HR-2008-1991-A - Rt-2008-1555
| Instans: | Norges Høyesterett |
|---|---|
| Dato: | 2008-11-17 |
| Publisert: | HR-2008-01991-A - Rt-2008-1555 |
| Stikkord: | |
| Sammendrag: | Saken gjelder gyldigheten av Patentstyrets avslag på patent for tilsetning av en viss mengde histidin i laksefôr i den hensikt å hindre utbrudd av katarakt – grå stær – i oppdrettslaks. |
| Saksgang: | HR-2008-01991-A, (sak nr. 2008/859), sivil sak, anke over dom |
| Parter: | Staten v/Nærings- og (Regjeringsadvokaten handelsdepartementet (v/advokat Anne Cathrine Haug – til prøve) mot Biomar AS (advokat Svein J. Ruud Johansen – til prøve) |
| Forfatter: | Lund |
| Lovhenvisninger: | patentloven § 2, forsinkelsesrenteloven § 3, patentloven § 1, patentloven § 63 |
NORGES HØYESTERETT
Den 17. november 2008 avsa Høyesterett dom i
HR-2008-01991-A, (sak nr. 2008/859), sivil sak, anke over dom,
Staten v/Nærings- og (Regjeringsadvokaten
handelsdepartementet (v/advokat Anne Cathrine Haug – til prøve)
mot
Biomar AS (advokat Svein J. Ruud Johansen – til prøve)
G I V N I N G :
(1) Dommer Oftedal Broch: Saken gjelder gyldigheten av Patentstyrets avslag på patent for
tilsetning av en viss mengde histidin i laksefôr i den hensikt å hindre utbrudd av katarakt
– grå stær – i oppdrettslaks.
(2) Patentstyrets 2. avdeling traff 28. november 2005 avgjørelse, der patentsøknad fra Norsk
Hydro ASA, inngitt 28. juli 1999, ble avslått. Vedtaket stadfestet 1. avdelings avslag
8. oktober 2003. 2. avdeling fant at det ikke forelå tilstrekkelig oppfinnelseshøyde, jf.
patentloven § 2. Patentsøknaden gjaldt tilføring av histidin i laksefôr slik at det totale fôr
inneholdt 1,15–2 vektprosent histidin for å redusere forekomsten av katarakt.
(3) Katarakt er en øyesykdom som fører til at fiske n mister synet og dermed får problemer
med å ta til seg næring. Sykdommen ble for alvor et problem i norsk lakseoppdrett fra
sommeren 1997, men allerede i 1995 var katarakt et betydelig problem i Irland og
Skottland.
(4) Fiskefôr inneholder blant annet histidin, som er en av flere essensielle aminosyrer, det vil
si at de er livsnødvendige og må tilføres fisken fo rdi organismen ikke kan produsere dem
selv. På tidspunktet for patentsøknaden var det ant att at atlantisk laks hadde behov for
omkring 0,7 vektprosent histidin i fôret. I patentkravet er altså den påkrevde mengden
histidin vesentlig forhøyet. Den patentsøkte løsnin gen gir ingen anvisning på årsaken til 2
katarakt hos laks eller svar på hvorfor tilsetning av histidin bidrar til å redusere
forekomsten av katarakt.
(5) Patentsøknaden ble overdratt til det danske sel skapet Biomar AS, som er en betydelig
produsent av fiskefôr med virksomhet i en rekke land. Selskapet var tidligere en del av
Norsk Hydro-konsernet. Biomar fikk 14. oktober 2004 innvilget europeisk patent på
oppfinnelsen, effektivt fra 24. november 2004, av Det europeiske patentverket; European
Patent Office (EPO). Jeg kommer tilbake til betydningen av det europeiske patentet, men
nevner at patentloven ble revidert ved lov 8. juni 1979 nr. 35 og lov 27. november 1992
nr. 113 (EØS-loven), som begge tok sikte på å harmonisere reglene om patentkrav og
patentsøknaders behandling med regelverket i den eu ropeiske patentkonvensjon (EPC).
Norge har senere sluttet seg til konvensjonen, som for Norge trådte i kraft 1. januar 2008.
I forbindelse med tiltredelsen ble patentloven igjen revidert, ved lov 29. juni 2007 nr. 80.
