HR-2015-843-S - Rt-2015-421

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2015-04-22
Publisert:	HR-2015-00843-S - Rt-2015-421
Stikkord:	Tomtefeste, Festeavgift
Sammendrag:	Saken gjelder forståelsen av tomtefesteloven § 15 andre ledd nr. 2. Bestemmelsen gir bortfesteren adgang til å foreta et såkalt engangsløft av festeavgiften basert på tomteverdien ved "den første reguleringa som skjer frå 1. januar 2002 eller seinare" dersom slik regulering "tvillaust" er avtalt. Spørsmålet er om en kontraktsmessig justering av festeavgiften etter konsumprisindeksen foretatt etter 1. januar 2002 skal regnes som "den første reguleringa" og dermed stenge for avtalt regulering basert på tomteverdien.
Saksgang:	HR-2015-00843-S, (sak nr. 2014/1539), sivil sak, anke over dom
Parter:	A B C D E F G H I J K L M N O P Q R S T U V W X Y Z (advokat Jens S. Røegh) mot Æ (advokat Sveinung O. Flaaten) Møter i saken etter tvisteloven § 30-13: (Regjeringsadvokaten Staten v/Justis- og beredskapsdeparv/advokat Christian H. P. Reusch)
Forfatter:	Kallerud, Tjomsland, Skoghøy, Utgård, Øie, Normann, Noer, Bull, Ringnes, Arntzen, Schei
Lovhenvisninger:	tomtefesteloven § 15, tomfesteloven § 33, domstolloven § 5, tvisteloven § 30-13, grunnloven § 92, menneskerettsloven § 2, menneskerettsloven § 3

IKKE VOTERT

NORGES HØYESTERETT

Den 22. april 2015 avsa Høyesterett dom i

HR-2015-00843-S, (sak nr. 2014/1539), sivil sak, anke over dom,

A B C D E F G H I J K L M N O P Q R S T U V W X Y Z (advokat Jens S. Røegh)

mot

Æ (advokat Sveinung O. Flaaten)

Møter i saken etter tvisteloven § 30-13:
(Regjeringsadvokaten Staten v/Justis- og beredskapsdeparv/advokat Christian H. P. Reusch)

S T E M M E G I V N I N G :

(1) Dommer Kallerud: Saken gjelder forståelsen av tomtefesteloven § 15 andre ledd nr. 2.
Bestemmelsen gir bortfesteren adgang til å foreta et såkalt engangsløft av festeavgiften
basert på tomteverdien ved "den første reguleringa som skjer frå 1. januar 2002 eller
seinare" dersom slik regulering "tvillaust" er avtalt. Spørsmålet er om en kontraktsmessig
justering av festeavgiften etter konsumprisindeksen foretatt etter 1. januar 2002 skal
regnes som "den første reguleringa" og dermed stenge for avtalt regulering basert på
tomteverdien.

(2) I Rt. 2007 side 1706 (Bøvre) kom flertallet til at § 15 andre ledd nr. 2 skulle forstås slik at
enhver avtalemessig regulering av festeavgiften etter 1. januar 2002 avskjærer adgangen
til fremtidig oppregulering på grunnlag av tomteverdien. Denne lovtolkingen er bekreftet
i senere avgjørelser. Problemstillingen nå er om dommen avsagt av Den europeiske
menneskerettsdomstol (EMD) 12. juni 2012 i saken Lindheim med flere mot Norge
medfører at rettskildebildet er endret på en slik måte at det gir grunnlag for en annen
forståelse av § 15 andre ledd nr. 2.

(3) Lindheimsaken var en av tre festesaker Høyesterett behandlet i plenum høsten 2007, se
Rt. 2007 side 1306. Saken gjaldt forståelsen av tomfesteloven § 33 om lovbestemt rett til
å forlenge festeforhold på samme vilkår som før, etter at festetiden er løpt ut. Høyesterett
fant, under henvisning til drøftelsen i Rt. 2007 side 1281 (Øvre Ullern) som ble avsagt
samme dag, at retten til forlengelse på uendrede vilkår ikke var i strid med Grunnloven
§ 97 eller § 105, og at dette heller ikke kom i konflikt med eiendomsvernet etter Den
europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), protokoll 1 artikkel 1 (P 1-1).

(4) EMD kom i Lindheimsaken til at grunneiernes vern etter P 1-1 ble krenket ved at de ble
tvunget til å fortsette avtaleforholdet med festerne på samme vilkår som før. De ville
dermed på ubestemt tid bare få adgang til å justere festeavgiften i samsvar med endringer
i konsumprisindeksen. Problemstillingen i Lindheimsaken var en noe annen enn i saken
her, og et sentralt spørsmål nå er hvilken overføringsverdi dommen har ved tolkingen av
§ 15 andre ledd nr. 2.

(5) I Prop. 73 L (2014–2015) er det fremmet lovforslag som skal "… sikre bedre
proporsjonalitet i reglene om forlengelse av festeavtaler slik at liknende krenkelser ikke
gjentar seg", se proposisjonen side 18. Dette lovarbeidet har ikke direkte betydning for
saken her, og jeg går ikke nærmere inn på innholdet i proposisjonen.

(6) Æ eier gnr. 00, bnr. 0 i XX. I 1971, 1972 og 1973 inngikk den daværende eieren en rekke
avtaler om punktfeste for hyttetomter på YY. De ankende parter er blant dem som i dag
har festerett etter disse avtalene.

(7) Norges Bondelags standardkontrakt ble benyttet for de festeforhold saken gjelder. Denne
kontrakten er etter det opplyste benyttet i svært mange festeforhold.

