HR-2007-387-A - Rt-2007-281

Instans:	Høyesterett - Dom
Dato:	2007-02-26
Publisert:	HR-2007-00387-A - Rt-2007-281
Stikkord:	Forvaltningsrett, Plan- og bygningsrett, Gyldigheten av en reguleringsplan, EMK
Sammendrag:	Saken gjaldt gyldigheten av en reguleringsplan hvor en strandeiendom er regulert til friområde etter plan- og bygningsloven § 25 nr. 4.
Saksgang:	Ryfylke tingrett - Gulating lagmannsrett LG-2005-79937 - Høyesterett HR-2007-00387-A, (sak nr. 2006/1350), sivil sak, anke
Parter:	Bjarne Berge Barka (advokat Frank Amundsen) mot Staten v/Miljøverndepartementet (Regjeringsadvokaten v/advokat Elisabeth Stenwig)
Forfatter:	Sverdrup, Øie, Skoghøy, Stabel, Gussgard
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §172, §180, §191, Friluftsloven (1957), Forsinkelsesrenteloven (1976) §3, Plan- og bygningsloven (1985) §23, §26, EMKN P1 A1, Barnehageloven (2005) §2, §10

(1) Kst. dommer Sverdrup: Saken gjelder gyldigheten av en reguleringsplan hvor en strandeiendom er regulert til friområde etter plan- og bygningsloven (plbl.) § 25 nr. 4.

(2) Bjarne Berge Barka eier eiendommen gnr. 42 bnr. 173 i Strand kommune. Eiendommen er på 400-500 kvm og har en strandlinje på ca. 35 meter. Det er et eldre naust og en molo på eiendommen, men ikke noe bolighus. Strandeiendommen var tidligere del av en større eiendom som strakte seg lenger opp fra sjøen, og var eid av Bjarne Barkas mor. Eiendommen ble fradelt i 1995, og året etter fikk Bjarne Barka overført hjemmelen til eiendommen.

(3) Barkas sønn, Roald Barka, har siden 1989 drevet barnehage fra naboeiendommen. Barnehagen benytter strandeiendommen som uteareal, og det er satt opp en lavvo på området. Familien Barka bruker selv strandeiendommen til bading, fiske mv.

(4) Bjarne Barkas eiendom var opprinnelig regulert til kjørevei og friområde etter en reguleringsplan fra 1980. Det fantes også en reguleringsplan fra 1977, men den omfattet ikke Barkas eiendom.

(5) I 1980-planen var stranden fra Jørpeland og ut over mot et planlagt hotell på den andre siden av Barkas eiendom regulert til friområde. I området var det også regulert inn en kjørevei frem til hotellet. Da det noe senere viste seg å være kulturminner på eiendommen der hotellet skulle ligge, ble både hotellplanen og den planlagte atkomstveien skrinlagt.

(6) Planen ble stående inntil kommunen vedtok en ny reguleringsplan for strandsonen Barkved i 2001. Den planlagte kjøreveien ble i 2001-planen omregulert til en gangvei som var tenkt ført frem til et større friområde i nærheten av der den planlagte hotelltomten lå. Det tidligere sammenhengende friområdet langs stranden inn til Jørpeland sentrum ble omregulert til byggeområde, naust, med noen spredte friområder innimellom.

(7) Barkas eiendom var en av eiendommene som fortsatt ble regulert til friområde, jf. plbl. § 25 nr. 4. Naustgrunnen på eiendommen hans ble regulert til byggeområde, naust, jf. § 25 nr. 1, og gangveien i utkanten av eiendommen ble regulert som offentlig trafikkområde etter § 25 nr. 3.

(8) Kommunens begrunnelse for omreguleringen av standsonen til naustområde var ønsket om å unngå dispensasjonssøknader i et område med mange naust fra før. Hovedbegrunnelsen for friområdereguleringen var å sikre at ikke hele strandlinjen ble nedbygd til naust og brygger, og at noen åpne grønne arealer ble beholdt.

(9) Barka aksepterte gangveien, men klaget over at eiendommen ble regulert til friområde. Han viste blant annet til at eiendommen ble benyttet som hage, at strandsonen ble disponert av barnehagen, og at det ble gjort forskjell på eiendommene.

(10) Klagen ble ikke tatt til følge av kommunen, og planen ble oversendt Fylkesmannen i Rogaland til behandling. Fylkesmannen hadde forståelse for at kommunen ønsket å bryte naustrekken med åpne områder, og at Barkas eiendom hadde kvaliteter som ikke burde ødelegges. Fylkesmannen kunne ikke se at det hadde skjedd noen usaklig forskjellsbehandling. Når det gjaldt barnehagedriften, ble det vist til at kommunen var innstilt på at driften kunne fortsette innenfor rammen av reguleringsformålet, og at kommunen ved et eventuelt fremtidig erverv ville arbeide for løsninger som kunne ivareta barnehagens behov. Fylkesmannen fant det likevel nødvendig å minne om at reguleringsplaner etter loven ikke skulle gis større omfang enn at de kunne gjennomføres innen rimelig tid, og pekte i den forbindelse på at Barkas eiendom hadde vært regulert til friområde i ca. 20 år uten at området var ervervet eller opparbeidet av kommunen. Fylkesmannen stadfestet reguleringsplanen 9. desember 2003.

(11) Barka tok i mai 2004 ut stevning for Ryfylke tingrett med påstand om at vedtaket var ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling og fordi det var klart urimelig.

(12) Tingretten avsa dom 18. april 2005 med slik domsslutning:

”1. Fylkesmannens vedtak av 9. desember 2003 i spørsmålet om klage på reguleringsplan for strandsonen på Barkved i Strand, kjennes ugyldig for så vidt eiendommen gnr. 42, bnr. 173, for den del som ligger til sjøen, fortsatt reguleres til friområde.

2. I saksomkostninger betaler Staten v/Miljøverndepartementet innen 2 - to - uker fra dommens forkynnelse 62.420 - sekstitotusenfirehundreogtjue - kroner til Bjarne Barka.”

(13) Tingretten fant fylkesmannens vedtak ugyldig, da det stred mot Den europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) Tilleggsprotokoll 1 artikkel 1 (P1-1) om vern om eiendom, og var grovt urimelig. Retten fremholdt blant annet at det var et uforholdsmessig inngrep å regulere eiendommen til friområde for å bryte naustrekken og sikre allmennheten opphold.

(14) Staten v/Miljøverndepartementet anket dommen inn for Gulating lagmannsrett.

(15) Lagmannsretten avsa dom 12. juni 2006 med slik domsslutning:

”1. Staten v/Miljøverndepartementet frifinnes.

2. Hver av partene bærer egne omkostninger for tingrett og lagmannsrett.”

(16) I sin begrunnelse for å frifinne staten pekte lagmannsretten på at det ikke var omstridt at kommunen hadde hjemmel til å fatte vedtak om regulering til friområde. Retten fant at det verken forelå usaklig forskjellsbehandling eller grovt urimelig vedtak. Vedtaket var heller ikke i strid med EMK P1-1.

(17) Bjarne Barka har anket lagmannsrettens dom til Høyesterett. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. For Høyesterett foreligger bevisopptak ved Ryfylke tingrett av tre vitner. Saken står i vesentlig samme stilling som for lagmannsretten.

(18) Den ankende part, Bjarne Berge Barka, har i korte trekk anført:

(19) Kommunen anser et eventuelt fremtidig erverv av eiendommen som friområde for å være forenlig med fremtidig drift av området som uteareal for barnehage. Men disse to formålene kan ikke forenes. Strand kommune følger de veiledende normer for størrelsen på barnehagers uteareal. Mesteparten av eiendommen vil dermed være nødvendig som uteareal for barnehagen. Investeringstilskuddet som ble gitt i 2006, forutsetter også at det i 10 år fremover drives med tilnærmet samme kapasitet som i dag. Når noe er regulert til friområde, åpner det for allmennhetens bruk både praktisk og juridisk. Det gis rett til rasting, bading osv. Det blir da ikke mulig å fortsette barnehagedriften, noe som er katastrofalt for familien Barka.