(6) Biomar reiste søksmål for Oslo tingrett med pås tand om at 2. avdelings avslag skulle
kjennes ugyldig. Tingretten avsa dom 29. januar 2007 med slik domsslutning:
”1. Staten v/Nærings- og handelsdepartementet frifinnes.
2. Biomar AS betaler kr 215.309,50 i saksomkostninger til Staten v/Nærings- og
handelsdepartementet innen 2 – to – uker med tillegg av renter etter
forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd, første punk tum fra forfall og til betaling
skjer.”
(7) Biomar anket til Borgarting lagmannsrett, som 1. april 2008 avsa dom med slik
domsslutning:
”1. Patentstyrets annen avdelings vedtak av 28. november 2005, der norsk
patentsøknad 1999 3678 avslås, kjennes ugyldig.
2. Staten v/Nærings- og handelsdepartementet betaler saksomkostninger til
Biomar AS for tingretten og lagmannsretten med til sammen 1 153 619 –
enmillionetthundreogfemtitretusensekshundreognitten – kroner innen to uker
fra dommens forkynnelse med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til
betaling skjer. I tillegg må staten dekke utgifter til fagkyndige meddommere
for lagmannsretten som fastsettes særskilt.”
(8) Dommen er avsagt under dissens. Flertallet fant at oppfinnelsen hadde den nødvendige
oppfinnelseshøyde, og at 2. avdelings vedtak derfor måtte kjennes ugyldig. En av de to
fagkyndige meddommerne mente at 2. avdelings vedtak måtte opprettholdes.
(9) Staten har anket til Høyesterett over lagmannsr ettens rettsanvendelse og
bevisbedømmelse. Saken står i samme stilling for Hø yesterett som for lagmannsretten,
dog slik at det europeiske patent, som Biomar ble tilstått av EPO 14. oktober 2004, men
som ble anket til the Technical Board of Appeal, nå er endelig. Anken ble avvist. Dette
skjedde fordi det ikke ble innlevert nærmere begrunnelse for anken.
(10) Den ankende part, staten v/Nærings- og handelsdepartementet, har sammenfatningsvis
gjort gjeldende:
(11) Patentstyret har konkludert med at patentsøkna den mangler oppfinnelseshøyde. Det
fremgår av Rt. 1975 side 603, Swingball, at domstolene bør vise tilbakeholdenhet ved 3
overprøving av Patentstyrets patentfaglige skjønn, fordi Patentstyret innehar både høy
teknisk ekspertise og stor patentfaglig kompetanse og erfaring.
(12) Til realiteten anfører staten at hva som ligge r i oppfinnelseshøyde i dette tilfellet, må
vurderes ut fra hvorledes en gjennomsnittlig fagmann med medisinsk/veterinærmedisinsk
fagkyndighet og dessuten kompetanse på ernæring og fôrsammensetning, ville ha vurdert
spørsmålet. Et sentralt mothold å søke i er D 9, E. Bjerkås mfl. ”Cataract Development in
Atlantic Salmon in Fresh Water”. For en fagperson med kompetanse som anført, ville det
være nærliggende å gå videre og se hen til kataraktbehandling av andre dyr. Dette er
behandlet i mothold D 5, D.D. Quam mfl. ”Histidine requirement of kittens for growth,
haematopoiesis and prevention of cataracts”. Her fremgår det at det er en sammenheng
mellom histidin i fôr til katter og forekomst av katarakt. I patentsøknaden er det vist til at
det fra et russisk patent er allment kjent at katarakt hos mennesker og dyr kan behandles
med ”øyedråper som inneholder beta-alanyl-L-histidi n”. Begge kilder peker mot at økt
histidin i fôret kan være egnet til å redusere forekomsten av katarakt i laks. Et ytterligere
forhold som styrker denne hypotesen, er at den siste store endringen i laksens
fôrsammensetning på 1990-tallet var fjerning av blodmel. Histidin er en viktig bestanddel
i blodmel. En slik sammenheng var pekt på i mothold D 7, A.E. Wall ”Papers and
Articles – Cataracts in farmed Atlantic salmon in Ireland, Norway and Scotland from
1995 to 1997”. Hvor meget histidin som måtte tilsettes, var ikke kjent, men det å
eksperimentere seg fram til riktig dosering, innebærer ikke oppfinnelseshøyde.