(8) Festekontraktene i saken er likelydende. Festetiden er 40 år, og avtalene løp dermed ut i
2011, 2012 og 2013. Etter avtalens punkt 2 andre punktum har festerne rett til fornyelse
for 20 år av gangen.

(9) For avtaler inngått i 1972 ble avgiften opprinnelig satt til 250 kroner per år. Om
regulering av avgiften heter det i punkt 3:

"Festeavgiften indeksreguleres hvert 5. år regnet fra kontraktens inngåelse i samsvar
med endring i konsumprisindeksen i den forløpne periode. ... Ved fornyelse av festetiden
etter punkt 2, andre punktum, kan eieren kreve full revisjon av festeavgiften opp til
prisnivået ved hver fornyelse."

(10) Partene er enige om at denne kontraktsbestemmelsen "tvillaust" ga bortfesteren adgang til
å regulere festeavgiftene etter tomteverdien ved fornyelse av avtalene, jf. tomtefesteloven
§ 15 andre ledd nr. 2.

(11) I samsvar med kontraktenes bestemmelse om regulering hvert femte år ble festeavgiftene
sist oppjustert etter konsumprisindeksen i årene 2006 til 2008. De fleste festeavgiftene er
etter siste justering 1 430 kroner per år, noen er litt høyere.

(12) Festeavtalene ble forlenget da kontraktene løp ut i årene 2011 til 2013. Bortfesteren
krevde da oppregulering av festeavgiften på grunnlag av tomteverdien, men begrenset til
maksimumsbeløpet etter tomtefesteloven § 15 andre ledd nr. 2. Festerne motsatte seg
regulering basert på tomteverdi.

(13) Dersom konsumprisindeksen skal legges til grunn også ved fornyelse av kontraktene, vil
økningen i festeavgiftene bli beskjeden. Har derimot bortfesteren ved forlengelse rett til å
regulere ut fra endring i tomteverdiene, ville festeavgiftene i utgangspunktet kunne økes
vesentlig. Æ aksepterer imidlertid at hans reguleringsadgang nå er begrenset til
maksimalbeløpet etter tomtefesteloven § 15 andre ledd nr. 2. Festeavgiftene vil derfor bli
økt til i underkant av 11 000 kroner per år dersom Æ tillates å foreta et engangsløft i
medhold av § 15 andre ledd nr. 2.

(14) Æ tok ut stevning for Nedre Telemark tingrett. Retten kom, særlig på bakgrunn av EMDs
dom i Lindheimsaken, til at den tolking av tomtefesteloven § 15 andre ledd nr. 2 som
Høyesteretts flertall la til grunn i Bøvredommen, ikke kunne opprettholdes. Tingretten
avsa 12. juni 2013 dom med slik domsslutning:

"1. Æs rett til å regulere festeavgiften er ikke begrenset til regulering på grunnlag
av endringen i pengeverdien (Statistisk Sentralbyrås konsumprisindeks).

2. Æ har rett til å regulere festeavgiften på grunnlag av festekontraktens punkt
3 annet ledd siste punktum innenfor beløpsbegrensningen i tomtefesteloven §
15 annet ledd nr. 2.

3. Hver av partene bærer sine egne sakskostnader."

(15) Festerne anket til Agder lagmannsrett. Lagmannsretten kom enstemmig til samme resultat
som tingretten, og flertallet sluttet seg i det vesentlige til tingrettens begrunnelse. En
dommer hadde en egen begrunnelse. Lagmannsrettens dom er avsagt 23. mai 2014 og har
denne domsslutning:

"1. Anken forkastes.

2. Hver av partene bærer sine egne sakskostnader."

(16) Festerne har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder først og fremst
rettsanvendelsen, men de har også anket over bevisvurderingen knyttet til tomteverdiene.

(17) Justitiarius besluttet 5. februar 2015 at saken skal avgjøres av Høyesterett i storkammer,
jf. domstolloven § 5 fjerde ledd og § 6 andre ledd. Et habilitetsspørsmål ble avgjort ved
kjennelse 27. februar 2015 (HR-2015-478-S). Staten ved Justis- og
beredskapsdepartementet er varslet etter tvisteloven § 30-13 og har avgitt møte.

(18) De ankende parter – A med flere – har i korte trekk gjort gjeldende:

(19) Det er ikke grunnlag for å fravike flertallets rettsoppfatning i Bøvredommen.
Festekontraktene er like, og det rettslig relevante faktum er likt. Standpunktet ble også
bekreftet i Rt. 2011 side 129 (Ringve).

(20) Tingretten og lagmannsretten har feilaktig kommet til at tolkingen av tomtefesteloven
§ 15 andre ledd nr. 2 i Bøvredommen fører til motstrid med eiendomsvernet etter EMK P
1-1. I Lindheimsaken lå inngrepet nær opp til ekspropriasjon, noe som fremgår både av
Høyesteretts dom og av EMDs avgjørelse. Æ påføres bare en rådighetsinnskrenkning. Et
påtvunget forlenget kontraktsforhold på uendrede vilkår er vesentlig mer inngripende enn
avgiftsregulering etter tomtefesteloven § 15.

(21) Bortfesternes berettigede forventninger er også ulike i de to sakene. EMD la i
Lindheimdommen til grunn at eierne måtte kunne forvente å få tilbake sine eiendommer
ved festetidens utløp. Noen tilsvarende forventning gjør seg ikke gjeldende i saken her
hvor festerne med grunnlag i kontraktene kan forlenge festetiden. Det har vært nærmest
sammenhengende prisregulering siden 1940, og bortfesteren kunne derfor heller ikke
forvente å få adgang til å justere avgiften utover økningen i konsumprisindeksen.