(20) Båndleggingen til friområde er dessuten i strid med Miljøverndepartementets veiledende retningslinjer, hvor det heter at friområdene ”skal erverves, opparbeides og vedlikeholdes av kommunen”. Det heter videre at dersom områdene forutsettes å ha begrenset tilgjengelighet for allmennheten, bør de i stedet reguleres for ”spesialområde camping, idrett osv.” I plbl. § 23 annet ledd heter det at reguleringsplanene ikke kan gjøres mer omfattende enn at de kan gjennomføres ”innen rimelig tid”. I medhold av dette har Miljøverndepartementet satt en veiledende tidsgrense på 10 år. Fylkesmannen har forutsatt det samme, og anbefaler da også kommunen å avklare spørsmålet om erverv ”slik at området kan få et annet reguleringsformål dersom gjeldende regulering ikke vil bli gjennomført innen rimelig tid”.

(21) Vedtaket er i strid med EMK P1-1 og er også grovt urimelig. Tingrettens dom er korrekt så vel i begrunnelse som i resultat. Skal inngrep kunne forsvares, må det være forholdsmessighet mellom inngrepet som er foretatt, og det formålet som søkes oppnådd. Det formålet som er angitt fra kommunenes side, er å bryte naustrekken og skape utsyn. Eiendommen har nå i 27 år vært regulert til friområde uten at kommunen har foretatt seg noe for å erverve eiendommen, og det foreligger heller ikke konkrete planer om erverv av eiendommen. Barka ser for seg at en vil drive barnehagen der i overskuelig fremtid. Driften er et familieanliggende, hvor faren leier ut eiendommen som uteareal til barnehagen, som drives av sønnen fra naboeiendommen. Barka finner det helt uakseptabelt at han skal måtte finne seg i kommunalt erverv så lenge området er nødvendig som ledd i barnehagedriften. Barka er i en meget ubekvem situasjon når han når som helst kan oppleve ekspropriasjon, som i tilfelle vil medføre at barnehagedriften må nedlegges. Han har blant annet vist til Den europeiske menneskerettsdomstols dom av 23. september 1982 i saken Sporrong & Lönnroth mot Sverige.

(22) Begrunnelsen for reguleringen er angitt å være å bryte naustrekken. Samtidig er kommunen ikke imot fortsatt barnehagedrift, da dette sikrer at kommunen oppfyller regjeringens mål om full barnehagedekning i 2007. Begrunnelsen samsvarer ikke med det kommunen egenlig ønsker, nemlig fortsatt barnehagedrift. Når kommunen ønsker at barnehagen skal fortsette, ville det mest nærliggende vært å regulere til uteareal for barnehage etter § 25 nr. 1.

(23) Kommunens ønske om å bryte naustrekken og skape utsyn kan også enkelt nås ved andre midler enn å båndlegge eiendommen som friområde. Dette kan gjøres ved endringer i reguleringsvedtektene, for eksempel ved at det fastlegges en bestemt avstand mellom naustene, jf. plbl. § 26. En annen måte er kort og godt gjennom den kommunale byggesaksbehandling. En tredje måte er å inngå en avtale med Barka. Han har vist seg samarbeidsvillig ved å tilby en avtale i 2004 som ville hindre naustbygging på eiendommen.

(24) Båndleggelsen til friområde innebærer også en usaklig forskjellsbehandling.

(25) Bjarne Berge Barka har nedlagt slik påstand:

”1. Ryfylke tingretts dom av 18. april 2005 stadfestes.

2. Bjarne Barka tilkjennes saksomkostninger for lagmannsrett med kr. 50 000,- + mva., til sammen kr. 62 500,-, med tillegg av forsinkelsesrente etter lov om renter ved forsinket betaling § 3 fra forfall til betaling skjer.”

(26) Ankemotparten, Staten v/Miljøverndepartementet, har i korte trekk anført:

(27) Lagmannsretten har korrekt lagt til grunn at fylkesmannens stadfesting av reguleringsplanen er gyldig. Det foreligger ikke myndighetsmisbruk, og vedtaket er heller ikke i strid med EMK P1-1.

(28) Verken saksbehandlingen eller de ytre faktiske forhold er bestridt av Barka. Staten har også forstått det slik at heller ikke lovtolkningen er bestridt - dette har staten søkt å avklare med Barka under saksforberedelsen.

(29) Kommunen har lagt vekt på flere hensyn ved valg av arealplankategorier i strandsonen Barkved. Allmennhetens ferdselsrett er ivaretatt ved den planlagte gangveien. Reguleringen til friområder bevarer vegetasjon og sikrer åpenhet mot sjøen. Når mange eiendommer nå er omregulert til byggeområde, naust, skyldes det at man har ønsket å unngå en plan bygget på dispensasjonspraksis.

(30) Kommunen har valgt riktig reguleringsformål i forhold til de hensyn som skal ivaretas. Planvedtaket om friområde har hjemmel i § 25 nr. 4, som uttømmende regner opp de aktuelle alternativene.

(31) Det er ikke i strid med friområdereguleringen at området er uteareal for barnehagen. Dette er to hensyn som kan leve side om side. Kommunen har ikke krevd fri ferdsel annet enn på gangstien. Ut over dette ønsker man bare å sikre vegetasjon, dvs. alternativet ”park” i nr. 4.

(32) Etter statens syn er det også mulig for kommunen å gjennomføre en reguleringsplan med det angitte friområde, uten at det offentlige erverver eiendomsretten til området. Det vil riktignok ofte være nødvendig å overta eiendomsretten. Typisk vil dette være tilfellet der kommunen ønsker at området skal bli tilgjengelig for allmennheten i større utstrekning enn det som følger av de alminnelige reglene i friluftsloven. Men dette er ikke alltid nødvendig, og Barkas eiendom er nettopp av en slik karakter: Gangveien er regulert til trafikkområde med hjemmel i § 25 nr. 3. Når det gjelder den øvrige delen av eiendommen, er formålet bevaring av vegetasjonen. Da ligger det ikke noen forutsetning om at kommunen skal erverve området. Det er ikke meningen at allmennheten skal få noen større rettigheter enn de har etter friluftsloven; folk skal ha en opplevelse av å gå gjennom et område som er grønt - en strandpromenade hvor man har utsyn til sjøen.

(33) Det ligger derfor heller ingen trussel om ekspropriasjon i saken. Kommunen kan selvsagt ikke garantere at det ikke blir ekspropriasjon, men det er lite sannsynlig ettersom den planlagte gangveien vil ivareta hensynet til allmennhetens ferdsel. Dersom kommunen ønsker noe mer enn det som følger av friluftsloven, må den enten få til en avtale med eier eller selv erverve eiendommen. Men så lenge formålet med reguleringen er å verne vegetasjon, trengs ingen slike tiltak.

(34) Kommunen mener eiendommen er innmark, mens staten mener at den er utmark, da strandeiendommen er ubebodd. Etter statens syn er det derfor ikke under noen omstendighet nødvendig å erverve eiendommen for å sikre allmennheten tilgang til hele strandområdet, da en slik rett følger av friluftsloven.

(35) Vedtaket innebærer ingen usaklig forskjellsbehandling, og vedtaket er ikke grovt urimelig. Staten kan heller ikke se at vedtaket er i strid med EMK P1-1, da vedtaket ikke virker uforholdsmessig.

(36) Staten v/Miljøverndepartementet har nedlagt slik påstand:

”1. Lagmannsrettens dom, domsslutningen punkt 1, stadfestes.

2. Bjarne Barka erstatter staten v/ Miljøverndepartementets saksomkostninger for tingretten, lagmannsretten og Høyesterett med tillegg av rente etter lov om rente ved forsinket betaling § 3 fra forfall til betaling skjer.”

(37) Mitt syn på saken

(38) Jeg er kommet til at anken fører frem, men på et noe annet rettslig grunnlag enn det som er påberopt av den ankende part.

(39) Innledningsvis bemerker jeg at domstolenes kompetanse er begrenset ved overprøving av vedtak etter plbl. § 25. Både valg av reguleringsformål og hvilke områder som omfattes av reguleringen, faller inn under forvaltningens frie skjønn, og er således i utgangspunket ikke gjenstand for domstolsprøving. Men domstolene kan prøve lovmessigheten av vedtaket - det vil si om den planlagte utnyttelsen av området er av en slik karakter at den faller inn under reguleringsformålet. Som jeg skal komme tilbake til, oppstår det i vår sak spørsmål om det er forenlig med plbl. § 25 nr. 4 å regulere til friområde, et område som forutsettes benyttet som uteareal for barnehage.

(40) Partene er enige om at det ikke er feil i saksbehandlingen og heller ikke i det faktiske grunnlaget for vedtaket. Det er da bare lovligheten av vedtaket, samt spørsmålet om det foreligger myndighetsmisbruk og forholdet til vernet om eiendom i EMK P1-1 som i utgangspunkt kan prøves.

(41) For lagmannsretten anførte Barka at ”[h]ensett til at formålet ikke er å gjøre området tilgjengelig for allmennheten, må det være ulovlig å regulere det til friområde”. Lagmannsretten oppfattet likevel partene slik at det ikke var bestridt at kommunen hadde hjemmel til å regulere eiendommen til friområde. Lovmessigheten av vedtaket er således ikke vurdert av lagmannsretten.

(42) Heller ikke for Høyesterett har Barka påberopt manglende lovhjemmel som et selvstendig grunnlag for at vedtaket er ugyldig. De faktiske omstendigheter som har betydning for lovtolkningen, er imidlertid påberopt i saken, og lovtolkningsspørsmålet har vært fremme som ledd i andre anførsler - både fra Barkas og fra statens side. Høyesterett kan derfor prøve dette, jf. tvistemålsloven § 191.

(43) Spørsmålet om vedtakets lovmessighet

(44) Reguleringsplanen dekker strandsonen Barkved, vest for Jørpeland sentrum. Fylkesmannen stadfestet reguleringsplanen 9. desember 2003.

(45) Barkas eiendom, gnr. 42 bnr. 173, ble regulert til tre formål: En stripe på 1-1,5 meters bredde parallelt med stranden er regulert til gangvei etter plbl. § 25 nr. 3, mens naustgrunnen er regulert til byggeområde, naust, jf. § 25 nr. 1. Disse to delene av reguleringsvedtaket er ikke angrepet av Barka. Eiendommen for øvrig er regulert til friområde i medhold av § 25 nr. 4, og det er fylkesmannens stadfestelse av denne delen av vedtaket som er gjenstand for prøving i saken.

(46) Bestemmelsen om friområder i plbl. § 25 nr. 4 lyder:

”I reguleringsplanen avsettes i nødvendig utstrekning:

...

4. Friområder:

Parker, turveger, leirplasser, anlegg for lek, idrett og sport og områder i sjøen for slik virksomhet.”

(47) Oppregningen under § 25 nr. 4 er uttømmende. Selv om det ikke sies uttrykkelig i bestemmelsen, fremgår det klart av sammenhengen at ”friområder” er områder som skal være tilgjengelige for allmennheten. At fri ferdsel er et karakteristisk trekk ved friområdene, fremholdes også i NOU 2003: 29 Arealplaner og ekspropriasjonserstatning, blant annet på sidene 59 og 66, jf. side 175. Det er heller ikke bestridt av staten. I Miljøverndepartementets veileder for reguleringssaker, side 39, uttales at friområder er ”for allmennhetens uhindrede rekreasjon og opphold”.

(48) Barkas eiendom benyttes som uteareal av den barnehagen som Barkas sønn driver fra naboeiendommen, og barnehagen bruker strandområdet til bading, fiske, grilling mv. Det er også satt opp en lavvo til barnehagens bruk ved stranden. Barnehagens uteareal ble godkjent av fylkesmannen i 1989. Ved godkjenning av private barnehager etter barnehageloven § 10 følger Strand kommunedepartementets veiledende norm for vurdering av uteareal, jf. rundskriv F-08/2006 fra Kunnskapsdepartementet. Etter denne normen skal utearealet være seks ganger leke- og oppholdsarealet inne, hvilket tilsier rundt 24-30 kvm. per barn. Barnehagen var opprinnelig godkjent heldagsbarnehage for 16 barn, men i årenes løp er kapasiteten utvidet. Barnehagen er i dag godkjent for 38 barn.

(49) Barka har anført at allmenn tilgjengelighet på standområdet vanskeliggjør oppsyn med barna. Dette er jeg enig i. Det følger av barnehageloven § 2 tredje ledd at barnehagen skal gi barna muligheter for aktiviteter i ”trygge og samtidig utfordrende omgivelser”. Verken barnehageloven eller det nevnte rundskrivet stiller opp noe direkte krav eller norm om at utearealet skal være til eksklusiv bruk for barnehagen. Et minimumskrav må likevel være at de ansatte kan holde forsvarlig tilsyn med barna - dette er ikke minst viktig i et strandområde. Skal Barkas strandeiendom være allment tilgjengelig som friområde, vil det etter mitt syn bli vanskelig å føre tilstrekkelig oppsyn med de barna som hører til barnehagen.

(50) Kommunen har bygget på at reguleringen til friområde er forenlig med barnehagedriften. Det fremgår av kommunens saksframlegg i reguleringssaken ved 2. gangs behandling, hvor det heter:

”2. Bjarne Berge Barka m/fam. Gnr. 42 bnr. 173

Gangveien er lagt i samme trase som den planlagte hotellveien i sin tid, og representerer det eneste aktuelle trasevalg for gangveien. Når det gjelder friområdet, så viderefører planforslaget det som har vært gjeldende regulering siden 1977. Bjarne Berge Barka viser til at barnehagen bruker dette området for grilling, lavvo etc. Dette er en bruk som samsvarer med formålet i planen. I dette friområdet viser reguleringsplanen først og fremst at det ikke er ønskelig med nye naust.”

(51) Etter at reguleringssaken var oversendt til fylkesmannen for stadfestelse, skrev fylkesmannen brev til kommunen og reiste spørsmål om det var samsvar mellom reguleringen til friområde og barnehagedriften. Fylkesmannen skrev blant annet:

”Det er i klagesaken vist til at det på det aktuelle området drives en naturbarnehage og at dette vil bli vanskeliggjort dersom det legges opp til allmenn adgang til området.”

(52) I saksframlegget i klagesaken hadde kommunen fremholdt at formålet med planen ikke var å regulere inn en allmenn ferdselsrett på friområdet, da ferdselen skulle skje på den regulerte gangveien, jf. § 25 nr. 3. Kommunen hadde også pekt på at så lenge området var privat eid og det ikke hadde skjedd innløsning, ville det ikke være hjemmel for ferdsel etter friluftsloven. Fylkesmannen viser i sitt brev til disse kommentarene fra kommunens side og uttaler at han oppfatter dem som svar på klagers bekymring for at allmennheten skal få tilgang til området og kanskje som et forsøk på å tone ned denne bekymringen. Fylkesmannen ser dette i sammenheng med at kommunens representant på befaringen gav uttrykk for at ”det var usikkert om, og i tilfelle når, eiendommen ville bli innløst til bruk som friområde”.

(53) I brevet fra fylkesmannen blir det videre vist til Miljøverndepartementets veileder for reguleringsplaner, hvor allmennhetens uhindrede opphold på friområder er poengtert, og fylkesmannen ber kommunen ”kommentere hvorvidt det er ment at friområdet på denne eiendommen skal kunne benyttes av allmennheten og hvorvidt kommunen har planer om å erverve området.” Til sist reiser fylkesmannen spørsmål til kommunen om barnehagedriften:

”Fylkesmannen har også forstått det slik at kommunen er positiv til barnehagedriften på eiendommen. Vil barnehagedriften kunne fortsette som i dag også med den vedtatte reguleringsplanen eller vurderer kommunene det slik at barnehagedrift (bl.a. med eksisterende lavvo) vil være i strid med vedtatt plan?”

(54) I sitt svarbrev uttaler kommunen at fylkesmannens spørsmål allerede er vurdert i saksframlegget til klagen. For å ”tydeliggjøre vurderingene” fremholder kommunen blant annet at ”gjennomføring av denne planen i forhold til friområde, er enda ikke inne i noen prioriteringsliste”. Kommunen uttaler også at hvis ”kommunen går for erverving, er det med formål å åpne friområdet for allmenn ferdsel”. Om barnehagen uttales:

”Kommunen er positiv til barnehagedriften, og oppfatter dagens drift som innenfor rammen av reguleringsformålet. Ved en eventuell fremtidig erverving vil kommunen arbeide for løsninger som kan ivareta både allmennhetens og barnehagens behov.”

(55) Statens prosessfullmektig har i skranken for Høyesterett bekreftet at kommunen ikke har konkrete planer om innløsning av eiendommen.

(56) Fylkesmannen tok, som nevnt, ikke klagen til følge, og stadfestet kommunens reguleringsvedtak. Det fremgår av vedtaket at også fylkesmannen har bygget på at barnehagedriften er i samsvar med reguleringsformålet. Fylkesmannen viser til Barkas anførsel om at regulering til friområde som er åpent for allmennheten, vil vanskeliggjøre barnehagedrift på området. Det refereres videre til kommunens påpekning av ”at så lenge området ikke er innløst, vil det ikke være ferdselsrett på området etter friluftsloven”.

(57) Slik jeg ser det, faller Barkas eiendom utenfor det som lovlig kan reguleres som friområde etter § 25 nr. 4, så lenge området er forutsatt benyttet til uteareal for barnehage også i fremtiden. Et friområde er ment å være tilgjengelig for allmennheten. Kommunens forutsetning om at det ikke er - og heller ikke i overskuelig fremtid vil bli - fri ferdsel, samsvarer derfor ikke med reguleringsformålet ”friområde”. Reguleringen er ikke forenlig med den begrensede tilgjengelighet som er nødvendig for at barnehagen skal drives forsvarlig i et tilfelle som dette.

(58) Kommunen har, som nevnt, vært av den oppfatning at Barkas eiendom er innmark, og at det av den grunn er nødvendig med offentlig erverv dersom allmennheten skulle gis uhindret tilgang til området. For lagmannsretten var partene også enige om at eiendommen var innmark. Staten har for Høyesterett endret syn, og hevder nå at eiendommen er utmark, og at det av den grunn ikke er nødvendig med offentlig erverv for at allmennheten skal ha tilgang til eiendommen. Fri ferdsel i utmark er en rett allmennheten har etter friluftsloven, og selve reguleringen til friområde medfører derfor etter statens syn ingen endring i situasjonen.

(59) Det er ikke nødvendig for meg å ta stilling til om eiendommen er innmark eller utmark i friluftslovens forstand, og heller ikke i hvilken grad offentlig erverv er nødvendig for å gjennomføre en regulering til friområde. Det er tilstrekkelig for meg å konstatere at kommunens forutsetning er fortsatt barnehagevirksomhet på eiendommen, og at en slik bruk ikke er forenlig med fri ferdsel i området. Hvorvidt den frie ferdsel eksisterer i medhold av friluftsloven eller vil være et resultat av reguleringsplanens gjennomføring, er i denne sammenhengen uten betydning. Dersom eiendommen skal benyttes som uteareal for barnehagen, vil det korrekte reguleringsformålet for arealet være plbl. § 25 nr. 1 byggeområde - uteareal til barnehage. Jeg tilføyer at det også ved en slik regulering kan vedtas bestemmelser som hindrer bygging på eiendommen og derved sikrer grøntpreg og utsyn over sjøen.

(60) Jeg er etter dette kommet til at fylkesmannens stadfestelse av reguleringsplanen er ugyldig for så vidt gjelder regulering av Barkas eiendom til friområde, da vedtaket bygger på en uriktig forståelse av plbl. § 25 nr. 4.

(61) Usaklig forskjellsbehandling

(62) Selv om det ikke er nødvendig for resultatet, knytter jeg noen bemerkninger til Barkas anførsel om at vedtaket er ugyldig på grunn av usaklig forskjellsbehandling.

(63) Barka viser til at hele strandområdet inn mot Jørpeland tidligere var regulert til friområde, mens det nå bare er noen få spredte eiendommer igjen som er underlagt dette reguleringsformålet. De øvrige eiendommene er omregulert til byggeområde, naust. Barka kan ikke se noen saklig grunn til at akkurat hans eiendom skal være friområde. Eieren av en eiendom i nærheten har fått adgang til å bygge nye naust, mens Barka har fått byggeforbud. Han viser til at Barka-familien driver næringsvirksomhet og dessuten har eid området lenger enn eieren av det andre området.

(64) Det hører som nevnt inn under forvaltningens frie skjønn å bestemme hvilke arealer som - innenfor lovens rammer - skal reguleres til de ulike formål som er nevnt i plbl. § 25. Som staten påpeker, ligger det i selve reguleringsverktøyet at det her må skje en forskjellsbehandling. Når kommunens siktemål er å bryte naustrekken med grøntområder og utsyn mot sjøen, må reguleringen nødvendigvis føre til at naust kan bygges på noen eiendommer, og ikke på andre. Kommunen viser til at Barkas eiendom ikke er nedbygd og ellers har kvaliteter som ikke bør ødelegges. Dette er saklige hensyn som det er adgang til å legge vekt på. Hvorvidt det hadde vært mer hensiktsmessig eller rimelig å velge andre eiendommer til friområder, er en vurdering som domstolene ikke kan overprøve. Jeg er derfor enig med lagmannsretten i at det ikke har skjedd noen usaklig forskjellsbehandling i dette tilfellet.

(65) Ut fra mitt syn på saken finner jeg ikke grunn til å gå inn på den ankende parts øvrige anførsler.

(66) Anken har etter dette ført frem, og jeg finner at Barka må tilkjennes saksomkostninger, jf. tvistemålsloven § 180 annet ledd, jf. § 172 første ledd. For Høyesterett har Barka hatt fri sakførsel. Tingrettens omkostningsavgjørelse stadfestes, og for lagmannsretten tilkjennes Barka 62 500 kroner i saksomkostninger.

(67) Jeg stemmer for denne

D O M :

1. Fylkesmannens vedtak av 9. desember 2003 i spørsmålet om klage på reguleringsplan for strandsonen på Barkved i Strand, kjennes ugyldig for så vidt eiendommen gnr. 42, bnr. 173 er regulert til friområde.

2. Tingrettens dom, domslutningen punkt 2, stadfestes.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler staten v/Miljøverndepartementet til Bjarne Berge Barka 62 500 - sekstitotusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.

(68) Dommer Øie: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

(69) Dommer Skoghøy: Likeså.

(70) Dommer Stabel: Likeså.

(71) Dommer Gussgard: Likeså.

(72) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

D O M :

1. Fylkesmannens vedtak av 9. desember 2003 i spørsmålet om klage på reguleringsplan for strandsonen på Barkved i Strand, kjennes ugyldig for så vidt eiendommen gnr. 42, bnr. 173 er regulert til friområde.

2. Tingrettens dom, domslutningen punkt 2, stadfestes.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler staten v/Miljøverndepartementet til Bjarne Berge Barka 62 500 - sekstitotusenfemhundre - kroner innen 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.