(13) Det anføres også at alle tre store fôrprodusen ter i Norge gjorde forsøk med henblikk på å
tilføre histidin i fôret etter at blodmel ble fjernet. Den korte tid som gikk fra utbruddet i
Norge av katarakt til den tekniske løsning var på p lass, tilsier at løsningen var
nærliggende ut fra allerede eksisterende teknisk kunnskap. Et monopol til Biomar på
histidintilførsel i laksefôr ville hindre den vanli ge tekniske utvikling og være
samfunnsmessig uheldig.
(14) At Biomar oppnådde europeisk patent gjennom EPO, er uten betydning ved vurderingen
av den norske patentsøknaden. Da patent ble meddelt , var Norge ikke tilsluttet den
europeiske patentkonvensjonen. EPO kunne på dette tidspunkt ikke gi patent som skulle
gjelde i Norge.
(15) For øvrig er EPOs avgjørelse truffet av første instansen, Opposition Division, hvis
avgjørelse har liten rettskildemessig betydning. Vu rderingen er også beheftet med
vesentlige svakheter både rettslig og faktisk.
(16) Staten v/Nærings- og handelsdepartementet har nedlagt slik påstand:
”1. Oslo tingretts dom av 29. januar 2007 stadfestes.
2. Staten v/Nærings- og handelsdepartementet tilkjennes omkostninger for
lagmannsretten og Høyesterett.”
(17) Ankemotparten, Biomar AS, har sammenfatningsvis anført:
(18) Det som skal overprøves, er 2. avdelings avgjø relse av patentsaken. Domstolene har full
prøvelsesrett fordi patentsøker har krav på patent dersom lovens vilkår er oppfylt.
Utgangspunktet fra Rt. 1975 side 603, Swingball, er blitt kritisert i senere tid og bør
revurderes. Patentsaker har tvungent verneting ved Oslo tingrett. I praksis settes alltid 4
tingretten og lagmannsretten med fagkyndige meddommere. De har ofte dypere
spisskompetanse enn de teknisk sakkyndige i Patentstyret, siden meddommere oppnevnes
for den enkelte sak. Rettsbehandlingen er også grundigere og bedre egnet til å opplyse
saken enn behandlingen i Patentstyret. Det er således ugrunnet at domstolene skal være
tilbakeholdne ved den rettslige prøvingen av Patent styrets vedtak.
(19) Når oppfinnelseshøyden skal vurderes, må utgan gspunktet tas i problemet, her å forhindre
katarakt hos laks, ikke ut fra den løsning patentsø knaden angir, her tilsetning av histidin i
fôret. Dette er sentralt for hvilken fagbakgrunn som skal være utgangspunkt for
vurderingen av om oppfinnelseshøyde foreligger. I v årt tilfelle må
medisinsk/veterinærmedisinsk ekspertise være grundig dekket. Annen innsikt vil være
mer generell og dreie seg om fiskeoppdrett, ernæring og laksens fysiske miljø. Intet tilsier
at løsningen i vår sak ville finnes i sammensetning en av laksens fôr. Dermed er kravet om
spesialinnsikt i fôr en etterpåklokskap – noe man kommer til etter at løsningen er funnet.
(20) Generelt gjelder videre at oppfinnelseshøyde b are hindres dersom den imaginære
fagmann vil kunne dedusere seg frem til problemets løsning uten for lang vei, for mange
kilder eller for stor innsats.
(21) Ankemotparten er ikke enig i at det var kjent at den store forandringen i
fôrsammensetning før kataraktutbruddet i 1997 var f jerning av blodmel. Heller ikke var
det kjent at det var en sammenheng mellom fjerning av blodmel og kataraktutbruddet. Det
anføres at basert på 2. avdelings beskrivelse, vil fagmannen måtte gå gjennom fem
mothold før tilsetning av histidin ville vært ”nærl iggende”. En kombinasjon av så mange
kilder stenger klart ikke for søknadens oppfinnelse shøyde.
