral plass i prosedyren. Jeg vil senere gjøre rede for mitt syn på dette så langt det har betydning for resultatet, men vil med en gang presisere at problemstillingen i denne saken er hvor fullstendige opplysninger om risikomomenter som må gis. De særlige spørsmål som reiser seg hvor det anses utilrådelig å gi bestemte opplysninger, eller hvis det på grunn av pasientens tilstand ikke er mulig å orientere vedkommende, oppstår ikke i vår sak.

Det er ikke omstridt at A ikke ble orientert om muligheten for at det kunne være en nervesvulst og at faren for komplikasjoner ved fjerning av svulsten da kunne være større enn ved en lungesvulst. På den annen side ble det ikke fremstilt slik at det var en lungesvulst, men gitt uttrykk for at legene antok det.

Det er også på det rene at legene før operasjonen ikke utelukket at det kunne være en nervesvulst, men dette alternativet synes ikke å ha vært nærmere diskutert. Legenes subjektive oppfatning kan uansett ikke være avgjørende. Vurderingen av sannsynligheten for at det kunne være en nervesvulst - som etter min mening er et vesentlig moment i saken - må skje på bakgrunn av de informasjoner legene hadde om As tilfelle og alminnelig faglig erfaring og viten.

Muligheten for at det kunne være en nervesvulst, er nevnt ett sted i sykehusets dokumenter. Således ble det ved røntgenundersøkelse i 1982 bemerket at det "neppe foreligger noe nevronom". Dette viser at alternativet i utgangspunktet ble tatt i betraktning, men at det ble ansett som lite sannsynlig.

Den ankende part har vist til et brev av 9 februar 1987 fra overlege Eivindson hvor det opplyses at legene regnet det som "overveiende sannsynlig at det forelå et nevrinom". Herredsretten har på grunnlag av Eivindsons forklaring - som han har gjentatt i bevisopptak for Høyesterett - antatt at uttalelsen har berodd på feilerindring. Det som står i brevet er i strid med legenotatene fra før operasjonen. Etter min mening kan brevet ikke tillegges betydning.

Videre har den ankende part trukket frem opplysningen i legejournalen fra innleggelsen om at A ved hoste hadde merket noe stikkende smerter i armen. Overlege Bugge-Asperheim forklarte for herredsretten at han ikke var kjent med dette. Det finner jeg usannsynlig, og han har da også for Høyesterett gitt uttrykk for at han må ha lest journalen. Opplysningen fra A var et moment som kunne indikere at det var en nervesvulst, men jeg må etter overlege BuggeAsperheims og de sakkyndiges uttalelser bygge på at dette ikke er et helt entydig symptom.

Dokumentene for øvrig dreier seg om lungesvulst som sannsynlig diagnose. Antagelsen om at det var en lungesvulst ble fastholdt etter CT-undersøkelsen.

I herredsretten forklarte overlege Bugge-Asperheim at det i utgangspunktet kunne være 20 % sjanse for at det var en nervesvulst. Han har senere etter nærmere undersøkelser ment at dette var for høyt. I bevisopptaket for Høyesterett har han opplyst at statistikk viser at sannsynligheten for nervesvulst er meget lavere, og at sannsynligheten for nervesvulst er større i nedre intercostalnerver enn i øvre hvor den aktuelle svulsten lå. Den beliggenhet den aktuelle nervesvulsten hadde, er opplyst å være meget sjelden. Bugge-Asperheims forklaring for Høyesterett er etter det opplyste i samsvar med hva han forklarte for lagmannsretten, hvor de sakkyndige, overlegene Gjerstad og Magnæs var til stede. Det materiale som ligger til grunn for hans uttalelser foreligger det ikke nærmere opplysninger om, men hans uttalelser er ikke nærmere imøtegått for Høyesterett.

Overlege Gjerstad, som for øvrig synes å ha antatt at muligheten for nervesvulst overhodet ikke hadde vært inne i bildet, har i sin skriftlige uttalelse gitt uttrykk for at det ikke var urimelig at oppmerksomheten var konsentrert om lungesvulst "ut ifra hyppigheten av lungesvulster i forhold til den type nervesvulst det viste seg å være". Overlege Svennevig har pekt på at når det ikke foreligger sikker diagnose basert på prøvetaking vil de fleste svulster i brysthulen representere lungesvulster, men at man alltid vil måtte regne med at det kan være en nervesvulst. Overlege Magnæs har uttalt at det kunne være det ene eller det andre. De sakkyndiges uttalelser inneholder - slik jeg leser dem - generelle bemerkninger om muligheten for at det kunne være en nervesvulst. De går imidlertid ikke nærmere inn på en vurdering av sannsynlighetsgraden, og det er heller ikke gitt noen vurdering av det materiale overlege Bugge-Asperheim har vist til.

Det er vanskelig sammenfatningsvis å trekke noen sikker konklusjon av det materiale som foreligger. Selv om materialet ikke er helt entydig, finner jeg etter en totalvurdering å måtte legge til grunn at det var en reell mulighet for at det kunne være en nervesvulst, men at sannsynligheten for det neppe kan sies å ha vært betydelig.

Jeg legger videre til grunn at det ved fjerning av en nervesvulst eller en annen svulst som involverer nerver vil være en større eller mindre risiko for nerveskade. I dette tilfellet lå svulsten slik til at risikoen for skade var meget stor. Overlege Bugge-Asperheim har i brev av 23 desember 1986 til As advokat uttalt at "det må skje en viss nerveskade ved fjernelse av en slik svulst".

Legeloven §25 tredje ledd pålegger legene å gi hver pasient de opplysninger vedkommende bør ha om sin helsetilstand og behandling, og videre er bestemt at legene såvidt mulig skal la pasientene medvirke til behandlingen. I forarbeidene er gitt uttrykk for at opplysningsplikt for leger bør lovfestes, men pekt på at det er vanskelig å utforme innholdet i opplysningsplikten. Det heter at det er de opplysninger en dyktig og samvittighetsfull lege vil gi pasienten, plikten omfatter, jf Ot prp nr 1 for 1979-80 99. Videre er det i proposisjonen på 234 gitt uttrykk for at hvor mye en lege skal si til en pasient, er overlatt til legens skjønn. Jeg viser også til at bestemmelsen i §25 tredje ledd ikke inneholder noen sanksjonsregel.

Legeloven bestemmelse i §25 tredje ledd bygger på et ønske om å styrke pasienters stilling, noe den etterfølgende utvikling i synet på pasientrettigheter også er utslag av. Til grunn for dette ligger dels hensynet til pasientens integritet, dels den betydning det anses å ha for behandlingen at pasienten medvirker.

Opplysningsplikten henger sammen med pasientens rett til å bestemme over eget legeme. Det er et grunnleggende krav at det må foreligge samtykke fra pasienten før legebehandling, så fremt det ikke foreligger nødstilstand eller andre særlige omstendigheter. Et slikt samtykke forutsetter at pasienten har tilstrekkelig oversikt over formålet med behandlingen, sannsynligheten for at den vil gi den tilsiktede virkning og hvilke komplikasjoner og bivirkninger som vil kunne oppstå.

Skadefølger som fremstår som overveiende sannsynlige ved et inngrep, antar jeg at det normalt må kreves at det blir informert om. Dette ligger etter min mening innenfor kjerneområdet for bestemmelsen i legeloven §25 tredje ledd.

Vanskeligere er spørsmålet hvor det gjelder risiko for skadefølger som ikke kan anses som overveiende sannsynlige, men hvor risikoen kan være mer eller mindre fremtredende. Spørsmålet om hvilken informasjon som da skal gis om skaderisikoen stiller legene overfor vanskelig avveininger. De må ta i betraktning betydningen for pasienten av å få opplysningene. Det kan gjelde risikovurderinger som kan være meget vanskelige og usikre. Risikomomentene kan være mange og ulike, av forskjellig styrke og med forskjellige konsekvenser. Dette tilsier at det må være rom for skjønn fra legenes side ut fra de konkrete omstendigheter i det enkelte tilfelle. Men et ledende synspunkt må etter min mening være at pasienten må få en informasjon som ikke utelater vesentlige risikomomenter. Særlig har det betydning at det blir gitt opplysninger om slike risikomomenter hvor det er reelle valgmuligheter.

I vår sak kan det i ettertid kanskje hevdes at det forut for operasjonen burde ha vært informert om muligheten for at det kunne være en nervesvulst og at det i så fall kunne være en fare for nerveskade. En slik vurdering i ettertid i en sak som denne med omfattende opplysning av og fokusering på det aktuelle tilfellet, og hvor hendelsesforløpet under og etter operasjonen er kjent, reiser særlige problemer. Det avgjørende må være om ansvar for uaktsomhet er på sin plass ut fra forholdene slik de forelå da opplysningene ble gitt. Jeg finner videre grunn til å peke på at omfanget av opplysningsplikten i et tilfelle som det foreliggende etter min mening ikke er klar. Jeg vil også peke på at det i de senere år synes å ha skjedd en utvikling i synet på hvor omfattende opplysninger som skal eller bør gis en pasient.

Samlet sett mener jeg at den manglende informasjon om muligheten for nerveskade ikke kan utløse erstatningsansvar i dette tilfellet. Det ble gitt informasjon på grunnlag av en fullt forsvarlig diagnose. Diagnosen ble ikke fremstilt som sikker. Risikoen for nervesvulst var neppe betydelig. Noe vekt legger jeg også på at omfanget av skaden i dette tilfellet har sammenheng med at svulsten hadde en uvanlig beliggenhet.

Heller ikke anførselen om ansvar på grunnlag av at operasjonen ikke ble avbrutt da det viste seg å være en nervesvulst, kan etter min mening føre frem. Teknisk sett ville det ganske visst vært mulig å avbryte operasjonen da det ble oppdaget at det var en nervesvulst, men da ville man ikke ha fått en sikker diagnose. Skulle man ta en prøve til patologisk undersøkelse for å få konstatert om svulsten var godartet, ville det ha vært en risiko for at man på grunn av blødninger hadde måttet fjerne den helt.

Lagmannsretten har gjort utførlig rede for de sakkyndiges vurderinger på dette punkt og konkludert i samsvar med professor Svennevigs uttalelse med at det ville ha vært direkte uforsvarlig å avbryte operasjonen. Jeg kan iallfall ikke se at det er grunnlag for å hevde at det i den situasjon som forelå, hvor avgjørelsen måtte treffes der og da, var uforsvarlig å fjerne svulsten selv om A ikke var orientert om muligheten for at det kunne være en nervesvulst og oppstå nerveskader. Her måtte så vel de negative virkninger ved en mislykket operasjon som påkjenning og risiko ved en reoperasjon ha vekt. Om dette viser jeg nærmere til de sakkyndiges uttalelser.

Jeg er etter dette kommet til at lagmannsrettens dom - domsslutningens punkt 1 - må bli å stadfeste.

Anken har ikke ført frem, men saken har reist prinsipielle spørsmål, og jeg finner at saksomkostninger ikke bør tilkjennes for noen instans.

Jeg stemmer for denne dom:

1. Lagmannsrettens dom - domsslutningens punkt 1 - stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Dommer Holmøy: Jeg er kommet til samme resultat som førstvoterende, men tilføyer at det etter min mening bare unntaksvis kan være grunnlag for erstatningsansvar på det grunnlag at opplysningsplikten etter legeloven §25 tredje ledd ikke anses oppfylt. Jeg forutsetter da at det - slik som i den foreliggende sak - er tale om et medisinsk sett vel motivert inngrep. Et erstatningsansvar i slike tilfelle reiser vanskelige spørsmål som ikke er vurdert i legeloven forarbeider, heller ikke i forbindelse med lovfestingen av opplysningsplikten i legeloven §25. Spørsmålet om det er gitt et såkalt "informert" samtykke, bør imidlertid inngå som et moment ved vurderingen av om inngrepet var tilstrekkelig motivert.

Dommer Dolva: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende, dommer Gjølstad.

Dommer Halvorsen: Likeså.

Justitiarius Smith: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne dom:

1. Lagmannsrettens dom - domsslutningens punkt 1 - stadfestes.

2. Saksomkostninger tilkjennes ikke.