(22) Allerede disse forholdene er tilstrekkelig til at Lindheim-dommen ikke er avgjørende for
vår sak.

(23) I tillegg kommer at bortfesterens avkastning her er vesentlig høyere enn i Lindheimsaken.
Festetomtene er ikke spesielt attraktive, og det er ikke ført frem vei, vann, kloakk eller
strøm. Betydelige kostnader ville påløpe for å etablere en moderne infrastruktur. Et
rimelig verdianslag for festernes råtomter kan være 100 000 kroner. Med festeavgifter
justert etter konsumprisindeksen gir dette bortfesteren en avkastning i størrelsesorden to
prosent. Det er åtte ganger mer enn 0,25 prosent som EMD la til grunn i
Lindheim-dommen.

(24) A med flere har lagt ned slik påstand:

"Æ sin rett til å regulere festeavgiften er begrenset til regulering på grunnlag av
endringen i pengeverdien (Statistisk Sentralbyrås konsumprisindeks).

Æ dømmes til å betale sakens omkostninger for tingrett og lagmannsrett.

Det offentlige tilkjennes sakens omkostninger for Høyesterett."

(25) Ankemotparten – Æ – har i korte trekk gjort gjeldende:

(26) Flertallets tolkingsresultat i Bøvre-dommen fører til at bortfesterens vern etter EMK P 1-1
krenkes i vår sak. Selv om problemstillingene er noe forskjellige, har prinsippene nedfelt i
Lindheim-dommen betydelig overføringsverdi. Den økonomiske virkningen av å tolke
tomtefesteloven § 15 andre ledd nr. 2 slik at bortfesteren for all fremtid – til tross for
avtalene om regulering etter tomteverdi – må nøye seg med konsumprisjustering, er den
samme som i Lindheim-saken. I begge tilfeller er resultatet at enhver stigning i realverdien
av eiendommen utover konsumprisindeksen tilfaller festeren. Dette er i strid med det
proporsjonalitetsprinsipp som følger av P 1-1, slik dette er utviklet blant annet i
Lindheim-dommen.

(27) Lovforståelsen i Bøvre-dommen leder dessuten til vilkårlige resultater: Er den første

avtalemessige reguleringen etter 1. januar 2002 en rutinemessig justering etter
konsumprisindeksen, holdes leien nede for all fremtid. Er derimot bortfesteren så heldig
at kontrakten løper ut etter 1. januar 2002, uten at leien er justert etter dette tidspunktet,
kan festeavgiften mangedobles. Det eneste som skiller disse situasjonene, er hvilket år
kontraktene ble inngått. Slike tilfeldige resultater var nettopp det lovgiveren ønsket å
unngå ved engangsløftet. I Rt. 2013 side 705 (Rød Gård) ble det avklart at
konsumprisjustering etter tomtefesteforskriften – i motsetning til den samme justeringen i
medhold av festekontrakten – ikke avskjærer adgangen til senere regulering med basis i
tomteverdien. Dette forsterker vilkårligheten.

(28) Salgssummen for sammenlignbare tomter, og de innløsningssummer som er betalt for
tomter i det samme området, tilsier at råtomteverdien for festernes tomter er i
størrelsesorden 400 000 – 500 000 kroner. Tillates festeavgiften bare justert etter
konsumprisindeksen, gir dette en avkastning på under 0,5 prosent. Dette er
sammenlignbart med situasjonen i Lindheimsaken.

(29) Æ har lagt ned slik påstand:

"1. Anken forkastes.

2. De ankende parter 1-19 [A – X] og 21-22 [Y – Z] dømmes in solidum til å
erstatte Æ sakskostnader for tingretten og lagmannsretten, og erstatte det
offentlige sakskostnader for Høyesterett."

(30) Staten ved Justis- og beredskapsdepartementet har i korte trekk anført:

(31) Det er ikke nødvendig å endre tomtefesteloven § 15 andre ledd nr. 2 på grunn av
Lindheimdommen. Her har lovgiveren foretatt nettopp den avveining og balansering av
de motstående interesser som EMD savnet i tilknytning til regelen om rett til forlengelse i
§ 33.

(32) Inngrepet i Lindheimsaken – evigvarende tvangsmessig fortsettelse av kontraktsforholdet
på uendrede vilkår – er klart mer tyngende enn prisregulering etter tomtefesteloven § 15.
Det må også tas i betraktning at det har vært nærmest sammenhengende prisregulering av
festeavgiftene siden 1940. Verken da kontraktene ble inngått på 1970-tallet eller senere,
kunne bortfesteren forvente at denne reguleringen skulle falle bort.

(33) Likevel kan det være grunn til å legge atskillig vekt på Lindheim-dommen som
tolkingsmoment. Den er et støtteargument for mindretallets syn i Bøvre-dommen. For
staten som lovgiver er ikke den endrede lovtolking som tingretten og lagmannsretten la til
grunn problematisk.

(34) Staten tar ikke stilling i den privatrettslige tvisten mellom partene, og har ikke lagt ned
påstand.

(35) Mitt syn på saken

(36) Tvisten gjelder om Æ ved den aktuelle forlengelsen av festeforholdene kan fastsette
festeavgiftene med basis i tomteverdiene, slik avtalene åpner for. Det som i tilfelle kan
hindre ham i dette, er at han, i samsvar med kontraktene, etter 1. januar 2002 allerede har
oppjustert festeavgiften én gang etter konsumprisindeksen.

(37) Innledningsvis skisserer jeg utviklingen i den rettslige reguleringen av festeavgiftene.

(38) Siden 1940 har festeavgiftene gjennomgående vært prisregulert. I Rt. 2007 side 1281
(Øvre Ullern) er det i avsnitt 55 til 58 gitt en oversikt over denne reguleringen, som jeg
viser til. Den forskriftsbestemte prisreguleringen ble avsluttet 1. januar 2002.

(39) Tomtefesteloven § 15 trådte istedenfor den forskriftsbaserte prisreguleringen. Ved
vedtakelsen av loven i 1996 ble det i § 15 opprinnelig bestemt at partene kunne kreve den
avtalte festeavgiften regulert i samsvar med endringen i pengeverdien – basert på
konsumprisindeksen – "om ikkje dei tvillaust har avtalt at festeavgifta skal stå uendra
eller har avtalt regulering på annan måte". Bortfesteren fikk altså en generell adgang til å
regulere festeavgiften etter tomteverdien dersom dette fremgikk tilstrekkelig klart av
avtalen.

(40) Bestemmelsen ble endret før loven trådte i kraft. I et nytt andre ledd ble det fastsatt at det
for festekontrakter inngått 26. mai 1983 eller tidligere ikke kunne kreves høyere avgift
enn 9 000 kroner per dekar tomt. De nærmere detaljene i utformingen av dette taket, som
også er indeksregulert, går jeg ikke inn på. Partene er enige om beregningsmåten dersom
bestemmelsen kommer til anvendelse. Det er likevel av interesse at Justisdepartementet i
forarbeidene – Ot.prp. nr. 29 (1999–2000) side 13 – trakk frem den grunnleggende
interessekonflikten som gjorde – og fortsatt gjør – seg gjeldende:

"I saka må ein vege omsynet til ulike verdiar mot kvarandre. På den eine sida står
ønskjet om å la bortfestaren få auke sine innkomster i tråd med det denne har ei
avtalebasert forventning om. På den andre sida står omsynet til festarens butryggleik og
omsynet til ikkje å bryte for sterkt med festna tilhøve som folk har innretta seg etter."

(41) Departementet kom til at § 15 i dens opprinnelige form trolig ville føre til en betydelig
økning av festeavgiftene i områder der tomtenes markedsverdi hadde økt vesentlig. Et tak
på 9 000 kroner per dekar ville etter departementets oppfatning gi "eit rimeleg
maksimumsnivå for festeavgifter i bustad- og fritidsfestehøve", se proposisjonen side 14.

(42) Tomtefesteloven trådte i kraft 1. januar 2002. Allerede i 2004 ble loven endret på ny.
Paragraf 15 andre ledd nr. 2 fikk da ved lovendring 2. juli 2004 nr. 63 denne ordlyden,
som fortsatt er gjeldende:

"Er ei avtale om feste av tomt til bustadhus eller fritidshus gjort før 1. januar 2002,
gjeld desse reglane for den første reguleringa som skjer frå 1. januar 2002 eller seinare:

1. ...

2. Bortfestaren kan krevje avgifta regulert i samsvar med det som tvillaust er
avtalt. Men er avtala inngått 26. mai 1983 eller før, kan bortfestaren likevel
ikkje krevje avgifta regulert meir enn til eit høgstebeløp om året for kvar
dekar tomt eller til det beløpet som regulering i samsvar med pengeverdien
ville gje. Høgstebeløpet etter andre punktum er kr 9.000 justert ved kvart
årsskifte etter 1. januar 2002 i samsvar med endringa i pengeverdien. Dette
høgstebeløpet gjeld òg der tomta er mindre enn eitt dekar."

(43) Ved denne lovendringen ble de særskilte reglene for den første reguleringen fra og med
1. januar 2002 innført – det såkalte engangsløftet. Lovendringen bygget på erfaringer som
var vunnet etter at loven hadde virket i omlag to år. I lovforarbeidene veies flere, til dels
motstridende, hensyn mot hverandre, jf. Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) side 21 flg. Disse
avveiningene er av særlig interesse ved vurderingen av Lindheimdommens betydning for
lovtolkingen. Jeg kommer tilbake til forarbeidene i den sammenhengen.

(44) I Rt. 2007 side 1706 (Bøvre) tok Høyesterett stilling til det tolkingsspørsmålet som saken
nå gjelder. Førstvoterende uttalte i avsnitt 46 dette om forståelsen av § 15 andre ledd nr.
2:

"Jeg er ... kommet til at § 15 andre ledd må forstås slik at enhver regulering av
festeavgiften etter 1. januar 2002 avskjærer adgangen til fremtidig oppregulering til
tomteverdinivå. Dette må gjelde selv om bortfesteren ved den første regulering etter 1.
januar 2002 ikke hadde adgang til å kreve oppregulering med mer enn det som følger av
konsumprisindeksen."

(45) Det fremgår av de foregående avsnitt i dommen at denne tolkingen særlig var bygget på
ordlyden – "den første reguleringa" – og på lovgiverens intensjon om at alle festeavgifter
"på sikt" bare skulle kunne reguleres etter konsumprisindeksen.