(22) 2. avdeling bygger på at motholdene D 5 og D 9 ville være nærliggende å kombinere, og
at de ville lede til målet om tilsetning av histidin. Det bestrides at det var nærliggende å
kombinere disse to. Fagmannen ville i første omgang gå til litteratur om fisk, siden
problemet lå der. Det var ingen grunn til å velge katteundersøkelsen i D 5. Spranget fra
fisk til katt var for langt, studien var i seg selv svakt underbygget og fagmannen ville først
tatt for seg solid underbygde undersøkelser. Histid in-nivået i katteundersøkelsen lå på 0,3
prosent, som var langt under histidin-nivået anbefalt i laksefôr etter at blodmelet var tatt
bort. Heller ikke kombinasjonen mellom D 9 og andre mothold ville gitt gjennombrudd.
(23) Behovet for å finne en løsning på kataraktprob lemet hos laks, var relativt nytt i Norge,
men problemet oppsto tidligere i Skottland og Irland. Det er derfor ikke riktig at
løsningen ble funnet spesielt raskt. Samfunnsmessige hensyn taler ikke imot å gi
patentrettslig enerett overensstemmende med søknade n. Fiskeoppdrett er en viktig
næring, og kataraktproblemet var særdeles alvorlig.
(24) Det bør tillegges stor vekt at EPO har gitt Bi omar europeisk patent. Det norske
regelverket har blitt harmonisert med det europeiske. ¯ følge EPO er eneste måte å skape
patentrettslig enhet i Europa. EPO har stor patentfaglig innsikt. Sammenlignet med
Patentstyret har EPO langt større kontaktflate med teknologiske miljøer i Europa.
(25) Biomar AS har nedlagt slik påstand:
”1. Anken forkastes. 5
2. Biomar AS tilkjennes saksomkostninger for Høyes terett med tillegg av
forsinkelsesrente i henhold til forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første
punktum, fra forfall til betaling skjer.”
(26) Mitt syn på saken:
(27) Rettslige utgangspunkter
(28) Vilkårene for å oppnå patent fremgår av patentloven 15. desember 1967 nr. 9 § 2 første
ledd, som lyder slik:
”Patent meddeles bare på oppfinnelser som er nye i forhold til hva som var kjent før
patentsøknadens inngivelsesdag, og som dessuten ski ller seg vesentlig fra dette.”
(29) Begrepet ”oppfinnelse” er presisert noe i patentloven § 1. Det fremgår her at oppfinnelsen
må kunne utnyttes industrielt, og begrepet avgrenses mot ”oppdagelser, vitenskapelige
teorier og matematiske metoder”. En oppfinnelse er kort fortalt en praktisk løsning av et
teknisk problem, jf. Stenvik: Patentrett, 2. utgave side 13.
(30) Oppfinnelsen må være ny i forhold til hva som var kjent før patentsøknadens
inngivelsesdag. Hva som stenger for oppfinnelsens nyhet, er angitt i § 2 annet ledd: ”alt
som er blitt alment tilgjengelig.” Dette betegnes som teknikkens stand eller stilling. Under
behandlingen av patentsøknaden vil tidligere kunnsk ap på området bli dokumentert ved
fagartikler mv. Disse betegnes ”mothold”.
(31) Det siste kravet etter § 2 første ledd er at o ppfinnelsen må ”skille seg vesentlig” fra
teknikkens stand. Dette er angivelsen av oppfinnelseshøyde og står sentralt i vår sak.
(32) Hva som nærmere ligger i kravet om å skille seg vesentlig fra teknikkens stand, kan være
vanskelig å konkretisere. I den felles nordiske patentutredningen fra 1964 som lå til grunn
for stort sett likelydende patentlover i de nordiske land, sies om dette på side 127:
”Om den fornødne opfindelseshøjde i de enkelte tilf ælde foreligger, må til en vis grad
bero på patentmyndighedens og domstolenes skøn. Man har overvejet, om det vil være
muligt at angive objektive kriterier til bedømmelse af spørgsmålet. Mange forsøg har
været gjort på at opstille sådanne objektive kriterier, men komitØerne har ikke fundet,
at det vil være muligt at angive sådanne kriterier i lovtekst.”
(33) I NOU 1976: 49 heter det i merknadene til § 2 på side 102:
”Kravet på oppfinnelseshøyde innebærer at oppfinnel sen ikke bare må være ny, men
også må medføre en slik utvikling av teknikken at d en ikke kan anses å være
nærliggende i forhold til det som allerede er kjent.”
(34) Denne uttrykksmåten er meget parallell med den som finnes i den europeiske
patentkonvensjonen (EPC) artikkel 56 første punktum :
”En oppfinnelse anses å ha oppfinnelseshøyde når de n for en fagmann ikke fremstår
som nærliggende i forhold til teknikkens stand.”
(35) Den fagmann det her refereres til er nærmere omtalt i den nordiske patentutredningen fra
1964 side 127: 6
”En opfindelse må således adskille sig væsentlig fra, hvad der må betragtes som
nærliggende for en fagmand indenfor det pågældende område. Man sigter herved til,
hvad der kan anses for en gennemsnitsfagmand i betydningen af en fagmand, som ikke
er i besiddelse af særlige inventive evner, men som på den anden side er fuldt ud kendt
med teknikkens standpunkt på det pågældende tidspunkt – ansøgningstidspunktet – og
har evne til at udnytte alt det kendte materiale på god fagmæssig måde, herunder også
til at foretage nærliggende nye konstruktioner.”
(36) Patentstyrets retningslinjer, et regelverk som i stor grad er harmonisert med det
europeiske regelverket for saksbehandlingen, beskriver ”fagmannen” slik i kapittel 4
avsnitt 5.6:
”5.6 ”Fagmannen”
’Fagmannen’ skal antas å være en gjennomsnittspraktiker som kjenner til hva som var
alminnelig kunnskap på området på den aktuelle dato. Vedkommende skal også antas å
ha hatt adgang til hele teknikkens stand, særlig dokumentene nevnt i
granskningsrapporten, og ha hatt til rådighet de vanlige midler og ha hatt evner til å
utføre rutinearbeid og eksperimentering. Hvis probl emet tilskynder fagmannen på
området til å søke dets løsning innenfor et annet t eknisk område, er det fagmannen på
sistnevnte område som er kvalifisert til å løse problemet.”
(37) Kravene til et patent er uttrykk for en avveining av de grunnleggende hensyn bak
patentinstituttet – ønsket om å fremme den tekniske utvikling ved å beskytte oppfinnerens
innsats, samtidig som den allmenne tekniske utviklingen, som stadig finner sted i et
samfunn, på sin side beskyttes. Dette er eksempelvis kommet til uttrykk i den nordiske
betenkningen fra 1964 side 121 og side 127:
”De hensyn, der ligger til grund for patentretten – såvel det synspunkt, at patentet er et
slags vederlag, som samfundet yder den, der tilføre r den tekniske udvikling noget nyt,
som det synspunkt, at samfundet er interesseret i at fremme åndelige nyskabelser ved at
beskytte ophavsmanden i besiddelsen af sin nyskabelse, således at han kan nyde
frugterne af sin virksomhed uden frygt for indgreb fra anden side – taler for at gå vidt i
kravene til nyhed, idet man ikke kan have nogen samfundsmæssig interesse i at
tilgodese den, som blot har bragt noget frem, som sagkyndige allerede kender eller har
kunnet skaffe sig kendskab til.
...
Idet der er tale om en jævn, gradvis overgang fra den ubetydelige fagmæssige
(håndværksmæssige) ændring eller forbedring af konstruktionsmæssig karakter til den
betydningsfulde pioneropfindelse, opstår der spørgs mål om, hvor indenfor denne skala
grænsen for den patenterbare opfindelse bør lægges. Der vil her blive tale om en
afvejelse af hensynet til ansøgeren, der må ønske b eskyttelse for sine idØer, og hensynet
til almenheden, hvis adgang til at gøre brug af de tekniske hjælpemidler kun bør
begrænses ved enerettigheder gennem patentering i tilfælde, hvor der foreligger en
beskyttelsesværdig interesse.”
(38) Avgjørelsen av et patentkrav vil etter dette b ero på et faglig skjønn. Etter loven har
oppfinneren krav på å bli tilkjent patent når først vilkårene for patent foreligger. Det
dreier seg derfor om et lovbundet skjønn, der domst olene har full prøvingsadgang.
Skjønnets fagtekniske karakter tilsier likevel at d omstolene viser tilbakeholdenhet ved
den rettslige prøvingen. Dette er kommet klart til uttrykk i praksis, jf. Rt. 1975 side 603,
Swingball:
”Jeg nevner for øvrig at den skjønnsmessige vurderi ng som patentmyndighetene utøver
i henhold til lovens § 2 må karakteriseres som et subsumpsjonsskjønn. Loven hjemler i 7
den enkelte sak intet spillerom for hensiktsmessighetsbetraktninger: Er kravet til nyhet
og oppfinnelseshøyde oppfylt, har søkeren ’rett til ’ patent, jfr. §1. Som allerede sagt,
finner jeg at dette skjønn kan prøves av domstolene . Jeg understreker imidlertid at det
er all grunn for domstolene til å vise tilbakeholdenhet med å fravike Patentstyrets
avgjørelser i betraktning av den spesielle sakkunns kap og det brede erfaringsgrunnlag
som Styret sitter inne med.”
(39) Ankemotparten har vist til at det har vært fremmet en viss kritikk mot at domstolene skal
være spesielt tilbakeholdne ved prøvingen av patent saker. Det er pekt på at avslag på
patenter har tvungent verneting ved Oslo tingrett, jf. patentloven § 63, og at tingretten og
lagmannsretten vil være satt med fagkyndige meddommere. Synspunktet er videre at
disse vil ofte ha en sakkyndighet som er enda bedre tilpasset sakens særlige behov,
sammenliknet med Patentstyrets medarbeidere.
(40) Uansett om dette i seg selv skulle være korrekt, peker jeg på at grunnen for domstolenes
tilbakeholdenhet ikke minst ligger i at Patentstyret vil ha et bredt erfaringsgrunnlag
knyttet til hvor grensene går for de ulike patentvilkår, jf. det jeg har sitert fra Swingball.
Jeg finner ikke grunnlag for å fravike den forutsetningen om domstolenes
tilbakeholdenhet ved overprøving av Patentstyrets vedtak, som kom til uttrykk i
Swingball-saken.
(41) Sakens faktiske bakgrunn og rettslige vurdering
(42) I sin avgjørelse 28. november 2005 uttalte Pat entstyrets 2. avdeling innledningsvis:
”Bakgrunnen for søknaden er de alvorlige utbruddene av katarakt (stær) hos
oppdrettslaks på midten av 1990-tallet, utbrudd som førte til at en stor del av fisken fikk
så dårlig syn at de ikke kunne finne fôret. Dermed fikk fisken ikke den næring som den
behøvde for tilfredsstillende vekst. Problemet var meget alvorlig, og oppgaven med
foreliggende søknad var å finne en praktisk løsning på dette problemet. Kjernen i
søknaden er at fôret, foruten en rekke vanlige best anddeler, også bør inneholde en viss
mengde histidin, som er en essensiell aminosyre.”
(43) Ved innledningen til spørsmålet om oppfinnelse shøyde uttalte 2. avdeling:
”Før man diskuterer oppfinnelseshøyden i foreliggen de søknad, vil 2. avdeling ta stilling
til hva som med rimelighet kan forventes av en gjennomsnittsfagmann på området. I
dette tilfellet dreier det seg om å bekjempe en sykdom, og 2. avdeling finner det da
rimelig også å trekke inn kompetanse fra medisinsk eller veterinærmedisinsk hold, i
tillegg til den innsikt som en fôrkjemiker vil ha. Gjennomsnittsfagmannen må følgelig
anses å være i besittelse av såvel ernæringsfaglig som medisinsk kunnskap. Og det kan
ikke være riktig å begrense synsfeltet til kunnskap som er spesifikk for laksefisker, eller
for fiskerinæringen; ved bekjempelsen av sykdomstilstand hos fisk må også mer
generell veterinærfaglig kunnskap trekkes inn.”
(44) Ut fra dette sluttet 2. avdeling:
”Mot denne bakgrunn må det legges til grunn at gjennomsnittsfagmannen, ved
løsningen av det problemet søknaden gjelder, ville gjennomført en generell undersøkelse
av litteraturen om årsaker til katarakt hos dyr, og eventuelt hos mennesker. I en slik
situasjon ville det være helt fagmessig å gå til medisinsk litteratur for å finne slik
informasjon, og fagmannen ville da enkelt finne frem til motholdene D5 og D9, som 2.
avdeling mener er sentrale i denne forbindelse, og som vi skal kommentere nærmere.” 8
(45) Mothold D 9 er en artikkel av Bjerkås mfl. med tittel ”Cataract Development in Atlantic
Salmon in Fresh Water”. 2. avdeling trekker frem fra artikkelen at oppdrettslaks er
avhengig av godt syn for å finne fôret, og at det har vært foreslått at fisk med katarakt får
dårligere vekstrate. Videre sies i artikkelen at sykelig forandring i fiskens øyne påminner
om den man kan finne hos pattedyr. Det refereres også til en annen forfatter, Kincaid,
som har funnet korrelasjon mellom kroppslengde og kataraktdannelse blant annet i ørret,
og Kincaid satte det i forbindelse med fôrmangel. Det var da nærliggende å slutte at
kataraktutviklingen kunne være en mangelsykdom. Hensett til den påviste parallell
mellom øyesykdommer hos fisk og pattedyr mente 2. a vdeling at det var nærliggende å gå
til mothold D 5, D.D. Quam mfl. ”Histidine requirement of kittens for growth,
haematopoiesis and prevention of cataracts”. Denne artikkelen syntes å påvise positiv
effekt med hensyn til å redusere katarakt hos kattunger med tilsetning av histidin i fôret.
Det ville da være nærliggende å forsøke en tilsetni ng av histidin i fiskefôr. 2. avdeling
konkluderer:
”Det må videre legges til grunn at en fagmann ville forsøkt en slik tilsetning med en
rimelig forventning om suksess, dvs. at han ville regnet med en rimelig grad av
sannsynlighet for at tilsetning av histidin ville løst problemet.
...
En slik tanke støttes dessuten av det faktum at den store forandringen i
fôrsammensetning før det store utbruddet av katarak t, var fjerningen av blodmel, hvor
histidin var en viktig bestanddel.”
(46) Ankemotparten har hatt flere innvendinger mot 2. avdelings begrunnelse. I
utgangspunktet sies at kravet om at gjennomsnittsfagmannen skulle ha
fôrkompetanse/ernæringskompetanse, hviler på etterpåklokskap basert på løsningen av
problemet. Da løsningen var funnet, visste man at e rnæring var nøkkelen. Men mange
andre teorier om kataraktutbruddet var lansert. Det var derfor vilkårlig å forutsette at
nettopp ernæringskompetanse var nødvendig for å løs e problemet. Mot dette viser jeg til
det den dissenterende fagkyndige dommeren i lagmannsretten uttaler om fiskefôrets
mulige betydning:
”På midten av 1990-tallet ble laksefisk i oppdrett hardt rammet av øyelidelsen katarakt
(grå stær). I samme periode endret fôrprodusentene sammensetningen av kommersielle
fiskefôr på et vesentlig punkt, nemlig ved å ta ut blodmel som før den tid utgjorde så
mye som 5-10 % av ferdigfôret.
I årene før blodmel ble tatt ut av kommersielle fis kefôr (på grunn av BSE-trusselen),
var forekomsten av katarakt hos oppdrettsfisk sporadisk og av lite omfang. For dem
som visste at så mye som 5-10 % av fiskefôrblandingene bestod av blodmel, og at dette
fôrmiddelet nå var blitt erstattet med noe annet, må det derfor ha vært svært
nærliggende å gå ut fra at de omfattende kataraktproblemene som oppstod, skyldtes
mangel på eller utilstrekkelige mengder av en eller annen essensiell ernæringsfaktor i
blodmelet. At katarakt hos oppdrettsfisken måtte være en mangelsykdom, fremgikk
også av det faktum at det var de største fiskene i oppdrettsanleggene – de som hadde
vokst raskest – som først ble rammet.”
(47) Jeg bemerker at bortfallet av blodmel midt på 1990-tallet var omtalt i mothold D 7, som
jeg tidligere har referert til, A.E. Wall: ”Cataracts in farmed Atlantic salmon in Ireland,
Norwayand Scotland from 1995 to 1997”, og antar etter dette at 2. avdeling hadde faglig
grunnlag for å inkludere ernæringsfaglig kunnskap hos gjennomsnittsfagmannen. Jeg
viser også til hva Stenvik: Patentrett, 2. utgave side 205 uttaler, som etter min mening
trekker i samme retning: 9
”Noen ganger kan det være tvilsomt hvem som skal regnes for fagmann på et område.
Hvis f.eks. oppfinnelsen gjelder et leketøy av plas t; er det en plastkjemiker eller en
leketøyfabrikant som skal anses å sette standarden for evner, utdannelse og erfaring?
Slike spørsmål må besvares konkret, på grunnlag av en realistisk vurdering av hva slags
type fagfolk som er nærmest til å gjøre oppfinnelse r av det slag det er snakk om.”
(48) Videre anfører ankemotparten at kombinasjonen av D 5 og D 9 langt fra var det mest
nærliggende. D 9 som det første valget var naturlig , men dernest å gå til D 5 – en meget
begrenset undersøkelse av et fåtall kattunger – er ikke overbevisende. Fagmannen ville
heller gå til den rikholdige litteraturen om sykdom i fisk. Der ville han ikke finne noe om
histidin.
(49) Jeg er enig med ankemotparten i at dette kan synes som et langt sprang, men når det
sammenholdes med det jeg har sitert fra lagmannsrettens mindretall om hvilke vesentlige
endringer som hadde skjedd i laksens oppdrettsvilkår, står fjerning av blodmel, som var
en hovedbestanddel for tilføring av histidin, sentr alt. Dermed blir det også mer aktuelt å
søke i materiale som omtaler histidin i forbindelse med katarakt.
(50) Etter det jeg hittil har behandlet, finner jeg ikke grunnlag for å ta til følge de innvendinger
ankemotparten har fremført mot 2. avdelings vurderi nger.
(51) Ankemotparten har også understreket den vekt som bør tillegges at Biomar er tilkjent
europeisk patent, selv om dette ikke er bindende for Norge, som ratifiserte EPC med
virkning fra 1. januar 2008. Følgelig kunne ikke pa tentsøknaden omfatte Norge. Men jeg
er enig i at også i en situasjon som i saken her er det av stor betydning at utviklingen
innen Europa er preget av ensartede regler og praktisering innenfor patentområdet.
Likevel må det bero på en selvstendig vurdering og ikke minst på hvilken instans i EPO
som har truffet avgjørelsen, hvilken vekt denne ska l tillegges. Jeg er enig med
Patentstyret i at det europeiske patentet ikke bør tillegges avgjørende vekt i denne saken.
(52) Jeg tilføyer at etter at EPC trådte i kraft fo r Norge, og det dermed ble åpnet for europeisk
patent med virkning her i landet, er patentloven ved lov 29. juni 2007 nr. 80 blitt endret. I
kapittel 10 Rettergangsforskrifter er §§ 63 a-d blitt tilføyd. Likeledes er det tilføyd et nytt
kapittel 10a: ”Europeiske patenter”. Begge steder gis en rekke bestemmelser om
samvirkningen mellom de to patentsystemene.
(53) Min konklusjon er etter dette at anken må tas til følge, og at tingrettens dom stadfestes.
(54) Den ankende part har krevd sakskostnader for lagmannsrett og Høyesterett.
Kostnadsoppgave er fremlagt med et samlet beløp på kr 487 468, der salær for
Høyesterett utgjør kr 247 800, og kostnader for lag mannsretten kr 184 000. Resten er
utgifter. Oppgaven legges til grunn. I tillegg kommer ankegebyr for Høyesterett med kr
25 800. 10
(55) Jeg stemmer for denne
D O M :
1. Tingrettens dom stadfestes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten og Høyesteret t betaler Biomar AS til staten
v/Nærings- og handelsdepartementet 513 268 –
femhundreogtrettentusentohundreogsekstiåtte – kroner innen 2 – to – uker fra
forkynnelsen av denne dom.
(56) Dommar Utgård: Eg er i det hovudsaklege og i resultatet einig med
førstvoterande.
(57) Dommer Bårdsen: Likeså.
(58) Dommer Øie: Likeså.
(59) Dommer Lund: Likeså.
(60) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
D O M :
1. Tingrettens dom stadfestes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten og Høyesteret t betaler Biomar AS til staten
v/Nærings- og handelsdepartementet 513 268 –
femhundreogtrettentusentohundreogsekstiåtte – kroner innen 2 – to – uker fra
forkynnelsen av denne dom.
Riktig utskrift bekreftes: