HR-2000-1298 - Rt-2001-995

Instans:	Høyesterett - Kjennelse
Dato:	2001-08-22
Publisert:	HR-2000-01298-A - Rt-2001-995 (191-2001)
Stikkord:	(Realitetsavgjørelse-dommen), Forvaltningsrett, Trygderett, Domstolkontroll med forvaltningen, Prøvelsesrett
Sammendrag:	Saken gjaldt spørsmålet om domstolene ved prøvelse av forvaltningsvedtak har kompe-tanse ikke bare til å avgjøre om et vedtak er ugyldig, men også til å gi dom for det underliggende kravet, dersom det gjelder et lovbundet forvaltningsvedtak uten innslag av fritt skjønn. Konkret gjaldt saken hvorvidt en person som hadde fått innvilget 50 % uførepensjon, under domstolprøvelsen av vedtaket kunne kreve dom for at han hadde rett til 100 % uførepensjon. Det skjønn som skal utøves i disse saker, er et rettsanvendelsesskjønn, som domstolene fullt ut kan prøve. Domstolkontrollen med forvaltningen har utviklet seg gjennom domspraksis, som således både er hjemmel for domstolkontrollen og avgjørende for dens omfang, der det ikke er gitt spesielle lovregler som i tvistemålsloven § 482 og skattebetalingsloven § 48 nr. 6. En gjennomgang av praksis viser - med unntak for ytterst få og spesielle tilfeller - at domstolene ikke har gitt dom for den underliggende realitet. Ordlyden i tvistemålsloven § 435 nr. 1 og trygderettsloven § 23, som taler om "lovmessigheten" av avgjørelsen og om å "prøve lovligheten" av Trygderettens avgjørelser, peker i samme retning. Heller ikke forarbeidene inneholder antydning om mulighet for søksmål om vedtakets realitet. Reelle hensyn trekker i samme retning. Forvaltningen er gjennom erfaring og faglig kompetanse best plassert til å vurdere hva vedtakets innhold skal være. Det store antall saker i forvaltningen sikrer enhetlige avgjørelser. Domstolene er best egnet til å foreta en etterfølgende kontroll. Særlig gjelder dette når rettsanvendelsesskjønnet er sammensatt og avhengig av sakkyndighet domstolene ikke besitter. En nokså enstemmig teori har på den annen side gitt uttrykk for at domstolene må kunne avsi dom for realiteten ved de strengt lovbundne forvaltningsakter. Ingen av forfatterne foretar imidlertid noen nærmere analyse av spørsmålet, og det kan i flere tilfeller være uklart hva de har lagt i begrepet "lovbundne forvaltningsakter". Det er etter dette ikke grunnlag i tradisjonell norsk rett for en generell regel om at domstolene ved lovbundne vedtak kan gi dom for realiteten. Det ble likevel ikke utelukket at domstolene bør ha adgang til å gi realitetsdom i helt spesielle tilfeller, for eksempel der noe annet ville være unødig formalisme eller der et forvaltningsorgan mot formodning ikke innretter seg lojalt etter en domstolsavgjørelse. Høyesterett anså ikke at EMK artikkel 6 nr. 1 satte krav om realitetsavgjørelse ved kontroll av forvaltningsvedtak.
Saksgang:	Trygderetten - Gulating lagmannsrett - Høyesterett HR-2000-01298, sivil sak, kjæremål
Parter:	A (advokat Håkon Helle) mot Staten v/Rikstrygdeverket (Regjeringsadvokaten v/advokat Thomas K. Svensen - til prøve)
Forfatter:	Oftedal Broch, Rieber-Mohn, Utgård, Bruzelius, Lund
Lovhenvisninger:	Tvistemålsloven (1915) §174, §435, §482, §54, Plenumsloven (1926) §6, Skattebetalingsloven (1952) §48, Trygderettsloven (1966) §23, §54, Folketrygdloven (1997) §12-5, §12-6, §12-7, §21-12, §22-13, Menneskerettsloven EMK (1999) §3

Dommer Oftedal Broch: Saken gjelder spørsmålet om domstolene ved prøvelse av et forvaltningsvedtak har kompetanse ikke bare til å avgjøre om vedtaket er gyldig, men også til å gi dom for det underliggende materielle kravet. Konkret gjelder saken om en person som har fått innvilget 50% uførepensjon, under domstolprøvelsen av vedtaket kan kreve dom for at han har rett til 100% uførepensjon.

A er 51 år gammel. Etter å ha arbeidet som fisker og sjømann frem til 1980, ble han ansatt som oljearbeider - senere borer - på plattform i Nordsjøen. Denne stillingen innehadde han til han ble sykmeldt i 1991. Etter dette har han stort sett kontinuerlig vært helt eller delvis sykmeldt.

A fremsatte 8. desember 1995 krav om 60% uførepensjon. Fylkestrygdekontoret avslo kravet 11. juni 1996 fordi hensiktsmessig attføring ikke var forsøkt, jf. folketrygdloven §12-5 første ledd.

I desember 1996 ble han som attføringtiltak tilvist arbeid i 50% stilling på den vernede bedriften AS Haugaland Industri. Etter 7 dagers arbeid ble han imidlertid sykmeldt, og arbeidsformidlingen besluttet 4. februar 1997 at arbeidsforholdet skulle avsluttes.

A søkte 5. juni 1997 på ny om 60% uførepensjon, og ble ved Fylkestrygdekontorets vedtak 30. oktober 1997 tilkjent 50% uførepensjon fra 1. juni 1995. Vedtaket var basert på at A etter omskolering/attføring kunne tjene opp imot halvparten av tidligere inntekt. Inntektsnivå før uførhet ble satt til kr 373.400.

A påanket vedtaket til Trygderetten og krevet nå uførepensjon med uføregrad på 100%. Det ble også gjort gjeldende at inntektsnivået før uførhet var satt for lavt. Fylkestrygdekontoret foretok saksforberedelse og prøvet vedtaket på nytt. I oversendelsen til Trygderetten 28. oktober 1998 gjorde Fylkeskontoret vedtak om å endre inntektsnivået før uførhet til kr 450.400, men foretok for øvrig ingen endring.

Trygderetten avsa kjennelse 4. mars 1999 med slik slutning:

«Fylkestrygdekontorets vedtak av 30. oktober 1997 og 28. oktober 1998 stadfestes.»

Saken ble brakt inn for Gulating lagmannsrett ved stevning 24. august 1999. I stevningen ble det lagt ned påstand i punkt 1 om at Trygderettens kjennelse er ugyldig, og i punkt 2 at A er berettiget til uførepensjon på grunnlag av en uføregrad på 100% invaliditet. I tilsvaret anførte staten v/Rikstrygdeverket at påstandens punkt 2 måtte avvises, da domstolen ikke kan avsi dom for realiteten i en sak som denne.

Hovedforhandling i lagmannsretten ble avholdt 13. september 2000. Dagen før varslet Regjeringsadvokaten at det fra statens side ville bli nedlagt sammenfallende påstand ved punkt 1 i As påstand, men at kravet om avvisning av punkt 2 ville bli opprettholdt. Staten opplyste ikke om grunnlaget for påstanden om opphevelse, utover at staten ønsket saken tilbakesendt Fylkestrygdekontoret «for ny vurdering av uføregraden».

Gulating lagmannsrett avsa 15. september 2000 dom og kjennelse med slik slutning:

«1. Trygderettens kjennelse er ugyldig.

2. For øvrig avvises søksmålet.

3. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler staten v/Rikstrygdeverket 25 000 - tjuefemtusen - kroner til A innen 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen».

Avvisningen av søksmålet under punkt 2 var grunngitt med at retten ikke hadde kompetanse til å prøve realiteten i saken. Punkt 3 innebar at A delvis fikk erstattet sine saksomkostninger.

A har påkjært punkt 2 og 3 i lagmannsrettens avgjørelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg. Kjæremålet rettet seg mot saksbehandlingen og rettsanvendelsen. Kjæremålsutvalget besluttet 27. november 2000 overføring av kjæremålet til behandling i Høyesterett, jf. høyesterettsloven §6 annet ledd. Justitiarius besluttet at partsforhandlinger skulle finne sted etter reglene for ankesaker. Etter at saken ble henvist til Høyesterett, frafalt den kjærende part angrepet på lagmannsrettens saksbehandling. Kjæremålet retter seg mot en avgjørelse av lagmannsretten, og Høyesterett har full kompetanse.

Jeg nevner at da lagmannsretten hadde avsagt dom, ba Rikstrygdeverket Fylkestrygdekontoret i Rogaland om å vurdere saken på ny, og påpekte at kontoret hadde utøvet et uforsvarlig skjønn ved vedtaket 28. oktober 1998 da As inntektsnivå før uførhet ble hevet fra kr 373.400 til kr 450.400 uten at uføregraden samtidig ble forhøyet. Uføregraden fremkommer etter folketrygdloven §12-7 annet ledd ved en sammenligning mellom inntekten før sykdommen og inntektsmuligheter i et hvert arbeid som vedkommende nå kan utføre. Ut fra det økte inntektsnivået før uførheten, hevet Fylkestrygdekontoret ved vedtak 17. november 2000 uføregraden fra 50% til 60%.

Det etterfølgende vedtaket påvirker ikke vurderingen av kjæremålet. Dette er heller ikke anført fra partene.

Den kjærende part, A, gjør gjeldende at lagmannsretten uriktig har avvist hans påstand om dom for at han er berettiget til uførepensjon på grunnlag av en uførhetsgrad på 100%.

Prinsipalt hevdes dette å følge av tradisjonell norsk rett, subsidiært av menneskerettighetskonvensjonen (EMK) artikkel 6 nr. 1, som etter menneskerettsloven 21. mai 1999 nr. 30 har status som norsk lov.

Grunnlaget i tradisjonell norsk rett anføres å bygge på tvistemålsloven §54, som er en generell regel om at søksmål kan reises om at «en rettighet er til», så fremt rettslig interesse foreligger, hva det utvilsomt gjør her. Videre er folketrygdloven en rettighetslov, og krav på trygdeytelser er en helt ut lovbunden rettighet uten innslag av fritt skjønn ved tilståelsen. På dette punkt har lagmannsretten misforstått. Det skjønn som skal utøves, gjelder subsumsjonen, og er et rettsanvendelsesskjønn. A har altså krav på uførepensjon når lovens vilkår er oppfylt.

Når tvistemålsloven §435 bruker begrepet «lovmessigheten av avgjørelse truffet under utøving av offentlig tjeneste», og trygderettsloven §23 taler om at domstolene kan prøve «lovligheten av Trygderettens kjennelser», er dette ingen innskrenkning av den generelle kompetanseregelen i §54.

I teorien har det vært alminnelig enighet om at domstolene kan treffe realitetsavgjørelse dersom saken dreier seg om et strengt lovbundet forvaltningsvedtak. Det vises til Aschehougs Statsforfatningsrett fra 1893 og videre til de generelle fremstillinger av forvaltningsretten fra Castberg og Eckhoff/Smith.

Også rettspraksis viser eksempler på at det er gitt dom for realiteten når et lovbundet forvaltningsvedtak er blitt underkjent, jf. Rt-1997-877, og videre eksempler på at kravet er blitt undergitt realitetsbehandling ved domstolene, men at staten er blitt frifunnet.

Endelig tilsier også reelle hensyn at realitetsavgjørelse må kunne avsies. Forvaltningsprosessen tar ofte lang tid. Dette gjelder så vel trygderettigheter som andre forvaltningsrettslige forhold. Det er derfor sentralt for rettssikkerheten at domstolskontrollen med forvaltningen inkluderer den positive fastsettelsen av rettigheter uten forsinkende unødvendige mellomledd. Dersom domstolenes kompetanse begrenses til å oppheve vedtaket, kan dette lett føre til en runddans med flere omganger av rettslig prøving. Det er videre ingen selvfølge at forvaltningen alltid lojalt følger opp domstolens premisser for opphevelsen. Det erkjennes at domstolene ikke kan treffe forvaltningsvedtak der dette beror på et fritt forvaltningsskjønn. Men ved lovbundne vedtak, der det er tale om at borgerne har rettigheter så sant vilkårene er oppfylt, er tilbakesending av saken til videre behandling i forvaltningen et unødvendig og forsinkende ledd.

Vurderinger som ligger til grunn for fastsettelsen av trygderettigheter, vil også kunne skje mer betryggende ved domstolenes kontradiktoriske saksbehandling enn under en forvaltningsprosess. For eksempel hender det ofte at leger uttaler seg om uføregrad ut fra rent medisinske vurderinger, mens det etter folketrygdloven er økonomiske verdier - restinntektsevne sammenholdt med opprinnelig inntektsnivå - som er avgjørende.

Så lenge det er tale om strengt lovbundne forvaltningsakter slik at det dreier seg om å fastslå en rettighet, reiser domstolenes realitetsavgjørelse få motforestillinger ut fra en fornuftig arbeidsfordeling mellom forvaltning og domstoler eller ut fra konstitusjonell maktfordeling.

Subsidiært hevder A at en rett til realitetsavgjørelse ved domstolene er nedfelt i EMK artikkel 6 nr. 1. Bestemmelsen fastslår at enhver har rett til å få avgjort sine borgerlige rettigheter i sak for domstolene. Etter Den europeiske menneskerettighetsdomstols praksis omfattes også trygderettigheter av «borgerlige rettigheter», og det kreves at kontrollen er effektiv. I dette ligger at domstolen selv må kunne gi dom for slike rettigheter.

Endelig anføres at kravet i artikkel 6 nr. 1 om at de borgerlige rettigheter skal avgjøres «innen rimelig tid» også er et argument for at domstolene må kunne treffe realitetsavgjørelse. Et prosesskrav om at saken alltid må tilbake til forvaltningsmyndighetene, gir et system som ofte vil stride mot kravet om avgjørelse innen rimelig tid.

Den kjærende part har nedlagt slik påstand:

«1. Lagmannsrettens dom og kjennelse oppheves for så vidt gjelder pkt. 2 og 3 i slutningen.

2. Staten v/Rikstrygdeverket betaler sakens fulle omkostninger for lagmannsretten til A.»

Kjæremålsmotparten, staten v/Rikstrygdeverket, påstår kjæremålet forkastet, og har i hovedsak anført:

Lagmannsrettens avvisning av den kjærende parts påstand om å tilstå ham 100% uførepensjon var rettmessig. Det er statens standpunkt at domstolen ved overprøvelse av Trygderettens kjennelser kan ta stilling til om det er lagt til grunn for lav eller for høy uføregrad. Resultatet av denne prøvingen kan imidlertid kun resultere i dom for at Trygderettens kjennelse er ugyldig. Det følger av trygderettsloven §23 at retten bare skal prøve lovligheten av kjennelsen. Domstolen skal ikke opptre som forvaltningsorgan ved å avsi dom for realiteten.

Av rettspraksis og juridisk teori følger det at domstolene, dersom forvaltningsvedtaket inneholder elementer av fritt skjønn, klart nok ikke kan avsi dom for det underliggende forhold. Derimot har det i teorien vært hevdet at domstolene i spesielle tilfeller kan gi dom for realiteten i vedtaket dersom det dreier seg om strengt lovbundne avgjørelser. Det er imidlertid ikke anført et rettskildemessig grunnlag for dette standpunkt, og spørsmålet har i liten grad vært gjenstand for nærmere analyse. Sterke reelle grunner taler mot å gi slipp på det som er en fornuftig arbeidsfordeling mellom forvaltningsorgan og domstoler, og som kort kan sies å være at forvaltningen fordeler mens domstolen kontrollerer i etterhånd. Dette bør følges også ved de strengt lovbundne forvaltningsavgjørelser.

Under enhver omstendighet må en realitetsavgjørelse forutsette at forvaltningsorganet har tatt stilling til alle vilkår for tildeling av trygd. Dette har ikke skjedd i vår sak. Trygderetten har i sin kjennelse bare overprøvd vurderingen av den kjærende parts arbeids- og inntektsevne, ikke de andre vilkår som etter folketrygdloven kapittel 12 må være oppfylt for å kunne tilkjenne uførepensjon.

Domstolene er generelt dårligere egnet enn forvaltningen til å treffe avgjørelser som i realiteten er forvaltningsvedtak. Forvaltningen ivaretar hensynet til ensartethet og konsekvens. En rekke av de vurderinger forvaltningen foretar krever særlig kyndighet og grundig kjennskap til øvrig forvaltningspraksis.

De praktiske konsekvenser av en utvidet kompetanse vil være at deler av forvaltningsarbeidet overføres til domstolene. Saksforberedelsen for retten vil måtte tilsvare den forvaltningsrettslige saksbehandling i omfang. Fra statens side vil det være nødvendig å føre bevis for og prosedere realiteten i hvert enkelt av kumulative vilkår. Dette vil være unødvendig arbeids- og kostnadskrevende for partene og domstolene uten at borgernes rettssikkerhet vil øke.

Dersom domstolene avgjør realiteten i en forvaltningssak, oppstår også ulemper og uklarheter ved at to prosessformer blandes: En domstolsavgjørelse vil være rettslig bindende, slik at forvaltningens lovfestede og ulovfestede omgjøringsadgang begrenses. Innen trygdeområdet bringes Trygderettens vedtak direkte inn for lagmannsretten, det vil da være meget begrensede muligheter for overprøving av avgjørelsen, og rettssikkerheten vil slik sett bli dårligere. Hvis domstolene først har kompetanse til å gi dom for realiteten, vil de også ha en plikt til det. En domstol kan derfor ikke begrense seg til å ta stilling til påstanden dersom retten føler den har tilstrekkelig grunnlag for dette, men ellers ikke.

Når det gjelder den kjærende parts påstand om at EMK artikkel 6 nr. 1 krever at det kan gis dom for realiteten, anfører staten at denne bestemmelsen ikke gir veileding om kompetanse til å treffe realitetsavgjørelse ved overprøving av forvaltningsvedtak. Bestemmelsen forutsetter kun at borgerne har rett til å få adgang til domstolene dersom saken berører vedkommendes borgerlige rettigheter og plikter. Det er ikke tvilsomt at domstolenes kompetanse til å utøve legalitetskontroll med forvaltningens avgjørelser i trygdesaker oppfyller dette kravet i EMK artikkel 6.

Etter statens syn gjelder kravet i artikkel 6 nr. 1 om avgjørelse «innen rimelig tid» frem til realitetsvedtak om trygderettighetene er truffet. Dette stiller derfor krav om effektivitet i behandlingen etter en eventuell opphevelse av et vedtak, men er intet argument for at domstolene selv skal kunne avgjøre realiteten. Kravet om avgjørelse innen rimelig tid er ikke overtrådt i nærværende sak.

Staten v/Rikstrygdeverket har lagt ned slik påstand:

«Lagmannsrettens kjennelse stadfestes.»

Mitt syn på saken:

Det er enighet mellom partene om at vi i dette tilfellet står overfor et forvaltningsvedtak som er helt ut lovbundet, selv om rettsanvendelsen vil være basert på skjønn. Den kjærende part hevder at det ved domstolsprøvelse av et slikt vedtak eksisterer en generell rett til å kreve dom for den underliggende realitet, her dom for rett til 100% uførepensjon.

Jeg ser først nærmere på karakteren av retten til uførepensjon. Denne retten avhenger av at flere kumulative vilkår er oppfylt.

På det formelle plan er det et vilkår at det fremsettes et krav overfor trygdemyndighetene, folketrygdloven §22-13 første ledd. Dernest må mulighetene for klage - herunder anke til Trygderetten - være nyttet fullt ut. Først da kan saken bringes inn for domstolene, jf. folketrygdloven §21-12 siste ledd. Vi står altså ikke overfor en rettighet som direkte kan kreves håndhevet av domstolen.

De materielle vilkårene for uføretrygd er flere og fremgår av folketrygdloven kapittel 12. Sentrale vilkår er at søkeren har gjennomgått hensiktsmessig behandling og attføring for å bedre sin inntektsevne eller arbeidsevne, §12-5 første ledd. Videre må vedkommende ha varig sykdom, skade eller lyte, §12-6 første ledd, og inntektsevnen skal være nedsatt med minst 50%, §12-7 første ledd. Alle disse vilkår krever skjønnsmessige avgjørelser som hviler på sammensatte faglige vurderinger, og som krever særlig innsikt og kyndighet på spesielle områder. Avgjørelsene treffes i et meget stort antall tilfeller. Samlet må det sies at dette er avgjørelser som er av typisk forvaltningsmessig karakter, selv om de altså bygger fullt ut på et rettsanvendelsesskjønn.

Jeg går så over til det rettsspørsmål saken reiser.

Trygderettsloven §23 omhandler overprøving av trygdevedtak for domstolene. Etter denne bestemmelsen kan domstolene «prøve lovligheten av Trygderettens kjennelser». Etter forarbeidene - Ot.prp.nr.52 (1986-1987) side 7 - dekker uttrykket «vanlig domstolkontroll når det gjelder forvaltningsavgjørelser: rettsanvendelsen, derunder rettsanvendelsesskjønn, det faktiske grunnlag for avgjørelsen og saksbehandlingen - derimot ikke forvaltningens frie skjønn, bortsett fra spørsmålet om myndighetsmisbruk».

Spørsmålet er så - i tilfeller der vedtaket ikke bygger på noe fritt forvaltningsskjønn - om domstolene skal begrense seg til kontroll av feil, som eventuelt vil lede til opphevelse av vedtaket, eller om de også kan gi dom for hva som er et riktig vedtak.

Domstolkontrollen med forvaltningen har utviklet seg gjennom meget langvarig domstolpraksis, og er i dag sikker sedvanerett, dels av konstitusjonell karakter. Domstolpraksis er således avgjørende både som hjemmel for domstolenes kontroll med forvaltningen og når det gjelder kontrollens omfang. På enkelte områder finnes lovregler som nærmere regulerer kontrollens omfang. Det kommer jeg tilbake til. Det er ikke slike særregler for trygdevedtak.

Spørsmålet er etter dette om den foreliggende domstolpraksis gir grunnlag for den kjærende parts krav. Det dreier seg her om en særdeles omfattende praksis over meget lang tid. Med unntak av ytterst få og spesielle eksempler er det ikke spor av at domstolene har overtatt for forvaltningen og gitt dom for den underliggende realitet. Jeg skal knytte noen bemerkninger til de tilfeller der dette har skjedd.

Jeg bemerker først at det finnes noen dommer der det er satt frem påstand om realitetsavgjørelse, men der kravet ikke har ført frem og staten er blitt frifunnet. Da det i disse sakene ikke er blitt prosedert på avvisning og det på grunn av domstolens syn på saken ikke ble aktuelt å ta saksøkers påstand til følge, legger jeg liten vekt på at domstolene ikke avviste påstanden av eget tiltak.

I Rt-1997-877, som den kjærende part særlig har nevnt, stadfestet Høyesterett lagmannsrettens dom på at en kommune pliktet å betale omsorgslønn til foreldrene til et autistisk barn i en periode på snaut tre år og med et visst beløp. Fylkeslegen hadde som klageorgan truffet vedtak om slik betaling etter at kommunen som førsteinstans hadde gitt avslag på omsorgslønn. Men kommunen nektet fremdeles å betale omsorgslønnen. Striden sto altså reelt mellom to forvaltningsorgan.

I Rt-1990-874 hadde herredsretten likeledes truffet positivt vedtak om at kommunen hadde ansvar for å gi saksøker sykepleie og annen hjelp i hjemmet med et visst antall timer pr. uke. Saksøker døde før behandlingen i Høyesterett. Derved bortfalt spørsmålet om det var adgang til å treffe et slikt positivt vedtak.

Det eksempel som oftest omtales er Mortvedt-dommen, Rt-1951-19, der fire drosjeeiere fikk sine søknader om nye drosjebevillinger etter krigen avslått av Samferdselsdepartementet utelukkende fordi de hadde vært passive medlemmer av NS under krigen. Denne avgjørelsen berodde etter loven på forvaltningens skjønn, men Høyesterett fant enstemmig at nektelsen var «så urimelig og så stridende mot alminnelig samfunnsoppfatning» at beslutningen ble erklært ugyldig. Flertallet mente også at det var adgang til å pålegge Samferdselsdepartementet å utstede drosjebevillingene. Dette kan synes overraskende, siden tildelingen i utgangspunktet lå innenfor forvaltningens frie skjønn. Men på dette punkt uttaler annenvoterende på vegne av flertallet:

«I motsetning til førstvoterende mener jeg imidlertid at domstolene i det foreliggende tilfelle har adgang til og bør gi de administrative myndigheter påbud om uten opphold å utstede de drosjebevillingene det gjelder. Samferdselsdepartementet har nemlig erkjent at den omstendighet at de fire drosjeeiere hadde fått bot for passivt medlemskap i N.S. var den eneste grunn til at de ikke har fått igjen sine bevillinger etter frigjøringen. Når Høyesterett har funnet at denne grunn for nektelse av fortsatt bevilling ikke var holdbar, og det etter opplysningene i saken er utelukket at andre hensyn kan gjøres gjeldende mot at drosjeeierne får igjen sine bevillinger, blir det ikke spørsmål om utøvelse av noe administrativt skjønn. Ved å gi administrasjonen påbud om utstedelse av bevillingene hindrer Høyesterett at saken unødig behandles på ny av de forskjellige myndigheter, som etter den konstaterte ugyldighet i det foreliggende tilfelle ikke ville hatt annet å gjøre enn å omgjøre sine tidligere avgjørelser.»

Slik jeg leser Mortvedt-dommen er den bare et eksempel på at Høyesterett ga dom for realiteten i et tilfelle der vedtaket reelt sett ikke avhang av noen form for skjønn, hvor resultatet ved en etterfølgende forvaltningssak ville være gitt og der Høyesterett for øvrig enstemmig tilkjente hver av saksøkerne kr 10.000 i erstatning for at saken hadde trukket urimelig lenge ut. Dommen er ikke fulgt opp i Høyesteretts praksis.

På denne bakgrunn anser jeg det klart at man i gjeldende praksis ikke finner grunnlag for en generell regel om at domstolene har kompetanse til å avgjøre realiteten ved prøving av forvaltningsvedtak. Tvert imot gir praksis grunnlag for å anta at domstolene ikke har slik hjemmel. Denne oppfatningen er også - slik jeg ser det - forutsetningsvis kommet til uttrykk i lovgivningen. Jeg viser her til bestemmelsen i tvistemålsloven §435 nr. 1. Denne regel omhandler generelt søksmål om forvaltningssaker. Det heter her:

«Bestemmelsene i dette kapittel gjelder søksmål om

1. Lovmessigheten av avgjørelser truffet under utøving av offentlig tjeneste,

...»

Bruken av ordet «lovmessigheten» trekker klart i retning av en legalitetskontroll og er iallfall ikke noe argument for kompetanse til å treffe ny realitetsavgjørelse. Det er heller ingen antydning i forarbeidene om at man har sett for seg muligheten for søksmål med krav på dom for realiteten. En tilsvarende forutsetning kan trygderettsloven §23 sies å hvile på.

På enkelte områder er det ved særlig lovbestemmelse fastslått at domstolene har en videre prøvelsesadgang overfor forvaltningsvedtaket.

Tvistemålsloven kapittel 33 gjelder overprøving av administrative vedtak om frihetstap og andre tvangsinngrep. Etter §482 skal retten prøve «alle sider av saka». Dette er å forstå slik at domstolen i utgangpunktet kan sies å ha samme kompetanse som forvaltningsorganet, for eksempel til å treffe beslutning om samværsrettens omfang i sak om fratakelse av foreldrerett eller vedta utskrivning fra tvungent psykisk helsevern. Tilsvarende gjelder avgjørelser om løslatelse fra sikring. Saker om tvangsinngrep er imidlertid svært atypiske som forvaltningssaker, og ligger etter sin art på grensen mot dømmende virksomhet. I disse sakene skal domstolen videre treffe det vedtak som fremstår som det riktige på avgjørelsestidspunktet, jf. som eksempel Rt-1991-973. Domstolens oppgave er altså klart forskjøvet i forhold til den vanlige kontroll med forvaltningen, noe som først og fremst er begrunnet i de særlige rettssikkerhetsmessige hensyn som her gjør seg gjeldende. Jeg viser nærmere til forarbeidene, Ot.prp.nr.40 (1967-1968) side 11-12.

Skattebetalingsloven §48 nr. 6 første punktum har også en spesialbestemmelse som forutsetter mulighet for dom for realiteten. Regelen er meget gammel og har sin bakgrunn i spesielle forhold innen skatteretten.

Disse spesialreglene kan klart ikke oppfattes som utslag av en generell kompetanseregel om kompetanse til å treffe realitetsavgjørelse i forvaltningssaker.

Den kjærende part har anført at den alminnelige regel i tvistemålsloven §54 om rettslig interesse som vilkår for å anlegge sak også er hjemmel for å kreve dom på realiteten ved kontroll med forvaltningen. Dette kan ikke føre frem. Regelen har aldri vært oppfattet som noen hjemmel for domstolskontroll med forvaltningen og kan heller ikke tjene som grunnlag for denne kontrollens omfang. Dette styrkes ytterligere av den nevnte bestemmelsen i §435 nr. 1. De to bestemmelsene lest i sammenheng må forstås slik at den som har en rettslig interesse i det, kan få prøvet lovmessigheten av forvaltningens avgjørelser.

Jeg kan heller ikke se at reelle hensyn kan bære en generell adgang til å kreve realitetsavgjørelse ved domstolskontroll av lovbundne forvaltningsvedtak. Snarere trekker disse hensyn etter min mening i motsatt retning.

Forvaltningen avgjør et særdeles stort antall saker, og disse avgjørelsene er fordelt på mange forvaltningsenheter, som både er faglig og geografisk oppdelt. Erfaring, påkrevet faglig kompetanse og til dels lokalkunnskap gir de spesialiserte forvaltningsorganene et bedre grunnlag enn domstolene for å treffe riktige avgjørelser. Dette taler for at vurderinger om hva vedtakets innhold skal være, i sin alminnelighet bør tilligge forvaltningen. Denne behandler dessuten et større antall saker og er derfor bedre i stand til å sikre en ensartet praksis. Domstolenes oppgave bør være å foreta en etterfølgende kontroll med hvorvidt vedtaket formelt og materielt er korrekt.

Dette fører selvsagt til en mer begrenset vurdering av saken enn dersom oppgaven er å finne det materielt beste resultat. Forberedelsen av et positivt forvaltningsvedtak vil kunne være meget bredere enn legalitetskontrollen med et allerede fattet vedtak. Til dette kommer at mens forvaltningen selv har plikt til å sørge for å fremskaffe nødvendige faktiske opplysninger som grunnlag for vedtaket, er dette i domstolen overlatt til partene. Siden domstolene har plikt til å ta stilling til partenes påstander, vil en adgang for domstolen til å gi dom for realiteten kunne føre til at partene oftere må forberede saken med sikte på eventuell realitetsavgjørelse. Slik staten har påpekt, innebærer dette at domstolsbehandling så vel kostnadsmessig som tidsmessig vil svulme opp under et system der positivt vedtak kan kreves.

Det er nok riktig som anført av den kjærende part at den kontradiktoriske behandlingsmåten i rettsapparatet gir en særlig grundig behandling. Derimot vil domstolene gjennomgående ha en dårligere erfaringsbakgrunn enn forvaltningen for å treffe det materielt sett beste vedtaket der dette krever en faglig innsikt av annen karakter enn den domstolen selv besitter.

De hensyn som er omtalt her vil spille inn med varierende kraft avhengig av hvilken type vedtak det er tale om. Dersom det dreier seg om meget enkle vedtak uten noen form for skjønnsanvendelse, er betenkelighetene ved at domstolene treffer realitetsvedtak små. Men i de tilfellene er neppe behovet særlig stort heller. Der på den annen side rettsanvendelsesskjønnet er sammensatt og avhengig av annen fagekspertise enn den domstolen besitter, er betenkelighetene etter mitt skjønn av betydelig vekt.

Den kjærende part har endelig vist til juridisk teori. Her er imidlertid å merke at teorien i meget liten grad kan sies å ha analysert spørsmålet. Aschehoug, Norges nuværende Statsforfatning (1893) side 356 bemerker kort at domstolen må kunne pålegge vedkommende autoritet å foreta en handling:

«naar dennes samtlige Betingelser ere saa nøiagtigt lovbestemte, at ingen af dem er overladte til Autoriteternes Skjøn om, hvad der er hensigtsmæssigt.»

Castberg, Innledning til forvaltningsretten (1955) side 130 tilkjennegir samme syn, men uten nærmere begrunnelse, for «de positive forvaltningsakter som er strengt lovbundne». Som eksempel nevner han en politimester som urettmessig har avslått å utstede handelsbrev etter den tidligere handelslov fra 1935 §12. Castberg påpeker at ansøkeren ikke ville ha rett til å drive handel før handelsbrev var utstedt. Også Frihagen, Forvaltningsrett (1992) bind III side 214 nevner kort og uten eksempler at domstolene kan pålegge forvaltningen å innvilge en søknad, dersom det gjelder et strengt lovbundet vedtak. Det samme gjør Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett (1997) side 639. Men her knyttes eksemplene til pensjon og trygd uten at synspunktet eller eksemplene begrunnes nærmere.

Det kan kanskje være noe uklart hva som i teorien egentlig menes med et strengt lovbundet forvaltningsvedtak, om det omfatter alle lovbundne vedtak eller bare de der innslaget av skjønn er lite. De eksempler som nevnes, er av forskjellig karakter i så måte. Noen nærmere analyse foreligger i hvert fall ikke. Jeg går ikke nærmere inn på spørsmålene. Etter min mening er det ikke grunnlag i tradisjonell norsk rett for en generell regel om at domstolene ved lovbundne forvaltningsvedtak kan gi dom for realiteten. Jeg vil ikke utelukke at domstolene bør ha adgang til å gi realitetsdom i særlige tilfeller, for eksempel der noe annet vil være unødig formalisme eller hvis et forvaltningsorgan mot formodning ikke innretter seg lojalt etter en domstolsavgjørelse. Men den klare hovedregelen er den motsatte: domstolenes kontroll med forvaltningen er innskrenket til en legalitetskontroll. Dom på positivt vedtak krever særskilt hjemmel, jf. tvistemålsloven §482 og skattebetalingsloven §48 nr. 6.

I vår sak finner jeg det klart at det ikke er adgang til å kreve realitetsavgjørelse. Det dreier seg ved uførepensjon nettopp om den type faglige skjønn under rettsanvendelsen der domstolene bør begrense seg til sin vanlige rolle. Til dette kommer at en dom i overensstemmelse med den kjærende parts påstand ville innebære at lagmannsretten i første hånd måtte avgjøre om kravet til «hensiktsmessig attføring» var oppfylt i As tilfelle.

Som et særskilt grunnlag har A påberopt seg regelen i EMK artikkel 6 nr. 1. Bestemmelsen vil i medhold av menneskerettsloven §3 måtte gis forrang fremfor tvistemålslovens regler i den utstrekning det foreligger motstrid. Bestemmelsens første punkt lyder:

«For å få avgjort sine borgerlige rettigheter og plikter eller en straffesiktelse mot seg, har enhver rett til en rettferdig og offentlig rettergang innen rimelig tid ved en uavhengig og upartisk domstol opprettet ved lov.»

Artikkel 6 nr. 1 gjelder altså «borgerlige rettigheter» - i originalversjon «civil rights». Jeg er enig med partene i at dette uttrykket omfatter sosiale ytelser, i alle fall lovbestemte trygdeytelser, jf. Den europeiske menneskerettsdomstols (EMD) avgjørelse i Feldbrugge mot Nederland 29. mai 1986, Serie A 99 (EMD=REF00000071), og Salesi mot Italia 26. februar 1993, Serie A 257 E (EMD=REF00000399).

Det element i artikkel 6 nr. 1 som den kjærende part påberoper i denne sak, er retten til «å få avgjort» sine borgerlige rettigheter ved en domstol. Originalteksten taler om at enhver har rett til domstolsbehandling «in the determination of his civil rights».

Mens ordlyden i den norske oversettelsen nok kan trekke i retning av at det er domstolene som skal avgjøre kravet i realiteten, er den autoritative engelske teksten mer nøytral. I Kingsley mot UK 7. november 2000 - sak nr. 35605/97 (EMD=REF00002151) - har EMD uttalt:

«The Court considers that it is generally inherent in the notion of judicial review that, if a ground of challenge is upheld, the reviewing court has power to quash the impugned decision, and that either the decision will then be taken by the review court, or the case will be remitted for a fresh decision by the same or a different body.»

Domstolen gir altså her uttrykk for at både en realitetsavgjørelse og en opphevelse av forvaltningsavgjørelsen med tilbakesending av saken til forvaltningen tilfredsstiller konvensjonens krav. Det ville da også etter min mening være overraskende om det skulle eksistere et europeisk minstekrav som påla domstolene å treffe realitetsavgjørelse i saker om prøving av forvaltningsvedtak.

Jeg peker videre på at artikkel 5 nr. 4 inneholder et uttrykkelig påbud om realitetsavgjørelse i et spesielt tilfelle. Dette må være et moment mot at et slikt krav skulle gjelde generelt i medhold av artikkel 6 nr. 1. I artikkel 5 nr. 4 er det bestemt i forhold til arrest eller forvaring («detention») at enhver skal ha adgang til å få prøvet lovligheten «speedily by a court». Så langt er altså kravet en skjerpelse av det tilsvarende krav i artikkel 6 nr. 1. Men så tillegges: «and his release ordered if the detention is not lawful», jf. den tilsvarende bestemmelsen i tvistemålsloven §482, som jeg tidligere har redegjort for.

Etter dette anser jeg at det ikke av ordene «få avgjort» i artikkel 6 nr. 1 generelt kan utledes ytterligere krav til realitetsavgjørelse ved kontroll av forvaltningsvedtak enn det som følger av tradisjonell norsk rett. Om noe annet kan tenkes å gjelde spesielle rettsområder, finner jeg ikke grunn til å gå inn på.

Endelig hevder den kjærende part at kravet i artikkel 6 nr. 1 om avgjørelse innen rimelig tid også kan anføres som argument for at domstolen må ta stilling til en realitetspåstand ved prøvelse av lovbundne forvaltningsakter. Et slikt krav kan åpenbart ikke leses direkte ut av bestemmelsen. Derimot har det etter min mening gode grunner for seg, slik staten har uttrykt i skranken for Høyesterett, at kravet om «rimelig tid» må gjelde i forhold til at det endelige vedtak om uførepensjon treffes. Først ved en slik forståelse vil kravet til et effektivt rettsvern være oppfylt, jf. som eksempel Estima Jorge mot Portugal 21. april 1998 Reports of Judgments and Decisions (RJD) 1998 side 762 (EMD=REF00000787), der tidsforløpet ble regnet frem til en pengesum faktisk ble utbetalt saksøker. Når systemet baserer seg på at vedtaket skal treffes i forvaltningen etter domstolsbehandling, vil det således være opp til staten å sørge for tilstrekkelig effektivitet i den etterfølgende forvaltningsbehandling. At bestemmelsen om avgjørelse i rimelig tid ikke er brutt på det nåværende tidspunkt, må være klart, jf. som eksempel Salerno mot Italia, 12. oktober 1992 serie A nr. 245D (EMD=REF00000378).

Kjæremålet har etter dette ikke ført frem.

I lagmannsretten ble A delvis tilkjent saksomkostninger jf. tvistemålsloven §174 annet ledd. Jeg finner ikke grunnlag for å endre denne avgjørelsen. For Høyesterett har staten ikke nedlagt påstand om erstatning for omkostninger.

Jeg stemmer etter dette for denne kjennelse:

Lagmannsrettens kjennelse, slutningens punkt 2 og 3, stadfestes.

Dommer Rieber-Mohn: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.

Dommar Utgård: Det same.

Dommer Bruzelius: Likeså.

Dommer Lund: Likeså.

Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne

kjennelse:

Lagmannsrettens kjennelse, slutningens punkt 2 og 3. stadfestes.