(46) Én dommer hadde et annet syn på forståelsen av § 15 andre ledd nr. 2. Han uttalte i
avsnitt 54:

"Det følger av den begrunnelse for ordningen med 'engangsløft' som ble gitt i Ot.prp.
nr. 41 (2003-2004) side 22 - og som førstvoterende har gjengitt - at man nettopp ønsket å
unngå at reglene ga tilfeldige utslag i tilfeller hvor kontraktene ga adgang til å regulere
ut fra tomteverdien. Dersom en 'tvillaus' avtale om slik regulering likevel ikke skulle gi
mulighet for regulering fordi første regulering etter 1. januar 2002 var en femårlig
pengeverdiregulering, ville det langt på vei sette reguleringsadgangen i § 15 annet ledd
nr. 2 ut av spill, og i tillegg gjøre denne adgangen avhengig av tilfeldigheter. Slik jeg ser
det, er det verken i lovens ordlyd eller i den begrunnelse som er gitt i forarbeidene,
dekning for å anvende bestemmelsen på en slik måte."

(47) Eiendomsvernet etter EMK P 1-1 ble ikke påberopt av partene og er ikke berørt i
dommen. Dette kan formentlig ha sammenheng med at Høyesterett i plenum noen
måneder tidligere hadde kommet til at P 1-1 ikke var brutt i sakene som gjaldt retten til
forlengelse etter tomtefesteloven § 33, se Rt. 2007 side 1281 (Øvre Ullern) avsnitt 122
flg. og Rt. 2007 side 1306 (Lindheim) avsnitt 13.

(48) I Rt. 2011 side 129 (Ringve) ble flertallets lovtolking i Bøvredommen enstemmig lagt til
grunn, se dommens avsnitt 24. Heller ikke i denne dommen er EMK P 1-1 berørt.

(49) Flertallets lovtolking ble forutsetningsvis igjen bekreftet i Rt. 2013 side 705 (Rød Gård).
Problemstillingen var der om også årlige justeringer etter konsumprisindeksen i medhold
av tomtefesteforskriften av 8. juni 2001 nr. 570 stenger for å foreta et engangsløft etter
tomtefesteloven § 15 andre ledd nr. 2. Under henvisning blant annet til at bestemmelsen
uttrykkelig gjelder oppregulering "etter avtalen", kom Høyesterett til at justering i
medhold av forskriften ikke avskjærer senere regulering, se avsnitt 33. I avsnitt 39 er
konklusjonen således at det " ... bare er avtalemessige reguleringer som hindrer senere
tomteverdiregulering etter § 15 andre ledd". Siden adgangen til avtalemessig
oppregulering ikke var stengt, var det ikke nødvendig å drøfte forholdet til EMK P 1-1, se
avsnitt 51.

(50) Oppsummeringsvis følger det av de norske dommene jeg har gjennomgått, at § 15 andre
ledd nr. 2 skal forstås slik at avtalemessig justering av festeavgiften etter
konsumprisindeksen stenger for å foreta et engangsløft. Adgangen til engangsløft står
derimot åpen dersom festeavgiften er justert i medhold av forskrift.

(51) Et klart prejudikat – som Bøvre-dommen – som også er fulgt opp i senere praksis, skal det
mye til for å fravike. Nye folkerettslige forpliktelser – eller ny praksis fra
konvensjonsorganer som klarlegger eller endrer forståelsen av eksisterende forpliktelser –
er imidlertid omstendigheter som kan gi grunnlag for prejudikatsfravikelse, og jeg går nå
over til vurderingen etter EMK.

(52) I norsk oversettelse lyder EMK P 1-1:

"Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal
bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er
hjemlet ved lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper.

Bestemmelsene ovenfor skal imidlertid ikke på noen måte svekke en stats rett til å
håndheve slike lover som den anser nødvendige for å kontrollere at eiendom blir brukt i
samsvar med allmennhetens interesse eller for å sikre betaling av skatter eller andre
avgifter eller bøter."

(53) Etter menneskerettsloven § 2 gjelder P 1-1 som norsk lov. Ved motstrid skal
bestemmelsen gå foran bestemmelser i annen lovgivning, jf. Grunnloven § 92 og
menneskerettsloven § 3.

(54) Det konkrete inngrepet er – dersom tolkingen i Bøvre-dommen opprettholdes – at
festekontraktenes bestemmelse om tomteprisregulering settes til side med den følge at
bortfesteren bare kan foreta regulering etter konsumprisindeksen. Det er på det rene at
dette er et inngrep som faller inn under P 1-1, og at det har tilstrekkelig hjemmel i lov.

(55) Partene har lagt til grunn at det er kontrollregelen i bestemmelsens andre ledd som
kommer til anvendelse, og at inngrepet er i samsvar med allmenne interesser. Dette er jeg
enig i. Jeg viser til drøftelsen i Lindheim-dommen avsnitt 75–78 hvor EMD konkluderte
med at kontrollregelen kom til anvendelse, og avsnitt 96–100 hvor domstolen fant at
inngrepet var i samsvar med allmenne interesser. På disse punktene står denne saken i det
vesentlige i samme stilling som Lindheim-saken.

(56) Det sentrale spørsmålet er om det proporsjonalitetsvilkår EMD har oppstilt ved
vurderingen etter P 1-1 er oppfylt. I EMDs storkammerdom 19. juni 2006 i saken Hutten-
Czapska mot Polen er innholdet i proporsjonalitetsvilkåret uttrykt slik i avsnitt 167:

"Not only must an interference with the right of property pursue, on the facts as well as
in principle, a 'legitimate aim' in the 'general interest', but there must also be a
reasonable relation of proportionality between the means employed and the aim sought
to be realised by any measures applied by the State, including measures designed to
control the use of the individual's property. That requirement is expressed by the notion
of a 'fair balance' that must be struck between the demands of the general interest of the
community and the requirements of the protection of the individual’s fundamental
rights."

(57) Noe senere i samme avsnitt heter det at det må vurderes om inngrepet fører til at den ene
parten må bære "a disproportionate and excessive burden". I avsnitt 168 fremheves at
inngrepet ikke må være vilkårlig eller uforutsigbart – "neither arbitrary nor unforseeable".

(58) EMD tok i Lindheimdommen utgangspunkt i disse prinsippene, se avsnitt 119. I avsnitt
120 fremheves at selv om Hutten-Czapska gjaldt en annen problemstilling, er prinsippene
også relevante ved avgjørelsen av den aktuelle saken. Men de må anvendes ut fra de
konkrete forholdene, se avsnitt 121.

(59) Ved den konkrete proporsjonalitetsvurderingen i Lindheimsaken trakk EMD i avsnitt 126
frem myndighetenes evaluering av effekten av tomtefesteloven § 15 etter ikrafttredelsen i
2002. Domstolen viste her blant annet til at mange festere hadde fått en drastisk økning av
festeavgiftene. Lovgiverens løsning av dette problemet – innføring av engangsløftet, og
deretter regulering av festeavgiftene basert på konsumprisindeksen – beskrives i samme
avsnitt. Avsnittet avsluttes med en fremheving av at departementet mente engangsløftet
balanserte interessene knyttet til regulering av festeavgiftene.

(60) I avsnitt 127 behandles spørsmålet om vederlag ved innløsning. Her trekkes det frem at
departementet så dette i sammenheng med reglene om regulering av festeavgiftene, de
alminnelige reglene om innløsningsrett og retten til forlengelse. EMD merket seg også at
departementet mente at reglene – sett i sammenheng – ikke burde forrykke balansen
mellom partene i vesentlig grad. Det heter avslutningsvis i avsnittet:

"The aim of the above-mentioned solution, as expressed by the Ministry, had been to
pay due regard to what had been agreed on between the parties and to make it possible
to introduce a balanced provision on the calculation of compensation for redemption."

(61) Umiddelbart deretter heter det i avsnitt 128:

"However, the Court has not been made aware, nor does it appear from the material
submitted, that any specific assessment was made of whether the amendment to section
33 regulating the extension of the type of ground lease contracts at issue in the
applicants' case achieved a 'fair balance' between the interests of the lessors, on the one
hand, and those of the lessees, on the other hand."

(62) Lest i sammenheng er det nærliggende å oppfatte premissene slik at et sentralt moment i
proporsjonalitetsvurderingen var at lovgiveren i tilknytning til § 33 – som var den
bestemmelsen Lindheimsaken gjaldt – ikke hadde foretatt en tilfredsstillende kartlegging
og vurdering av partenes interesser. Dette sto i motsetning til avveiningene når det gjaldt
leiereguleringen fastsatt i § 15 og fastsettelsen av innløsningssum.

(63) Videre fremhevet EMD i avsnitt 129 at den lave festeavgiften ikke sto i noen
sammenheng med eiendomsverdien, og i avsnitt 130 at reglene gikk langt videre enn hva
det angitte sosiale formålet tilsa. I avsnitt 131 og 132 gikk domstolen nærmere inn på
effekten av tomtefesteloven § 33 sammenholdt med § 15. EMD konstaterte, enkelt sagt, at
festerne på ubestemt tid ville nyte godt av all verdistigning på eiendommen utover
økningen i konsumprisindeksen. Dette til tross for at bortfesterne hadde en berettiget
forventning om at festekontraktene ville løpe ut som fastsatt i avtalene og dermed gi
anledning til regulering på basis av tomteverdiene, se avsnitt 133.

(64) I avsnitt 134 konkluderes drøftelsen slik:

"In these circumstances, it does not appear that there was a fair distribution of the
social and financial burden involved but, rather, that the burden was placed solely on
the applicant lessors (see, mutatis mutandis, Hutten-Czapska, cited above, §§ 222, 224-
225). The Court is therefore not satisfied that the respondent State, notwithstanding its
wide margin of appreciation in this area, struck a fair balance between the general
interest of the community and the property rights of the applicants, who were made to
bear a disproportionate burden."

(65) Premissene i dommen har betydelig interesse for vår sak. Dels på grunn av de generelle
retningslinjene som trekkes opp, dels fordi det er klare likhetstrekk mellom de to sakene.

(66) EMDs retningslinjer for proporsjonalitetsvurderingen – som jeg har gjennomgått i
tilknytning til EMDs dommer i Hutten-Czapska og Lindheim – må danne utgangspunkt
også for vurderingen av inngrepet overfor Æ. EMD har etter at Lindheim-dommen ble
avsagt, bekreftet disse prinsippenes generelle rekkevidde, se dom 12. juni 2014 i saken
Berger-Krall med flere mot Slovenia avsnitt 196 flg. og dom 10. juli 2014 i saken Statileo
mot Kroatia avsnitt 123 flg. I dommene er det gitt omfattende henvisninger til tidligere
praksis.

(67) Dersom § 15 andre ledd nr. 2 forstås slik at Æ ikke på noe tidspunkt får anledning til å
regulere festeavgiftene utover stigningen i konsumprisindeksen, blir den økonomiske
virkningen sammenlignbar med det som var tilfellet i Lindheim-saken. I den saken skulle
de tidsbestemte kontraktene ha gitt eierne tilgang til en andel av den eventuelle
verdistigningen på råtomten ved opphør av kontrakten. Bortfesteren i vår sak hadde
betinget seg det samme ved forlengelse. Nektes bortfesteren å regulere med basis i
tomteverdien, blir effekten i begge tilfeller at all eventuell verdistigning på eiendommen –
utover økningen i konsumprisindeksen – tilfaller festerne.

(68) Dersom festeavgiftene bare kan oppjusteres ved økning i konsumprisindeksen, vil
avkastningen for Æ – som for bortfesterne i Lindheimsaken – være meget beskjeden.
Tingretten antok at markedsverdien av festetomtene, som råtomter, lå over 400 000
kroner. Lagmannsretten fant det mest sannsynlig at tomteprisen kunne ligge noe under det
tingretten la til grunn. Jeg har ikke grunnlag for å fravike lagmannsrettens vurdering her.
Selv om verdien skulle ligge en del under tingrettens anslag, er det uansett klart at
avkastningen ikke vil stå i et rimelig forhold til tomteverdien.

(69) I Lindheimsaken fremhevet EMD at bortfesteren hadde en berettiget forventning om å
kunne holde seg til kontrakten, og dermed få anledning til å oppregulere festeavgiften ved
utløpstiden. Både de ankende parter og staten har fremholdt at Æ ikke har noen
tilsvarende forventning om adgang til oppregulering siden festerne har rett til forlengelse
og festeavgiften i lang tid har vært prisregulert.

(70) Til dette bemerker jeg at en part i en festekontrakt i utgangspunktet utvilsomt har en
berettiget forventning om at avtalen oppfylles. Dette må også gjelde for en bortfester som
er part i en avtale med tomteprisklausul, til tross for at mulighetene for å bringe klausulen
til anvendelse kan være usikker på grunn av langvarig prisregulering. Selv om
forventningene kan være usikre, kan en i proporsjonalitetsvurderingen vanskelig se bort
fra at bortfesteren etter avtalen faktisk hadde denne reguleringsretten og en interesse av å
kunne påberope seg den. Denne interessen har lovgiveren, som jeg straks kommer til,
balansert mot andre hensyn. Det er etter mitt syn her det sentrale.

(71) I Lindheimsaken la EMD som nevnt vekt på at myndighetene ikke hadde vist at det var
foretatt en balansert avveining av de motstående interessene knyttet til
forlengelsesregelen i tomtefesteloven § 33, og at dette var annerledes ved
reguleringsbestemmelsen i § 15. Jeg ser derfor nå noe nærmere på forarbeidene som førte
frem til innføringen av engangsløftet ved lovendringen i 2004.

(72) I Ot.prp. nr. 41 (2003–2004) side 21 tok departementet – som også EMD festet seg ved –
utgangspunkt i virkningene av at prisreguleringen ble opphevet ved ikrafttredelsen av
tomtefesteloven 1. januar 2002. Mange festere hadde fått en kraftig oppregulering av
festeavgiften. Selv om avtalene ga adgang til tomteverdiregulering, hadde den lange
perioden med prisregulering ført til at festerne hadde innrettet seg etter at avgiftene ville
følge prisstigningen ellers i samfunnet. Festerne var derfor ikke forberedt på
prisstigningen, og oppreguleringene hadde "... gjort kraftige innhugg i mange familiers og
ensliges husholdningsbudsjett".

(73) For så vidt gjelder bortfesternes interesser, pekes det på side 22 i proposisjonen for det
første på at hensynet til kontraktsfriheten taler mot ufravikelig
konsumprisindeksregulering. Videre – i forlengelsen av dette – redegjøres det for at en
absolutt regel om indeksregulering ville føre til en reduksjon av festeinntektene for
bortfestere som avtalemessig hadde justert avgiften etter 1. januar 2002. Dernest
fremholdes at den nye § 15 hadde gitt bortfesterne mulighet til økt avkastning på
eiendommer som i en årrekke hadde gitt svært lave inntekter på grunn av
prisreguleringen. På denne bakgrunn ville ikke departementet gå inn for ufravikelig
konsumprisindeksregulering for eldre festeavtaler.

(74) Departementet fremhevet på den annen side at tomteverdiklausuler ofte kan være
konfliktskapende, og at avtalene antakelig er utformet uten at partene har hatt en bevisst
oppfatning av at eiendomsprisene kunne stige så kraftig som i de seneste årene.

(75) For å ivareta de motstridene hensynene foreslo departementet ordningen som fremgår av
den gjeldende § 15 andre ledd nr. 2. En slik løsning ville etter departements syn ivareta
hensynet til forutberegnelighet og å unngå tvister. Det fremgår av forarbeidene at
bakgrunnen for engangsløftet blant annet var å unngå den tilfeldighet som ellers ville
oppstå avhengig av om bortfesteren etter 1. januar 2002 hadde hatt anledning til å foreta
regulering etter tomteverdi. Det heter videre på side 22 andre spalte:

"På denne måten løftes festeavgiftene i løpet av en overgangsperiode ved en
engangsoperasjon opp på et høyere nivå enn det nivået som etablerte seg under de eldre
prisreguleringene som ble opphevet ved tomtefestelovens ikrafttredelse 1. januar 2002.

For nye festeavtaler vil det fortsatt være adgang til å avtale en festeavgift som avspeiler
eiendommens verdi og avkastning, men ved senere reguleringer må partene holde seg til
konsumprisindeksen. En slik regel respekterer for eldre avtaler i noen grad hensynet til
det som er avtalt, samtidig som man på sikt får et enhetlig system med regulering etter
konsumprisindeksen. Dette må antas å bidra til færre tvister, og heller ikke gi grunnlag
for overraskende og kraftige oppreguleringer av festeavgiften."

(76) Departementets forslag fikk støtte fra et flertall i Stortinget, se Innst. O. nr. 105
(2003–2004) side 7. Alle medlemmene av justiskomitéen, unntatt medlemmene fra
Fremskrittspartiet, ga uttrykk for at de hadde "... med bekymring registrert at flere festere
i avtaleforhold med såkalt 'tomteverdiklausul' fikk en kraftig oppregulering av
festeavgiften etter at prisreguleringen ble opphevet 1. januar 2002".

(77) Noen av medlemmene i flertallsfraksjonen – representantene fra Høyre og Kristelig
Folkeparti – fremhevet videre at "tomtefesteloven § 15 har gitt flere bortfestere mulighet
til økt avkastning på eiendommer som i årtier har gitt lavere avkastning enn avtalt på
grunn av prisregulerte festeavgifter". Medlemmene fra Fremskrittspartiet ga blant annet
uttrykk for at prisreguleringen hadde ført til at "... flere festere hadde en urimelig lav
festeavgift", se side 8. Dersom økt festeavgift skulle føre til vansker med å klare
boutgiftene, mente disse medlemmene at det burde vurderes en offentlig
tilskuddsordning.

(78) Mindretallet – representantene fra Arbeiderpartiet og Sosialistisk Venstreparti – ga
uttrykk for at "markedspristenkingen som nå råder er svært forvirrende" og viste til at
festetomter er "klausulert opp til 99 pst" siden festeren disponerer tomten som om det var
hans egen. Mindretallet mente det bare burde være adgang til å regulere festeavgiften
etter konsumprisindeksen.

(79) Som gjennomgangen av forarbeidene har vist, var det ulike syn og flere hensyn som
gjorde seg gjeldende. Disse hensyn er løftet frem og avveid av lovgiveren. Dette skiller
seg markant fra det EMD la til grunn knyttet til forlengelsesregelen i tomtefesteloven
§ 33, og jeg kan ikke se annet enn at dersom en bortfester som har kontrakt med
tomteverdiklausul, får anledning til å foreta et "engangsløft" av festeavgiftene etter § 15
andre ledd nr. 2, oppstår det ingen motstrid med EMK P 1-1.

(80) Tolkes derimot tomtefesteloven § 15 andre ledd nr. 2 slik at bortfestere, til tross for
avtalefestet rett til tomteverdiregulering, ikke får anledning til annet enn justering etter
konsumprisindeksen, blir forholdet til EMK P 1-1 problematisk. Situasjonen blir da på
viktige punkter nokså lik det som var utslagsgivende i Lindheimsaken. Jeg viser særlig til
at lovgiverens interesseavveining var knyttet til at bortfestere med avtalefestet rett til
regulering etter tomteverdi skulle få foreta et engangsløft. Tolkes bestemmelsen slik at
denne muligheten faller bort, mangler den balansering av interessene som EMD legger så
stor vekt på.

(81) EMD fremhevet, som jeg allerede har vært inne på, at den nasjonale rettslige ordningen
ikke må gi vilkårlige eller uforutsigbare resultater, se avsnitt 119 i dommen. Som det har
fremgått av min gjennomgang, vil bortfesterens adgang til å foreta et engangsløft etter
hittil gjeldende rett kunne avhenge av når tidspunktet for konsumprisindeksregulering
inntrer etter avtaleklausuler som er skrevet uten tanke på en slik konsekvens. Og etter Rød
Gårddommen fra 2013 vil den samme reguleringen – justering etter konsumprisindeksen
– kunne ha ulike konsekvenser avhengig av om reguleringen skjer i medhold av avtale
eller foretas etter en forskriftsbestemmelse. Når tilfellene ses i sammenheng, medfører
denne lovforståelsen løsninger som kan fremstå som tilfeldige.

(82) I Bøvre-dommen og senere i Ringve-dommen ble, som jeg tidligere har redegjort for,
forholdet til EMK ikke vurdert. Lindheim-dommen, som EMD avsa senere, har endret det
rettslige bildet på en avgjørende måte.

(83) Etter mitt syn er det klart best i samsvar med de hensyn som trekkes fram i
Lindheim-dommen, og som jeg har påvist at er tillagt vekt i lovforarbeidene, å tolke
bestemmelsen slik at bortfesteren i medhold av § 15 andre ledd nr. 2 kan foreta én
avtalebasert oppregulering av festeavgiften uansett om avgiften tidligere har vært justert
en eller flere ganger på grunnlag av konsumprisindeksen. Den lovtolking som tidligere er
lagt til grunn, kan derfor ikke lenger opprettholdes.

(84) Jeg er etter dette kommet til samme resultat som tingretten og lagmannsretten, og anken
må forkastes.

(85) I likhet med de tidligere instansene mener jeg at det ikke bør tilkjennes sakskostnader.
Saken har reist et prinsipielt rettsspørsmål som det var viktig å få avklart. Samtlige parter
er for øvrig innvilget fri sakførsel for Høyesterett.

(86) Jeg stemmer for denne

D O M :

1. Anken forkastes.

2. Sakskostnader for Høyesterett tilkjennes ikke.

(87) Dommer Tjomsland: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med
førstvoterende.

(88) Dommer Skoghøy: Likeså.

(89) Dommar Utgård: Det same.

(90) Dommer Øie: Likeså.

(91) Dommer Normann: Likeså.

(92) Dommer Noer: Likeså.

(93) Dommer Bull: Likeså.

(94) Dommer Ringnes: Likeså.

(95) Dommer Arntzen: Likeså.

(96) Justitiarius Schei: Likeså.

(97) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Anken forkastes.

2. Sakskostnader for Høyesterett tilkjennes ikke.

Riktig utskrift bekreftes: